臺灣士林地方法院109年度簡上字第6號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　109年度簡上字第6號

上訴人

吳重盛

上訴人

吳連發

上訴人

吳東昇

共同訴訟代理人

朱家弘律師

被上訴人

榮和塑膠股份有限公司

法定代理人

李根塗

訴訟代理人

陳淑芬律師

被上訴人

盧柱

　　　　　　盧阿清

　　　　　　盧財貴

　　　　　　陳慶宗

　　　　　　盧淑儀

　　　　　　盧淑雯

　　　　　　盧映詞

　　　　　　盧志和（即盧芳裕之繼承人暨盧芳裕之繼承人蔣素

　　　　　　盧志昌（即盧芳裕之繼承人暨盧芳裕之繼承人蔣素

　　　　　　盧進隆（兼盧芳榮之繼承人）

　　　　　　盧芳壽（兼盧芳榮之繼承人）

　　　　　　盧彩鳳（兼盧芳榮之繼承人）

　　　　　　盧國義

　　　　　　盧永嵐

　　　　　　盧永燦

　　　　　　吳正雄

　　　　　　吳福全

　　　　　　盧永昇

　　　　　　盧康雄

　　　　　　盧銘宗

　　　　　　盧銘煙

　　　　　　盧錦河　　原住高雄市○○區○○路000巷0弄0號

　　　　　　盧錦棟

　　　　　　盧弘傑

　　　　　　盧佳吟

　　　　　　盧彥儒

上列當事人間請求確認界址事件，上訴人對於中華民國108 年9月19日本院士林簡易庭108 年度士簡字第684 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人榮和塑膠股份有限公司（下稱榮和公司）之法定代理人，於上訴審期間變更為李根塗，業經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第252 至256 頁），應予准許。

二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，此於簡易訴訟事件之第二審程序亦準用之，民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第451 條第1 項分別定有明文。所謂訴訟程序有重大瑕疵而有發回必要者，係指第一審違背訴訟程序之規定與判決內容有因果關係或因其違背致不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院85年度台上字第2158號、86年度台上字第3069號判決意旨參照）。又按依民事訴訟法第386 條第1 款規定，言詞辯論期日不到場之當事人未於相當時期受合法之通知，法院應以裁定駁回一造辯論判決之聲請，倘當事人之一方未受合法通知致未到場應訴，原審遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵（最高法院69年度台上字第3752號判決意旨參照）。

三、上訴人於原審起訴主張：上訴人吳重盛、吳連發、吳東昇共有坐落新北市○○區○○○段○○○○段000 地號（重測後為賢孝段640 地號）土地，與被上訴人榮和塑膠股份有限公司（下稱榮和公司）所有坐落同小段117-1 、117-2 、118地號（重測後分別為賢孝段639 、641 、638 地號）土地，及上訴人吳連發與被上訴人盧柱、盧阿清、盧財貴、陳慶宗、盧淑儀、盧淑雯、盧映詞、盧志和（即盧芳裕之繼承人，暨盧芳裕之繼承人蔣素香之繼承人）、盧志昌（即盧芳裕之繼承人，暨盧芳裕之繼承人蔣素香之繼承人）、盧進隆（兼盧芳榮之繼承人）、盧芳壽（兼盧芳榮之繼承人）、盧彩鳳（兼盧芳榮之繼承人）、盧國義、盧永嵐、盧永燦、吳正雄、吳福全、盧永昇、盧康雄、盧銘宗、盧銘煙、盧錦河、盧錦棟、盧弘傑、盧佳吟、盧彥儒共有坐落同小段116 地號（重測後為賢孝段642 地號）土地相毗鄰，兩造分別所有之上開土地有舊界標、圍牆等相隔，惟於107 年新北市政府委託訴外人研訊工程顧問有限公司進行上開土地重測，重測時上訴人協助指界表示兩造之界址有圍牆等可證，並有現場遺留之界標作為證明，然經新北市淡水區不動產糾紛調處委員會調處結果，兩造之土地界址卻與實際使用情形大相逕庭，實有確認兩造之土地界址之必要，是爰依法提起本件訴訟等語，並聲明求為判決確認兩造所有上開土地之界址。

四、經查：

㈠、上訴人於原審陳報被上訴人盧錦河原設籍於高雄市○○區○○路000 巷0 弄0 號，嗣因出境而經遷出戶籍、現址不明，而聲請對被上訴人盧錦河為公示送達（見原審卷㈠第23、40頁），又被上訴人盧錦河自83年出境後未歸，亦有其入出境作業查詢表可稽（見本院卷㈠第354 頁）；惟原審108 年4月29日履勘期日通知、108 年9 月5 日言詞辯論期日通知，均僅對被上訴人盧錦河為國內公示送達、或併寄其原設籍之高雄市○○區○○路000 巷0 弄0 號地址，而漏未對其為國外公示送達（見原審卷㈠第117 至120 頁、卷㈡第37至40、54頁），顯非為合法送達；詎原審於108 年9 月5 日最後言詞辯論期日，准依到庭之被上訴人榮和公司、陳慶宗、盧永嵐之聲請，對包含被上訴人盧錦河在內之未到庭之當事人為一造辯論判決（見原審卷㈡第74頁），核與民事訴訟法第386 條規定未合，訴訟程序顯有重大瑕疵，所為之判決亦屬違背法令。再上訴人於本院表明不同意由二審自為實體判決，被上訴人亦無全體同意由二審自為實體判決（見本院卷㈠第242 至243 、348 至349 頁），依首揭說明，為維持審級制度，本件自有廢棄發回原審之必要。

㈡、至被上訴人榮和公司雖主張：原審判決並未同意上訴人關於兩造土地界址之主張，是原審判決對於被上訴人盧錦河有利，並無損害其審級利益之情形，無發回原審之必要云云（見本院卷㈡第349 頁）。惟按確認界址之訴性質上屬形成之訴，訴訟標的對各共有人有合一確定之必要，為固有必要共同訴訟，且實質上並無所謂何造勝訴、敗訴之問題，是被上訴人榮和公司遽以原審判決結果對於被上訴人盧錦河有利，認無損害其審級利益之情事，尚無可採。

五、綜上，本件爰不經言詞辯論而廢棄原判決，發回原審更為適法之處理。

六、依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。