臺灣士林地方法院111年度建字第35號

• 裁判案由: 給付違約金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 112 年 06 月 02 日
• 法官: 劉逸成
• 當事人: 新北市八里區公所、葉晉榮即城碁建築師事務所

臺灣士林地方法院民事判決
111年度建字第35號
原 告 新北市八里區公所
法定代理人 林俊宏
訴訟代理人 戴志祥
黃冠中律師
蔡進良律師
複 代理人 林子翔
被 告 葉晉榮即城碁建築師事務所
訴訟代理人 洪維廷律師
邱錞榆律師
上列當事人間給付違約金等事件，本院於民國112年5月5日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、本件起訴時原告之法定代理人原為陳炳仲，嗣於民國112年1月18日變更為林俊宏，有被告提出之新北市政府令（本院卷二第378頁）可稽，並由其於同年2月13日具狀聲明承受訴訟（本院卷二第368頁），合於民事訴訟法第175 條規定，應
予准許。
二、原告主張：原告於104年12月24日就「八里區頂罟市民活動
中心興建工程」（下稱系爭工程） 辦理限制性招標，於105年3月31日決標，於同年4月22日與被告簽定「八里區頂罟市民活動中心興建工程委外設計監造技術服務案勞務契約書」(下稱系爭監造契約)，約定由原告承攬系爭工程之設計監造工作；原告復於106年6月19日與訴外人巨力營造有限公司(
下稱巨力公司)簽立系爭工程採購契約書，由巨力公司承攬
系爭工程。系爭工程及監造契約於履約期間經數次變更協議，約定系爭工程總金額為新臺幣（下同）3692萬8667元，委託設計監造費211萬7212(包含設計費99萬5089元、監造費101萬6262元、其他10萬5861元)；嗣於109年7月經原告作成結算書，總工程款3656萬166元、設計服務費88萬1391元、監
造服務費100萬7304元。惟被告於履約期間有諸違約情事，
爰依系爭監造契約之規範，請求被告給付下列合計65萬4982元之違約金及賠償金：⑴提送108年1月監造月報表逾期，依系爭監造契約之公共工程施工階段契約約定權責分工表第1
點、監造廠商品質保證規定第17條第4款約定，應罰8619元
違約金；⑵未依約就詢問事項予以解釋回覆，依系爭監造契約第9條第22款約定，應罰5000元違約金；⑶結算剩餘土方與
契約編列數量不同，依系爭監造契約第15條第9款第1目約定，應罰5820元違約金；⑷提送細部設計書圖逾期，依系爭監造契約第8條第1款、第8條（附件）第5款、第7款約定，應
罰違約金3000元；⑸提送工程督導缺失改正資料不實，依系爭監造契約之監造廠商品質保證規定第17條第6款約定，應
罰違約金1437元；⑹提送工程督導缺失改正資料逾期35日，依系爭監造契約第14條第1款本文約定，應罰違約金2萬5140元；⑺未確實監造，致使系爭工程之施作廠商未依約施作，依系爭第14條第2款約定，應罰違約金15萬1364元（含女兒
牆收邊工項未按圖施作部分罰3萬488元、鑲嵌地底投射燈數量誤差部分罰3萬219元、女兒牆頂泛水蓋板數量誤差部分罰3萬219元、屋頂版防水施工未符契約部分罰3萬219元、鑲嵌式擦手紙箱改提報烘手機部分罰3萬219元）；⑻未依約派遣監造人員進駐，依系爭監造契約第9條第13款第3目、第10條第5款約定，應罰違約金41萬9710元；⑼就系爭工程委由第三
人改正所支出之委託監造必要費用，依系爭監造契約第13條第7款第1目、第13條第8款約定，應賠償3萬4892元等語。並聲明：㈠被告應給付原告65萬4982元及自111年3月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡願供擔保，請准宣
