臺灣士林地方法院107年度勞訴字第102號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　107年度勞訴字第102號

原告

涂哲銘

原告

戴佳惠

共同訴訟代理人

劉志賢律師

被告

騏睿設計有限公司

法定代理人

許 騏

訴訟代理人

李書琪

上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國108年5月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

一、原告主張：

㈠原告涂哲銘自民國104年11月1日起受雇於被告，擔任設計助理，約定月薪為新臺幣（下同）27,500元。被告於106年12月31日以業務性質變更為由，終止與原告涂哲銘間之勞動契約，雖有依法給付資遣費，但未開立非自願離職證明書。且原告涂哲銘向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）請領失業給付時，遭勞保局以「被告未申報原告涂哲銘參加就業保險，故不符請領失業給付之規定」為由拒絕給付，致原告涂哲銘受有無法領取失業給付99,360元之損失。

㈡原告戴佳惠自105年5月1日起受雇於被告，擔任設計助理，約定月薪為25,000元。被告於106年10月31日以業務性質變更為由，終止與原告戴佳惠間之勞動契約，雖有依法給付資遣費，但未開立非自願離職證明書。且原告戴佳惠向勞保局請領失業給付時，遭勞保局以「被告未申報原告戴佳惠參加就業保險，故不符請領失業給付之規定」為由拒絕給付，致原告戴佳惠受有無法領取失業給付12,096元之損失。

㈢爰依就業保險法第38條、第16條規定，請求被告賠償未申報原告參加就業保險致原告無法領取失業給付之損失，另依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，請求被告開立非自願離職證明書。聲明為：

1.被告應給付原告涂哲銘99,360元、原告戴佳惠12,096元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

2.被告應開立非自願離職證明書予原告涂哲銘、戴佳惠。

二、被告則以：原告上班時間自由無需打卡簽到，沒有遲到早退請假的扣薪，亦無任何考績考評，可見兩造間非僱傭關係，而係委任關係，且因伊為5人以下公司，未成立投保單位，方約定由原告自行去工會投保。縱認兩造屬僱傭關係，因原告均係自願離職，亦不得請求非自願離職證明書。再者，原告並未舉證證明有應徵工作、面試之證明，原告涂哲銘更早有創業計畫，是原告雖有工作能力卻根本無繼續工作意願，不符合請領失業給付之資格，故渠等向伊請求因未參加就業保險而未能領取失業給付之損失，亦無理由等語置辯。聲明為：原告之訴駁回。

三、法官協助兩造整理不爭執事項如下：（見本院卷第166頁）

㈠原告涂哲銘自104年11月1日任職於被告，於106年6月起月薪27,500元。

㈡原告戴佳惠自105年5月1日起任職於被告，105年5月起月薪為21,000元，105年7月起月薪為23,000元，106年5月起之月薪為25,000元。

㈢被告未參加勞工保險及就業保險，原告涂哲銘、戴佳惠並無被告參加就業保險之紀錄（本院卷第41頁勞工保險局107年11月13日回函）。

㈣原告涂哲銘與被告間勞動契約於106年12月31日終止。

㈤原告戴佳惠與被告間勞動契約於106年10月31日終止。

㈥原告戴佳惠於107年4月20日任職於新公司。

㈦被告於107年7月24日收受本件起訴狀繕本（調字卷第57頁）。

四、得心證之理由：

㈠兩造間為僱傭關係：

1.按僱傭契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的，惟僱傭契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同，員工與公司間之關係究為僱傭關係或委任關係，應以勞務提供於人格上、經濟上及組織上對於受領勞務者是否具有從屬性而定。僱傭契約之從屬性，具有下列內涵：①人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。③組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院81年度台上字第347號、89年度台上字第1301號、88年度台上字第1864號判決意旨參照）。

