最高法院八十六年度台上字第三○六九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三○六九號

上訴人

蔡秀鳳

上訴人

即高速水電土木裝潢工程行

訴訟代理人

楊進興律師

被上訴人

甲○○

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年二月二十七日台灣高

等法院第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第一七三號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人於民國八十一年十月間，委託伊就其坐落台北市○○路二三號二、三樓及台北市○○○路二○號房屋為水電裝潢工程，報酬係按實際進貨之材料數量及進場施工之工人薪資計算。伊已依約進行施工，被上訴人除支付部分材料費及工資外，尚欠伊新台幣（下同）七十八萬三千四百九十五元，扣除伊向被上訴人購買金鎖鏈一條二萬八千元外，尚欠七十五萬五千四百九十五元，迭經催討無着等情。

求為命被上訴人如數給付及加算法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：上訴人所提出估價單，未經伊簽認，所載內容不實。又本件係承攬性質，伊已付清工程款等語。資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴之判決予以廢棄發回，無非以：按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判決長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之云云，此為審判長或獨任法官因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判。查，本件於提起上訴後，經向上訴人闡明，上訴人表示係依僱傭及委任之法律關係請求。惟被上訴人一再表示系爭工程為承攬，依上訴人所花費者加一成給付，且上訴人在第一審起訴時，亦表示請求工程款，內容亦均承攬云云。茲再查上訴人於第一審起訴稱：「緣被告（即被上訴人）於民國八十一年十月間委託原告（即上訴人）就坐落台北市○○路二三號二、三樓及台北市○○○路二○號房屋，有關水電、裝潢等工程進行施工，有關報酬係按實際進貨之材料數量及進場施工之工人薪資計算，每隔十天至二十天請款一次，原告業已依約進行施工，並分別於下列時間向被告請款，被告已給付部分款項，唯尚欠聲明所示金額未付……」

，上訴人於第一審又稱請領工程款係按成本加一成給付等語，依此陳述，上訴人之請求係依僱傭、委任或承攬﹖第一審未予闡明，遽准上訴人之請求，上訴人於受命法官行準備程序時雖稱傭僱及委任，但被上訴人堅稱上訴人在第一審起訴係以承攬為其請求之法律關係。惟依上訴人在第一審之起訴意旨及陳述，並不能斷定其所據之法律關係，上訴後亦無法斷定為訴之變更，亦即於審判時，究應依原訴為裁判或依所謂之新訴為裁判，均無所適從。足見第一審違背闡明之義務，其訴訟程序有重大瑕疵，被上訴人表明應發回第一審法院重新審理。為維持審級之利益，應認被上訴人之上訴為有理由，爰不經言詞辯論而為判決等詞。為其判斷之基礎。

按第一審之訴訟程序有重大瑕疵，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院者，以因維持審級制度認有必要者為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。所謂因維持審級制度認有必要，係指若不將事件發回，即與少經一審級無異，且不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。而審判長對於當事人所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之闡明權規定（民事訴訟法第一百九十九條第二項），第二審法院之審判長亦得為之。查，本件上訴人於第一審起訴固係請求工程款（見一審卷五頁反面），且被上訴人亦曾抗辯：依上訴人書狀承認是承攬的，上次證人也承認是包工……等語（見一審卷第九九頁正面）。惟上訴人已表明，係代為叫工人及代買材料等語（見一審卷七三頁反面、七四頁正面）。並於更審前原審主張：伊係受被上訴人之委託施工（含代叫工人及材料），有關報酬係按實際進貨之材料數量及進場施工之工人薪資計算，核其法律性質應屬僱傭契約及委任代購材料性質，並非約定承包完成一定工作之承攬契約云云（見原審上字卷二九頁正面），而被上訴人對上開上訴人之主張，亦具狀駁斥稱：依證人周建清、林棋昌之證言，均謂係上訴人「包工」，及依被上訴人之存證信函自始即載明「承包監造」，故上訴人空言主張僱工，顯無理由云云（見原審上字卷三五頁正、反面、七一頁正面），並參與言詞辯論（見原審上字卷八七頁正面）。則上訴人請求之法律關係於更審前之原審審理時，即已敍明或補充完足，而被上訴人僅就上訴人主張之法律關係（僱傭、委任）為實體抗辯而已。是兩造既已就該法律關係予以辯論，復經判決在案（按：本件業經本院二次發回更審），則本件並無不適於為原審辯論及判決之基礎，且由原審審判，並無減少審級利益，自無發回第一審法院重新審理之必要。至實體上兩造間之法律關係，究係僱傭、委任或承攬，乃係事實審法院應予調查認定之事項。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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