告假執行。
三、被告則以：關於原告請求項目及金額：⑴就原告主張被告提送108年1月監造月報表逾期，依系爭監造契約之公共工程施工階段契約約定權責分工表第1點、監造廠商品質保證規定
第17條第4款約定計罰8619元違約金部分，不爭執；⑵就原告
主張未依約對詢問事項予以解釋回覆，依系爭監造契約第9
條第22款約定計罰5000元違約金部分，不爭執；⑶就原告主張結算剩餘土方與契約編列數量不同，依系爭監造契約第15條第9款第1目約定計罰5820元違約金部分，不爭執；⑷就原告主張提送細部設計書圖逾期部分，原告所依據之系爭監造契約第8條（附件）第7款約定為定型化條款而屬無效，原告請求無理由；⑸就原告主張提送工程督導缺失改正資料不實依，系爭監造契約之監造廠商品質保證規定第17條第6款約
定計罰1437元違約金部分，被告依法所負之責任僅係抽查檢驗而非全面檢驗，原告請求無理由；⑹就原告主張提送工程督導缺失改正資料逾期35日部分，由系爭監造契約第14條第1款可見所規定範圍為「本契約所定之辦理期限」，自不包
括原告單方面決定之期限，原告請求無理由；⑺就原告主張未確實監造，致使系爭工程之施作廠商未依約施作部分，被告已盡法定之監造責任，原告請求無理由；⑻就原告主張未依約派遣監造人員進駐部分，原告請求依據系爭監造契約第9條約定並非系爭工程之規範，係他種開口契約之規範而漏
未刪除，原告請求無理由；⑼就原告主張系爭工程委由第三人改正所支出之委託監造必要費用部分，原告自始未要求被告就第三人改正進行委託監造服務，與系爭監造契約第13條第6款約定不合，原告自不得向被告請求第三人進行監造之
服務費用。退步言，縱認原告前開請求有據，被告亦得以已繳納之履約保證金12萬元及設計監造服務費尾款44萬770元
進行抵銷等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證理由：
㈠、原告主張於104年12月24日就系爭工程辦理限制性招標，於10
5年3月31日決標，於同年4月22日與被告簽定系爭監造契約
，約定由被告承攬系爭工程之設計監造工作。原告復於106
年6月19日與訴外人巨力公司簽立系爭工程採購契約書，由
巨力公司承攬系爭工程。另系爭工程及監造契約，於履約期間，經數次變更協議，約定系爭工程總金額為3692萬8667元，委託設計監造費211萬7212(包含設計費99萬5089元、監造費101萬6262元、其他10萬5861元)。嗣於109年7月經原告作成結算書，總工程款3656萬166元、設計服務費88萬1391元
、監造服務費100萬7304元等語，此為兩造所不爭執，並有
系爭監造契約為證，應可認定，合先敘明。
㈡、原告主張被告於履約期間有諸多違約情事，爰依系爭監造契約之規範，請求被告給付違約金合計65萬4982元。被告就原告請求關於提送108年1月監造月報表逾期、未依約就詢問事項予以解釋回覆、結算剩餘土方與契約編列數量不同等，各扣罰8619元、5000元、5820元之違約金等不爭執，惟否認原告其餘主張之事實，並以前揭詞情置辯。玆就原告主張請求之項目分述如下：
1、關於請求被告給付「提送細部設計書圖逾期，計罰違約金3000元」部分：
原告主張其106年1月6日以新北八工字第1062180019號函請
被告，就本件細部設計書圖，依新北市政府城鄉發展局都審專案小組意見進行修正，並於同年月16日前提送原告，惟被告遲至同年月19日方將提送原告，爰依系爭監造契約第8條