2.依被告自陳：「他們主要的工作有兩種，一個教學，這是每天都有，另外是設計的工作，我們公司是設計公司，現在的產品是手工包包，在排班上課之外，他們還有工作就是設計，設計跟他們薪資明細的獎金有關。」、「他們設計的款式主要在週末，平日有一到兩天，主要符合消費者的需求，所以我們也沒有很多的選擇，這樣模式的款式都在排在週末，讓消費者挑選要報名哪一款設計。」、「課程有兩種。一種是每個設計師自己設計的款式，有點像體驗課程，消費者來上課，當天就可以拿回成品。另一種是職人的課程大概六週，每一禮拜三個小時，連續六週，這個是學員要學打版跟設計，自己做出成品，原告他們需要做這樣課程的助教。」、「（上面記載除了早晚班還有一個小店值班是何意思？）他們附了那一份是非常早期的，但後來我們有顧店員，除非店員請假，只有一個人，他不在的時候，他們兩個會需要一個過去，後來我們這邊的人手也不見得足夠，所以很多時候小店是開著，但門鎖起來會留電話，小店的狀況有點像支援的性質。」、「（上面記載值班除了教學以外還要打掃？）要，我們把他們當成教室的合夥人，我們幾乎很少課程一開始的時候我們就到了，所以他們必須提前半個小時前就到。」、「（關於職人的課程原告擔任助教，是做什麼事情？）幫忙同學，老師只有一個，原告幫忙巡視，看有什麼問題可以問助教就是協助課程。」、「（關於職人課程，原告是助教，課程的內容跟方向是誰決定？）老師決定，他們可以提出意見，但課程他們沒有抽成，所以沒有很多意見。」、「（原告涂哲銘：那時候是如果是上早班，就要去顧小店，因為小店有營業時間。）我們一開始有店員，除非店員不在的話，他們就需要過去幫忙。（法官：如果是兩個人都不過去的話，是誰會指定？）後來大部分都是開店但門鎖著留電話。如果兩人在的時候，有人打電話來，他們兩個人誰要去都可以。剛剛說到的上班時間是11點半到7點半。」、「每個禮拜五開會，後來就沒有了，不只沒有每個禮拜五，可能一個月都沒有一次，開會內容主要是設計款項的討論，另外是課程方面有遇到什麼問題或經營上面的回饋跟討論，打掃不可能在每次會議提到，想也知道打掃會在會議上面提出就是因為沒有做好...」、「有關於小店上班如我剛剛所述，他們在小店的時間比例來說很少，真的有需要過去的話，工作內容就是負責銷售，也要把設計工作帶過去，小店也不是一直都有人，所以我才經常把店開著但門鎖起來，我希望他們把設計工作帶過去但是如果沒有提到的話他們也忘了這件事情。銷售產品的金額就跟剛剛我說的課程款式金額有關，小店販售的款項就是課程的款式，款式的命名跟設計理念，售價會詢問他們的意見，因為款式是他們設計的，他會知道設計複雜度跟材料多寡，所以我們會帶領他們理解成本多少，用了多少才數，花費課程時間多少，多一點成本就會多一點，都有請他們提出意見，所以小店賣出東西價錢，跟設計款式的定價都是跟他們有關，我們自己設計的款式我們會自己定價。」等語（見本院卷第155-160、162-163、166頁），可見兩造約定之原告工作內容，包含自己設計款式之體驗課程教學、擔任被告開設職人課程之助教、打掃環境及支援小店看顧，其中除自己設計款式之體驗課程教學方式得由自己決定外，擔任助教需配合授課老師之指導內容，顧店需按被告決定之價格販賣商品，均屬受被告之指示進行勞務，為被告而勞動。又觀以原告之薪資明細，除原告自己設計之款式可計算獎金外，均係每月領取固定之底薪（見本院107年度湖勞調字第45號卷【下稱調字卷】第15-18、27-35頁），即就上開職人課程、支援小店看顧部分之收入則全歸被告所有。是可認原告係在被告指揮監督下勞務提供，於人格上、經濟上及組織上對於被告具有從屬性，依前揭說明，兩造間契約應屬僱傭契約，而應適用勞動基準法（下稱勞基法）等規定。

3.被告雖以原告無最低教學時數，上下班時間自由無須打卡簽到，亦無任何考績考評，抗辯兩造間為委任關係云云。然雇主與不同勞工訂立不同契約內容，並因從屬性強弱而制定不同規範，為雇主基於自身經營管理需要所為，故被告是否自始要求原告打卡、請假或予懲處等，尚非從屬性之必要條件，自不能執此逕認非僱傭關係，其此辯並不可採。

㈡非自願離職證明書部分：

1.按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。又按就業保險法所稱非自願離職，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第3項亦有明定。

2.被告先稱原告係自行提出離職（見本院卷第44頁），又稱兩造係協議離職、合意資遣（見本院卷第86頁）。然按勞工終止不定期勞動契約時，除應依勞基法第16條第1項所定期間預告雇主終止契約外，別無其他應為終止契約之方式或程序規定，且勞工終止勞動契約之終止權屬形成權，於勞工行使其權利時即發生形成之效力，不必得相對人即雇主之同意（最高法院93年度台上字第2528號判決參照），即若原告自行提出離職，因終止權屬形成權，兩造僱傭契約於原告提出離職時即已終止，無須再取得被告之同意或為協議，自無協議離職、合意資遣可言，可見被告上開所辯前後已有矛盾。

