臺灣士林地方法院105年度訴字第357號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 106 年 10 月 05 日
• 法官: 陳菊珍
• 法定代理人: 紀元章
• 原告: 張本瑜
• 被告: 天良生物科技企業股份有限公司法人

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第357號原　　　告　張本瑜
訴訟代理人　江皇樺律師
詹育展
被　　　告　天良生物科技企業股份有限公司
法定代理人　紀元章
訴訟代理人　許進德律師
許峻鳴律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國106 年8 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒拾壹萬元，及自民國一百零五年三月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣柒拾壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262 條第1 項分別定有明文。本件原告起訴時以天良生物科技企業股份有限公司（下稱天良公司）及其法定代理人紀元章為被告，並聲明：㈠被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告天良公司應於所有廣告及產品包裝上撤除原告肖像。㈢願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院審理中，撤回前揭聲明㈡及對被告紀元章之訴訟，並經被告同意（見本院卷第87頁、第151 頁反面），應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告藝名為張本渝，乃臺灣知名演藝人員，自民國82年起參與多部電影、MV及電視劇演出，亦有多部廣告作品及擔任主持，形象良好。被告因原告知名度而於96年4 月14日與原告簽訂代言合約書，約定由原告代言被告生產之新歡女性私密處保健系列產品（下稱系爭產品），代言期間自96年6 月1 日起至100 年5 月31日止（下稱系爭代言合約），屆滿後兩造並未續約，被告公司仍違法使用原告肖像作為系爭產品之廣告代言，經原告主張權利後，兩造於101
年6 月29日成立和解，由被告賠償原告20萬元，並約定被告公司不得再擅自使用原告任何肖像於被告產品上（下稱系爭和解）。詎原告於104 年間復發現臺中市公車站牌及燈箱上之廣告（下稱系爭燈箱廣告）及被告官方網站、PCHOME、奇摩購物及MOMO購物等知名購物網站上仍刊登原告之肖像以促進系爭產品銷售；查代言期滿後，被告所屬負責該項業務之某員工（下稱被告業務負責人）即負有積極通知各合作廠商或廣告商撤除原告肖像廣告之義務，惟其竟故意不作為，顯屬故意侵害原告肖像權甚明。又系爭產品性質涉及女性私密處，原告拍攝代言廣告時應產品需求不免有較暴露煽情之動作或姿勢，又原告亟欲擺脫前開形象力求轉型為實力派演藝人員，然被告持續不當使用原告肖像於系爭產品上，侵害肖像權，並致原告形象受限，已影響原告演藝發展空間，而被告為該負責前揭業務某員工之僱用人，應負僱用人連帶責任，爰依民法第18條、第184 條第1 項前段、第188 條、第195 條，請求被告自101 年6 月29日兩造和解後使用至今，並經原告寄發律師函請求本件損害賠償，計3 年又6 個月之代言費200 萬元及300 萬元之非財產上損害等語，並聲明：㈠被告應給付原告500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：兩造前於101 年6 月29日成立系爭和解後，被告即未再使用原告肖像於系爭產品之廣告，臺中市公車站牌旁之系爭產品燈箱廣告係被告公司於98年9 月24日委託訴外人政德國際廣告有限公司（下稱政德公司）設置，刊登期間自98年10月1 日起至99年9 月30日止，並簽有廣告委刊合約單1 紙，依該合約第7 條約定，刊登期滿後如未續約，政德公司應逕自處理廣告物，故系爭燈箱廣告係政德公司漏未依約撤除，並非被告公司故意繼續使用。又原告提出之網頁內容，或為部落客自行拷貝其他網頁內容作為宣傳之用、或係網站業者為便利宣傳而自行製作之系爭產品圖片，均非被告所屬員工所為，被告亦無從知悉，自不能認係被告之侵權行為等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項
㈠兩造於96年4 月14日簽立系爭代言合約，約定由原告為被告系爭產品代言，期間自96年6 月1 日起至100 年5 月31日止，代言費用為120 萬元。
㈡系爭代言合約屆滿後，兩造並未續約。
㈢系爭代言合約屆滿後至101 年6 月29日前，被告仍繼續使用原告肖像作為系爭產品之廣告，兩造於101 年6 月29日成立系爭和解，被告公司賠償原告20萬元，並約定被告公司不得再行擅自使用原告任何肖像於系爭產品之銷售。
㈣本件原告於105 年1 月25日起訴時，系爭燈箱廣告仍出現原告肖像（見本院卷第131頁）。
㈤104 年12月17日原告請求民間公證人公證時，PCHOME商店街及MOMO購物網站上仍刊登原告之肖像以促進系爭產品銷售（見本院卷第119 頁）。
四、得心證之理由：