第1款、第8條(附件)第5款、第7款，計罰3000元懲罰性違約金云云，然為被告否認。惟查：
新北市政府城鄉發展局依「變更臺北港特定區計畫細部計畫」第20點規定，於105年12月30日就被告函送之都市設計報
告書，辦理專案小組審議，作成共計7項修正事項應予改正
，此有同年月日之專案小組會議紀錄可稽(本院卷二第40至72頁)。足見系爭工程確有依前開應修正事項予以修正之必要。原告雖於106年1月6日以新北八工字第1062180019號函請
被告就系爭工程，依前開都審會專案小組意見進行修正細部設計預算書圖及必要之圖文，於同年月16日提送原告，此亦有原告提出之前開函文可參(本院卷一第90頁)。惟原告自承被告修改之細部設計必要書圖並無逾期，係依修改後之細部設計書圖所製作之發包預算書於同年月19日方提送原告而逾期(本院卷二第181頁)。惟本院審酌，被告前開提出之細部
設計書圖，尚須送請前開專案小組審核，經審核通過方可依核定通過之細部設計書圖產製正確可用之發包預算書。然被告提送之修正後細部設計書圖，於同年月21日方經審核通過，此為兩造所不爭執(本院卷二第181頁)。而原告給予提出
發包預算書之期限為同年月16日，顯屬客觀上無法完成。是難認被告應原告之要求先行於同年月19日提出發包預算書，有逾期之情事存在。是原告據此依前開規定請求被告給付3000元之懲罰性違約金，應無可採。
2、關於請求被告給付提送工程督導缺失改正資料不實，計罰違約金1437元部分：
按乙方(按被告)未按監造計畫書訂定之施工檢驗停留點進行查驗、查驗記錄不實或未落實抽查，每次扣罰乙方監造費服務費用1‰之違約金，系爭監造契書之監造廠商品質保證規定
第17條第6款定有明文。又106年8月系爭工程監造計畫書「
施工抽查程序及標準一章規範略以：「⑵監造單位除於檢驗停留點辦理施工檢驗外，非檢驗停留點之施工作業項目亦以不定期抽查方式加以監督、並將抽查情形，填寫隨機抽查檢驗記錄表」、「⑶經抽查發現缺失部份，可即時改正者，則要求承商於改善完畢時，通知複查，並以檢驗紀錄表列管；經承商申請複查後，將複查結果，填列於檢驗紀錄表內，俟全部複查合格後，該檢驗紀錄表方得存檔結案」等語。是以，如於施工檢驗停留點進行查驗，有查驗紀錄不實，或未落實抽查，即有違反系爭監造契書之監造廠商品保證規定第17條第6款之規定。又所謂檢驗停留點之查驗紀錄不實，應包
含積極的將內容記載的與實際狀況不符，及消極的不予記載；又所謂未落實抽查，應指發現缺失時，未責成承商辦理改善，並對改善情形辦理追蹤。查原告主張被告於監造期間，有施工抽查彙整表(本院卷二第92頁)所示，於檢驗停留點檢查，或隨機抽查發現缺失，惟均無就後續改善追蹤及複查結果之紀錄，而有檢驗停留點之查驗紀錄不實及未落實抽查之情形等語。被告則對於監造期間，對承商於檢驗停留點檢查，或隨機抽查，有發現如施工抽查彙整表記載之缺失存在等情不爭執(本院卷二第183頁)，並自承通知承商改善後，如
改善完成就不會再做紀錄等語(本院卷二第329頁)。承此，
足認被告確有未依前開規範於發現缺失後，填載後續追踨、複查之結果，依前開說明，即有違反系爭監造契書之監造廠商品質保證規定第17條第6款之約定，則原告依此約定，請
求被告給付違約金1437元，應屬有據。
3、關於請求被告給付提送工程督導缺失改正資料逾期35日，計罰違約金2萬5140元部分：
按施工期間甲方(按原告)或查核小組得隨時進行督導或查核乙方(按被告)執行本品質保證規定之情形，乙方應全力配合準備試驗機具設備，並陳列必要品質相關文件紀錄，以供查閱，若有缺失乙方應依規定期限改善，監造廠商品質保證規定第15條定有明文。又本契約內所訂之辦理期限，除甲方之因素、另有規定或有不可抗力之事由外，其餘乙方逾約定期限完成者，每逾1日應由甲方扣除乙方該服務項目費用1‰之懲罰性違約金，系爭監造契約第14條第1款本文定有明文。