3.觀以被告不爭執之106年10月、11月間原告與被告訴訟代理人李書琪之通訊軟體對話紀錄：（見本院卷第102-105頁）┌───┬─────────────────────────┐│原告戴│書琪姊，上周老師說要我做到十月底，是指10/31當天嗎 ││佳惠 │？那非自願離職證明是當天才會給我還是會先給？ │├───┼─────────────────────────┤│李書琪│妳需要先給可以先給，但你們的勞保是保在工會，非自願││ │離職證明是要申請補助嗎？我不確定保在工會有沒有補助││ │？ │├───┼─────────────────────────┤│原告戴│好，那書琪姊我先跟你拿，因為我也不確定，所以想看看││佳惠 │有什麼可以申請。 │├───┼─────────────────────────┤│原告涂│書琪姊我也想先跟你們確定一下老師說要我做到11月底離││哲銘 │開還是12月，我想知道之後工作可以的到職日，如果確定││ │後我的非自願離職書可以先給我嗎還是要等到離職日一起││ │給呢？ │├───┼─────────────────────────┤│李書琪│是可以先給你們，上面的日期還是到實際到期日，如果可││ │以申請失業補助，也是愈晚日期愈好，那先拿要幹嘛？ │└───┴─────────────────────────┘┌───┬─────────────────────────┐│原告戴│書琪姊，有關於失業補助這個部分我想跟你們討論，我真││佳惠 │的需要申請失業補助，我認為有失業補助對於我來說是一││ │個保障跟權利，至少能在我還沒有找到工作前可以當作生││ │活費，所以我想先和你們做溝通協調。 │├───┼─────────────────────────┤│李書琪│上次寫的意思是沒保就業保險，你們無法申請。 │├───┼─────────────────────────┤│原告戴│但是是因為公司的疏失才導致我們無法去申請，我很想跟││佳惠 │公司先溝通協調，但只回應一句因為公司沒有保，所以你││ │們不能申請，請問我的權益、保障在哪？ │├───┼─────────────────────────┤│李書琪│這半年多你們的表現完全不符合"設計"助理的工作標準，││ │我們願意以資遣的方式請你離開並付資遣費，加上之前每││ │個月的勞健保費，已經仁至義盡。我大可就以工作不符標││ │準請你離開，我連資遣費都不用付，你也沒有什麼失業補││ │助可申請。 │└───┴─────────────────────────┘┌───┬─────────────────────────┐│原告戴│以我們的狀況那和勞保保工會已經沒關係了，就業保險我││佳惠 │們是無法用個人名義保的，那是法規規定公司要幫員工保││ │的，如果勞保是保在公司那會直接有就業保險，如果是5 ││ │人以下公司不是勞保強制投保單位，但仍然要幫員工保就││ │業保險。 │├───┼─────────────────────────┤│李書琪│這不是勞保的一部份？我明天再問，不過公司沒有保任何││ │險，我認知的保費每個月都給你們了。如果有公司該保而││ │沒有保到的險那我會跟相關單位處理，看是否可以回溯你││ │們的部分，不行的話就還是沒有。 │├───┼─────────────────────────┤│李書琪│就業保險是勞保的一部份，但在公司五人以下未成立勞保││ │單位時，它被獨立出來需另外投保，這部分我的確不知道││ │，所以公司沒保，我會跟勞保局處理。也因為當初沒投保││ │就業保險，開立非自願離職書你們還是領不到失業補助，││ │而且是不可逆....扯到這個是要說，讓你們離開一方面是││ │不得已，一方面也是因為你們自己的表現而導致的結果 ││ │...最後，還是很謝謝這些日子你們的幫忙，旅人應該還 ││ │算是份舒適的工作，雖然是非自願離開，仍希望你們會記││ │得曾在旅人的一絲美好。 │└───┴─────────────────────────┘可見係被告主動終止兩造僱傭契約，要求原告離職，並決定離職日期，被告本亦同意開立非自願離職證明書予原告，僅係因嗣後發現被告未替原告投保就業保險，致縱開立非自願離職證明書亦無法讓原告領得失業補助，兩造就非自願離職證明書之商談方才破局，惟被告仍自承係「讓你們離開」、「雖然是非自願離開」。又佐以被告訴訟代理人於言詞辯論期日陳稱：「我們想要跟他協調離開的過程，他們在後期原告戴佳惠後最半年沒有任何設計作品，原告涂哲銘最後一年沒有設計作品...課程當中我們一直跟他們溝通設計的東西，內容包含你們有無什麼困難，沒有靈感或什麼，他們沒有任何回應，所以我們也不知道他們難處在哪裡，如何幫忙解決，所以導致2017年10月底的時候我們決定這樣終止合作關係...我跟他們終止的前提是因為這樣的因素...我記得原告戴佳惠先於原告涂哲銘一到兩個月，我跟原告戴佳惠說沒有異議的話我們的合作關係到什麼時候為止，後來跟原告涂哲銘也這樣說，兩人依然沒有任何回應...」、「有關於跟他們協調離開當天的對話，我們確實有講說我們現在可能要去香港或大陸發展，但是不確定的，我認為讓他們覺得說不要那麼難過，除了說我們要去香港或大陸發展這件事情是非常模糊的，也有講到說也是因為他們一個半年沒有設計款項，另外一個一年沒有設計款項，這樣的合作方式公司沒有辦法進行下去，並不是只有說我們要去其他地方發展...」（見本院卷第159、163頁），亦可見確係被告主動為終止僱傭契約之意思表示，向原告告知的理由包含業務變更、原告工作表現不佳，即勞基法第11條第4、5款之事由，故當符合上開法條所稱「非自願離職」之定義。是原告請求被告開立非自願離職證明書予原告，自屬可採。

