最高法院八十五年度台上字第二一五八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二一五八號

上訴人

乙○○

上訴人

高福證券股份有限公司

法定代理人

易正智

訴訟代理人

蘇榮達律師

訴訟代理人

蘇俊誠律師

上訴人

甲○○

上訴人

陳桂貞

被上訴人

葉麗雪

　　　　　　　　曹坤隆

　　　　　　　　黃英哲

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年一月十一日台灣高等法

院高雄分院第二審更審判決（八十四年度重上更㈠字第三三號），各自提起上訴，本

院判決如左：

主文

理由

本件上訴人乙○○主張：伊在對造上訴人高福證券股份有限公司（下稱高福證券公司）開立委託買賣股票帳戶，於民國七十九年五月十六日委託該公司以每股新台幣（下同）一百二十七元買進達永股份有限公司股票（下稱達永股票）十一萬七千股，連同手續費二萬二千二百八十八元，共支付高福證券公司一千四百八十八萬一千二百八十八元。詎高福證券公司僱用之職員，即對造上訴人甲○○、陳桂貞及被上訴人黃英哲竟勾結被上訴人曹坤隆、葉麗雪及第一審共同被告王文林，於七十九年五月二十三日推由陳桂貞向高福證券公司不知情之職員盜領伊所有之系爭股票，甲○○、陳桂貞、曹坤隆、葉麗雪、黃英哲（下稱甲○○等五人）應依民法第一百八十四條、第一百八十五條負連帶賠償責任。高福證券公司為黃英哲、甲○○、陳桂貞之僱用人，依民法第一百八十八條規定應與之負連帶賠償責任。縱認甲○○等五人係受伊姐夫蘇啟生委託將系爭股票持向不知名金主質押借款交與訴外人王子琪等再購進達永股票，因甲○○等五人迄未向伊提出報告，致伊遭受喪失系爭股票之損害，依民法第五百四十四條規定，亦應負連帶賠償責任等情，求為命甲○○等五人連帶交付伊達永股票十一萬七千股，並賠償該股票按每股於七十九年六月二日在台灣證券交易所收盤價格與清償日收盤價格之差價計算之損失，如無股票時，應按每股於七十九年六月二日在台灣證券交易所收盤價格折付現金；高福證券公司就上開給付與黃英哲、甲○○、陳桂貞負連帶清償責任之判決（上訴人乙○○請求第一審共同被告王文林賠償部分，業經第一審判決其敗訴，未據其聲明不服）。

上訴人高福證券公司、甲○○、陳桂貞及被上訴人則以：乙○○係委託莒光企業管理顧問社（下稱莒光企業社）經理甲○○代理向高福證券公司開戶，並授權甲○○代理買賣證券簽辦手續。乙○○委託莒光企業社向高福證券公司買進系爭股票，高福證券公司將股票交付甲○○之代理人陳桂貞並無不合。嗣甲○○再依乙○○之代理人蘇啟生之同意將系爭股票交由曹坤隆、黃英哲轉交葉麗雪向人質押借款，伊並無盜領情事，不負賠償責任等語，資為抗辯。

原審以：按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院為維持審級制度之必要，得廢棄原判決，而將事件發回第一審法院，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。查第一審於八十二年四月二十八日行言詞辯論程序之期日通知書遲至八十二年五月八日始送達於陳桂貞，對之並未為合法送達，陳桂貞未於該言詞辯論期日到場，並非無正當理由，應屬不備一造辯論之要件，第一審法院竟依上訴人乙○○之聲請，就陳桂貞部分准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序難謂無重大瑕疵，為維持審級制度之必要，爰不經言詞辯論，將第一審未確定部分之判決廢棄，發回第一審法院。

按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院須因維持審級制度之必要，始得將該事件發回原法院，此觀民事訴訟法第四百五十一條第一項之規定即明。所謂訴訟程序有重大瑕疵而有發回必要者，係指第一審違背訴訟程序之規定與判決內容有因果關係或因其違背致不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。本件第一審法院於八十二年四月二十八日行言詞辯論，對陳桂貞未為合法通知，而依對造乙○○之聲請，由其一造辯論而為判決，其訴訟程序固有重大瑕疵，惟查乙○○以陳桂貞等為被告，依侵權行為法則請求陳桂貞等連帶賠償損害，業經第一審為陳桂貞勝訴之判決，嗣乙○○提起上訴，陳桂貞在第二審已受合法通知（見二審上字卷一二九頁），第二審法院並判決駁回乙○○之上訴。而乙○○提起第三審上訴，本院係以實體上之理由將原第二審判決予以廢棄發回，第二審法院更審中，兩造就第一審對陳桂貞部分所為一造辯論判決之瑕疵，均無異議。似此情形，能否謂有不適於為第二審辯論及判決之基礎，而有將本件發回第一審之必要，尚非無疑。原審遽將第一審判決予以廢棄發回，非無可議。上訴人之上訴意旨各自執此指摘原判決不當，求予廢棄，均非無理由。

據上論結，本件上訴人之上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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