查原告主張系爭工程於107年8月7日經原告督導小組督導結
果就被告監造缺失部分，製有督導紀錄彙整表，經原告於同年月13日函請被告於同年月24日前完成改善事宜並提送改善資料，惟被告逾期於同年9月28日方提送改善資料，逾期35
日，依系爭監造契約第14條第1款之規定，扣罰2萬5140元等語。被告對於改善資料提送逾期35日一事，不爭執。惟辯稱：系爭監造契約所規定逾期扣罰服務項目費用1‰懲罰性違約
金之範圍，僅限於契約明文約定之辦理期限，不包含兩造單方面另行課予他造契約中所無之期限云云。惟查，原告前開主張之事實，業據其提出原告督導小組督導紀錄彙整表、原告107年8月13日新北八工字第1072315773號請被告於108年2月24日前提送改善資料函、被告107年9月28日檢送改善資料函、原告107年10月5日新北八工字第1072319201號同意備查函可證(本院卷一第124至133頁)，且被告亦對改善資料提送逾期35日一事不爭執(卷一第414頁)，應可認定。是原告依
系爭監造契約第14條第1款之約定，依每逾1日扣罰服務項目費用1‰之懲罰性違約金，合計2萬5140元應屬有據。又系爭監造契約第14條第1款既約定本契約內所訂之辦理期限逾期
，應扣罰違約金，自應包含依系爭監造契約或與系爭監造契約同等效力之約定，其中關於雙方合意賦予一方得要求他方遵期履行一定義務之約定。又監造廠商品質保證規定第15條既賦予原告得要求被告限期改善，原告給與之期限，如係屬合理相當之期間，自應受前開規定之拘束。是被告前開所辯，應無足採。
4、關於請求被告給付未確實監造，致使系爭工程之施作廠商未依約施作計罰違約金合計15萬1364元(綜合辯論意旨狀誤載
為15萬1324；本院卷三第117頁)部分：
按本工程承攬廠商未依圖說施工或交貨，被甲方(按原告)或有關機關或單位查獲，而乙方(按被告)無法證明業已善盡監造責任時，且情節重大者，每經查獲一次、處罰乙方30‰監造服務費之懲罰金，系爭契約第14條第2款定有明文。
⑴、原告主張系爭工程有女兒牆收邊工項，依照設計圖說屋頂板女兒牆應作凸額，然未按圖施作，請求違約金3萬448元等語。被告則稱：女兒牆要作凸額，須先組裝模板、鋼筋要有輔助筋，但當時為了趕工，所以承商要先做直的，之後再二次施工，伊反對，但承商表示業經原告機關之課長同意，依照工程圖說，凸額也可依照壓磚方式施作，之後承商也有用壓磚方式，這有取得原告之同意等語(本院卷二第415頁)。依
被告前開所陳，可知原告對於承商就女兒牆收邊工項，未依照設計圖說施作凸額一事，業已知悉。惟辯稱承商改變施作方式，其雖表示反對，但承商表示業經原告之同意云云，然為原告否認，被告自承並無證據足資證明原告已知悉施工廠商未按圖說並同意改變施工方法之事實(本院卷二第416頁)
。是以，應認原告前開主張之事實為可採。又被告明知承商未按圖施作，卻未要求承商改善，並通知原告，情節應屬重大。故原告依開規定，請求被告給付違約金3萬448元，應屬有據
⑵、原告主張系爭工程鑲嵌地底投射燈工項施作數量與原規劃之數量不符，有未按圖施作之情節重大，請求違約金3萬219元等語。查兩造對於系爭燈具發包詳細價目表記載數量為20組，發包圖說為17組，實際施作為14組一事，不爭執(本院卷
二第330、331頁)。是以，系爭燈具施作組數與發包圖說相
較，缺少3組，足見承商確有未按圖施作之情事。被告就此
