臺灣士林地方法院105年度訴字第689號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第689號

原告

江建材

被告

寶登科技股份有限公司（原名寶登科技有限公司）

法定代理人

林武德

　　　　　　林仁德

　　　　　　林世峯

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105 年11月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。又公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算程序，觀諸同法第26條之1 準用第24條規定甚明。次按公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。公司法第322 條第1 項亦有明文。查本件被告業經經濟部於民國95年2月8 日經授中字第09534651230 號函廢止登記，有該函在卷可稽（見本院卷一第116 頁），依上開規定，被告即應行清算程序，惟被告迄未選任清算人或臨時管理人，有臺灣新北地方法院105 年6 月22日新北院院霞民科字第030619號函附卷可按（見本院卷一第78頁），並經本院職權調閱被告公司登記卷宗核閱無誤，是應以全體董事林武德、林仁德及林世峯為被告清算人，即為被告之法定代理人，先予敘明。

二、被告原為寶登科技有限公司，於本件起訴前申請辦理變更組織為寶登科技股份有限公司，並於87年5 月7 日辦理變更登記，有新北市政府105 年11月4 日新北府經司字第1055322111號函暨檢附臺灣省政府建設廳函、登記事項卡附卷可憑（見本院卷一第109-115 頁），依公司法第107 條第2 項之規定，其法人人格不失其同一性，併為敘明。

三、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告主張：訴外人奕昕電腦有限公司（下稱奕昕公司）前於86年間因經銷被告之商品需要，由訴外人江順淇提供其所有坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（權利範圍三分之一）及其上同段同小段998 建號之建物（權利範圍全部）（因都市更新地籍整理後權利變換登記之地號及建號分別為臺北市○○區○○段0 ○段000 地號、同小段2530、2604建號，下合稱系爭不動產）設定本金最高限額抵押權新臺幣100 萬元，用以擔保奕昕公司支付被告貨款所開具之本票、支票或背書（下稱系爭債權），擔保期間自86年5 月12日起至89年5 月11日止（下稱系爭抵押權），因系爭抵押權係基於擔保被告提供予奕昕公司商品貨款產生之債權，且依民法第127 條第8 款之規定，系爭抵押權所擔保之系爭債權業因2 年不行使，而於91年5 月11日消滅，且被告於系爭債權消滅時效完成後5 年內均未行使系爭抵押權，依民法第880條之15之規定，系爭抵押權亦已於96年5 月11日消滅，因江順淇業已死亡，系爭不動產由伊於104 年10月6 日辦理分割繼承登記為所有權人，爰依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明如主文第1項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

三、得心證之理由

（一）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項中段定有明文。次按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。民法第881 條之15定有明文。又依民法物權編施行法第17條之規定，上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。準此，系爭抵押權之設定時間在上開條文修正施行前之86年5 月13日，仍有上開條文之適用。又最高限額抵押權所擔保之原債權，因原約定之原債權確定日期屆至者而確定，為民法第881 條之12第1 項第1 款所明定，且抵押權係為擔保債權將來得以受償而設定，乃從屬於主權利即債權之從權利，如抵押權所擔保之債權因清償、提存、免除、混同或時效等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，是為抵押權消滅上之從屬性，抵押人自得請求塗銷該抵押權設定登記。又請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；3 年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，1 年間不行使，因時效而消滅。民法第125 條、票據法第22條第1 項亦分別定有明文。

（二）經查，原告主張之前開事實，業據其提出與所述相符之系爭抵押權設定契約書、系爭不動產異動索引、土地及建物第一類謄本等件在卷可稽（見本院卷一第18-44 、127-138 頁），並有臺北市建成地政事務所105 年6 月3 日北市建地籍字第10531057600 號函檢附系爭抵押權異動清冊、100 年收件大同字第067120號土地登記申請書原案影本等各1 份附卷可參（見本院卷二第3-103 頁），而被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，原告上開之主張，應堪信為真實。又由系爭抵押權設定契約書可知，系爭抵押權所擔保之權利存續期間為86年5 月12日起至89年5 月11日止，且系爭抵押權所擔保之標的為奕昕公司經銷被告之產品，應支付貨款所開具之支票、本票或背書之擔保，因本件被告並未提出用以擔保貨款所開具之支票或本票，而無從據以認定發票日或到期日為何，再且，縱本件確有開立擔保貨款之本票或支票，則以貨款最後可能發生日為89年5 月11日（即權利期限之末日）為發票日，至遲亦已於92年5 月10日時效完成，且被告復未於系爭債權罹於時效消滅後5 年內實行抵押權，揆諸前開說明，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅，惟未經被告塗銷登記，足認已妨害原告對於系爭不動產所有權之行使。

（三）綜上，原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

四、本院依職權確定第一審訴訟費用額為1 萬900 元（即第一審裁判費），應由被告負擔。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。