㈢無法領取失業給付之損失部分：

1.按年滿15歲以上，65歲以下具有中國民國國籍之受僱勞工，應以其雇主或其所屬機構為投保單位，參加就業保險，投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之，另按就業保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，就業保險法第5條、第38條第1項、第11條第1項第1款分別定有明文。查原告具有中華民國國籍，為年滿15歲以上，65歲以下之受僱勞工，本應參加就業保險。又原告戴佳惠於106年10月31日非自願離職前已任職滿1年以上（見不爭執事項2），原告涂哲銘於106年12月31日非自願離職前亦已任職滿1年以上（見不爭執事項1），然因被告自始即未為原告投保就業保險（見不爭執事項3），縱使原告向公立就業服務機構辦理求職登記，亦無法領取失業給付，是原告自得依據就業保險法第38條第1項之規定，向被告請求因無法領取失業給付之損害賠償。

2.再按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60％按月發給，最長發給6個月，就業保險法第16條第1項前段定有明文。查：

①原告涂哲銘自106年6月起月薪為27,500元（見不爭執事項1），依106年1月1日施行之勞工保險投保薪資分級表為第7級即27,600元，以此核算每月之失業給付為16,560元（計算式：27,600x60%=16,560）。又原告涂哲銘於107年3月26日經臺北市就業服務處完成失業認定（見本院卷第60頁），至同年9月25日尚未就業，故原告涂哲銘請求無法領取107年3月26日起至同年9月25日止共6個月之失業給付99,360元（計算式：16,560x6=99,360）之損害賠償，為有理由，應予准許。被告雖抗辯原告涂哲銘早有創業之想法，且其於自願離職後不到1個月即要求請領6個月失業給付，可見無繼續工作之意願，故不符合請領失業保險之資格云云，然有創業之想法與有受雇於他人之需要本屬二事，此由被告自陳「原告涂哲銘欲自行創業的想法絕不是離開公司後才"曾短暫萌生創業之念頭"。原告涂哲銘從一開始進公司即明確表達欲自行創業之想法...」等語（見本院卷第118頁）即明，自無由以此認定原告涂哲銘無繼續工作意願；再者，失業保險之目的在保障被保險人在「失業期間」導致所得損失時提供部份的替代所得，以維持最低生活安全，是亦不得以非自願離職後立即為申請，即認無繼續工作之意願，被告此部分抗辯並不可採。至原告涂哲銘提出其嗣後承租店面之不動產租賃契約書，其上簽約時間雖為107年9月19日（見本院卷第163頁），然租賃期限係自107年10月20日起（見本院卷第131頁），未早於失業給付6個月屆滿期限即107年9月25日前，是亦無由以此推翻上開失業給付金額之認定，附此敘明。

②原告戴佳惠自106年5月起月薪為25,000元（見不爭執事項2），依106年1月1日施行之勞工保險投保薪資分級表為第5級即25,200元，以此核算每月之失業給付為15,120元（計算式：25,200x60%=15,120）。又原告戴佳惠於107年3月26日經臺北市就業服務處完成失業認定（見本院卷第60頁），至同年4月20日起任職於新公司（見不爭執事項6），故原告戴佳惠請求無法領取107年3月26日起至同年4月20日止之失業給付12,096元（計算式：15,120x24/30=12,096）之損害賠償，為有理由，應予准許。至被告雖抗辯原告戴佳惠自願離職後不到3個月即要求請領6個月失業給付，可見其無繼續工作之意願，故不符合請領失業保險之資格云云，然此辯並不可採，已如前述，爰不加以贅論。

3.末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別有明文規定。查本件起訴狀繕本於107年7月24日送達予被告收受（見不爭執事項7），是原告就上開未能請領失業補助之損失，併請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即107年7月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即屬有據。

五、從而，原告依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，請求被告開立非自願離職證明書，另依就業保險法第38條、第16條規定，請求被告賠償原告涂哲銘無法領取失業給付之損失99,360元、原告戴佳惠無法領取失業給付之損失12,096元，及均自107年7月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均有理由，應予准許。原告請求無法領取失業給付之損失勝訴部分所命給付金額因未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。

七、據上論結，原告之訴為有理由，依法判決如主文。