雖辯稱：其知悉發包設計圖與最後核准圖有不同後，曾發函予原告，請其同意依台電審核之圖說辦理變更設計，但原告不同意云云，並提出108年3月28日請求辦理變更設計函。惟查系爭工程之施作廠商係於108年1月19日提報竣工，被告於同年月24日現場竣工確認後，函知原告續辦履約完成確認，經原告承辦人於同年月30日會同承商及被告現場確認，同意竣工作業核備，此有原告108年2月11日新北八工字第1082732068號函在卷可參(本院卷二第310頁)。是以，被告係於系
爭工程完工後，方報請原告同意辦理變更設計，顯見承商確有未按圖施作之情事存在，自難以被告事後向原告請求辦理變更設計，而解免其監造之責任，是被告前開所辯，應無足採。又本院審酌未按圖施作之組數非少，又非難以發覺之瑕疵，應認其情節重大。是原告依前開規定，請求被告給付3
萬219元之懲罰性違約金，亦屬有採。
⑶、原告主張依照工程圖說，屋頂板防水層工項，有未依工程契約圖說施作，被告確有監造之缺失，爰依前開約定，請被告給付懲罰性違約金3萬219元等語。查兩造對於系爭屋頂板防水工項，應先鋪防水毯，再鋪PS板，再加上點焊鋼絲網、鋪設水泥，惟承商僅有鋪設防水毯，其他均未施作一事，並不爭執(本院卷二第186頁)。是系爭防水工項，承商確有未按
設計圖說施作一事，應可認定。被告雖辯稱：在107年8月6
日、同年11月5日做頂板防水查驗，有請承商改善屋頂防水
工程，之後承商為了趕工，就先鋪了防水毯後，直接灌漿，也沒有通知我去看，其知道後問承商，承商表示是原告同意，叫他趕工云云(本院卷二第186、187頁)。然依被告前開所辯，被告顯已知悉承商就系爭屋頂防水工項未按設計圖說施作。被告雖稱前開施作方式，業經原告同意，並提出原告108年1月14日新北八工字第1082730926號函為證。惟觀該函文之內容，原告係表示依原契約圖說原則辦理設置，如有替代方案應再提出等語(本院卷三第140頁)。被告雖又提出原告108年3月11日新北八工字第1082733800號函，表示原告已同
意備查廠商防水層工項改善之替代方案云云，惟該函文之內容，並無提及原告同意施作廠商變更系爭屋頂防水工項施工方法(本院卷三第142頁)。職是，被告前開所辯，尚無法認
為被告已善盡監造責任。又屋頂防水工項未按圖施作，將使系爭工程易發生滲漏水情形，應認情節重大。故原告依前開規定請求被告給付懲罰性違約金3萬219元，應屬有據。
⑷、原告主張承商就系爭工程，未施作嵌壁式擦手紙箱工項，爰依前開規定，請求被告給付懲罰性違約金3萬219元等語。查系爭工程之廁所，未施作嵌壁式擦手紙箱一事，有原告提出廁所完工後照片可參(本院卷二第434頁)，應可認定。又系
爭工程圖說並無設置嵌壁式擦手紙箱，惟預算書有前項之記載一事，為兩造所不爭執。準此，系爭工程之圖說，既無嵌壁式擦手紙箱之設置，則系爭工程廁所未施作嵌壁式擦手紙箱，究係預算書誤載，或係設計圖說漏未繪製，即有疑義。如設計圖說為正確，即屬預算書誤載，承商依設計圖說施作，而未設置嵌壁式擦手紙箱，應無未按圖說施作之情形。如預算書記載為正確，設計圖說即有漏未繪製，應屬設計階段之瑕疵，施工廠商按設計圖說未予施作，是否屬可歸責於承商，並為被告監造責任之範圖，而有前開規定之適用亦有疑義。再者，系爭嵌壁式擦手紙箱預算金額僅4000元，又欲達到去除使用者洗手後水漬之可替代方式眾多。故縱認被告有原告前開主張之情事，本院審酌上情，認其情節亦非屬重大。故原告依此請求被告給付懲罰性違約金3萬219元，應無可採。