㈠按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段、、第195 條第1 項前段分別定有明文。又肖像為個人形象及個性之表現，屬重要人格法益之一種，是所謂「不法侵害其他人格法益」自應包括肖像權在內；且肖像權係個人對其肖像是否公開之自主權利，從而未經他人同意，擅自使用他人照片之行為，自構成對肖像權之侵害。另判斷被侵害之肖像法益情節是否重大，宜從被侵害者是否為公眾人物、使用場合、使用目的等因素為綜合之考量，倘被侵害者為公眾人物，因其肖像本身即具有一定之經濟上價值，未經同意即將其照片供作營業或供營利上使用，當屬情節重大無疑。
㈡本件原告為系爭產品拍攝電視廣告、平面攝影，被告並於合約期間，將原告肖像使用在系爭產品包裝、宣傳及銷售，嗣系爭代言合約期滿後，雙方並未續約，然被告仍繼續使用原告肖像，經雙方協商，而於101 年6 月29日成立系爭和解，為兩造所不爭執。故被告於系爭代言合約期滿後，一開始縱無預見仍有銷售通路會繼續使用原告之肖像促進系爭產品之銷售，然於兩造101 年6 月29日和解時，既已知悉市場上仍有系爭代言合約期滿後繼續使用原告肖像之情事，當可預見爾後恐仍有通路會繼續非法使用原告肖像；而依兩造於101
年6 月29日所成立之系爭和解協議內容第2 條約定：「甲方（按即被告）同意並保證自本協議書簽訂日起，除日後另與乙方（按即原告）有其他書面約定外，絕不再擅自使用乙方之任何肖像於甲方所生產或經銷之任何產品包裝、廣告影片或平面廣告。」，而本件和解協議簽立之時空背景，即是因為系爭代言合約期滿後，被告仍繼續使用原告肖像，不論被告前揭行為係故意或過失，但已能預見原告肖像仍遭違法使用，而系爭和解第2 條復如上約定，被告業務負責人當負有使原告肖像不再為系爭產品非法使用之義務；而被告於系爭代言合約期間，將原告肖像使用在各大銷售通路，公車燈箱廣告，運用範圍廣泛，利用原告肖像拓展商品知名度銷售系爭產品甚鉅，以被告商業經營規模輔以原告知名度，系爭產品廣遍流通於各大通路，再參以系爭和解協議內容第2 條之精神，被告業務負責人既負有使原告肖像不再為系爭產品非法使用之義務，當亦負有通知之前銷售系爭產品之各大通路及廣告商不得再使用原告肖像之義務，簡言之，依系爭和解協議內容第2 條，被告業務負責人確負有通知通路商及廣告商撤除原告肖像之附隨義務。而被告復自承於系爭代言合約期滿後已將系爭產品回收並全面更換新包裝，則若能於此同時公告週知各大銷售通路及廣告商兩造間之代言已期滿，請通路商銷售系爭產品時不再使用原告之肖像亦非難事，惟被告業務負責人竟均未通知，甚且於原告寄發律師函抗議後，仍無任何作為，而使被告繼續坐享原告肖像被使用在系爭產品銷售之利益。再觀諸被告提出其與政德公司就系爭燈箱廣告委刊合約單約定刊登費用，1 年為200 萬元，如此高昂之刊登費，倘刊登期滿後被告未跟政德公司續約，政德公司豈有不撤除換置其他委刊廠商之廣告，而放任原廠商未付費卻繼續獲得廣告利益之理？縱後續未有其他廠商委刊其他廣告，依常情亦會改放置廣告商自己之招攬廣告；又依原告所提系爭燈箱廣告照片（見本院卷第25頁），被告並不爭執該照片係系爭和解成立之後所拍攝，而觀諸前揭照片，系爭燈箱廣告保持良好，並未有被告抗辯之「經風吹雨打痕跡」，甚至於夜間尚開啟燈箱內之照明，額外付出電費成本，顯非漏未除移之廣告甚明，故被告前揭抗辯均不足採。
㈢綜上所述，被告確已違反系爭和解協議內容第2 條而生之附隨義務，故被告業務負責人放任各大通路商及曾委刊之廣告商繼續使用原告之肖象於系爭產品之銷售，而侵害原告之肖象權，屬侵權行為甚明，而被告為被告業務負責人之僱用人，自應依前開規定與該員工連帶對原告負損害賠償之責。
㈣應賠償之數額：
⒈財產上損害賠償：本件原告請求被告賠償代言損失部分，依系爭代言合約第4 條第3 款約定「合約期滿，延展續約費用1 期（4 年）為原代言費用之20% （24萬元），惟不包含另行拍攝電視/ 平面廣告之費用。」，亦即倘兩造續約，繼續使用原告肖像於系爭產品之銷售，被告應給付之代言費，平均每年6 萬元；而被告復不爭執於本件105 年1 月25日起訴時系爭燈箱廣告仍未撤除，則自101 年6 月29日兩造成立系爭和解後起算至105 年1 月25日起訴時，已超過3 年6 月，故本件原告請求以3 年6 月計算代言損害尚屬可採，被告應賠償原告此部分損害賠償為21萬元（計算式：6 萬*3.5年=21 萬），逾此部分之金額，為無理由，不能准許。
⒉非財產上之損害賠償：按慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院85年台上字第460 號判決意旨參照）。經查：被告業務負責人漏未通知各大銷售通路及廣告商，任由原告肖像繼續被使用在系爭產品之銷售，侵害原告之肖像權，且確使原告演藝形象受限，衡情自受有相當之精神上痛苦。本院斟酌原告為演藝人員，及被告公司為知名藥廠，及本件對原告肖像權之侵害程度等一切情狀，認原告請求被告賠償非財產上損害之賠償金額，以50萬元為適當，逾此部分之金額，尚屬過高，不能准許。
五、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求被告給付71萬元（計算式：21萬元＋50萬元＝71萬元）及自起訴狀繕本送達之翌日起即105 年3 月15日（見本院卷第65頁）至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊方法及證據經審酌之後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日民事第二庭 法 官 陳菊珍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日書記官 張淑敏