⑸、原告主張，承商未依約就系爭工程之女兒牆頂泛水蓋工項進行施作，致使其所施作之泛水蓋數量，與契約數量不同，爰依前開規定，請求被告給付懲罰性違約金3萬219元等語，然為被告否認，並辯稱：依其設計並非所有之女兒牆均應施作泛水蓋，要看二樓平面圖，平面圖有標註含泛水蓋板，就表示要施作泛水蓋，如果沒有標註就不用施作；泛水蓋是對外凸出，避免水直接滴到外牆，而二樓平面圖ㄇ字形的女兒牆對外是下寬上窄的斜面，並無施作必要等語。本件原告主張承商有未圖施作女兒牆之泛水蓋，然為被告否認，自應由原告就此負舉證之責任。惟查原告對於未施作泛水蓋之女兒牆，其平面圖確實未標註含泛水蓋，此部分即係被告所指對外是下寬上窄的斜面的ㄇ字形的女兒牆一事不爭執(本院卷二第
332頁)。是被告辯稱原設計ㄇ字形的女兒牆即無庸施作泛水蓋一事，並非顯然無據。原告雖又主張甲證26第3頁文字記
載烤漆金屬P泛水蓋，RF女兒牆全周長設置(本院卷二第348
頁)，足見女兒牆均要設置泛水蓋云云。被告就此辯稱，原
告所指之前開圖說，係屋頂女兒牆收邊施工示意圖，是給承商指示如何施作女兒牆收邊，非謂全周長意指包含前述ㄇ字形的女兒牆均應施作泛水蓋等語。查原告所舉之前開圖說之標目係為「屋頂女兒牆收邊施工示意圖」，且觀其圖說之內容(本院卷二第348頁)，泛水蓋係施作於與外牆垂直之女兒
牆上，並非被告所指之所指對外下寬上窄的斜面的ㄇ字形女兒牆，再觀原告所提出之二樓平面圖及屋頂平面圖，僅屋頂平面圖有備註：「女兒牆上緣，皆含泛水蓋板」，而ㄇ字形女兒牆所在之二樓平面圖則未備註含泛水蓋(本院卷二第351、352頁)。承此，被告前開所辯確與原告所提出之圖說相符，故尚難僅以結算實際施作之泛水蓋數量，與契約工項之數量不符，即置前開設計圖說而不論，逕認施作廠商確有原告所指之未按圖施作一事。是以，原告所舉之前開書證，尚無法使本院形成承商確有未按圖施作女兒牆泛水蓋一事，則原告依前開規定，主張被告就此應負監造責任，應給付原告懲罰性違約金3萬219元，即無所據。
5、關於請求被告給付未依約派遣監造人員進駐，計罰違約金41萬9710元部分：
原告主張依系爭監造契約第9條第13款第1、2、3目、第10條第5款之規定，被告應指派專任工地監造人員至少1人，並應另至少派1員設計監造工程師常駐於工地辦公室，被告於系
爭工程開工迄竣工未依約定派遣監造人員進駐，期間共計約620天，應扣罰每人每日懲罰性違約金5000元，懲罰性違約
金之總額，以契約價金總額百分之20為上限，應計罰41萬9710元等語。然為被告否認，並以前揭詞情抗辯。惟查：
⑴、系爭監造契約第9條第13款第1、2、3目約定略以：1、本工程
開工至甲方（按原告）驗收完成期間指派專任工地監造工程人員至少1人；2、除本款之1外，監造單任應另至少派1員設計監造工程師常駐於工地辦公室，並依甲方上下班時間到甲方辦公室簽到、簽退且不得兼任其他機關單位工程設計監造。……。若常駐人員未依規定簽到、簽退或因常駐人員請假未
派經甲方審查核可之代理人員執行業務，甲方得罰乙方（按被告）每人次5000元；3、所派專任監造工程人員應受聘於
乙方，施工時應在工地執行職務，且不得跨越其他標案；擔任本工程以外之監造人員，所派監造工程人員，亦必須受聘於乙方，且施工期間每週至少至工地執行一定時數之監造相關業務。上開一定時數為40小時等語。又按本案委託技術服務範圍若包括監造者，乙方（按被告）應依據「公共工程施工品質管理作業要點」及新北市政府「監造廠商品質保證規定」規定辦理；依系爭監造契約9條第17款之監造人力計畫
表所列乙方指派人員未依契約約定到工者，除依契約扣除當日應到工人員薪資外，每人每日懲罰性違約金5000元。上開懲罰性違約金之總額，以契約價金總額百分之20為上限，系爭監造契約第10條第5款、第9條第17款亦有明文。再系爭監造勞務採購，係適用政府採購法，又依據政府採購法訂定之採購查核金額，在工程及財物採購為5000萬，勞務採購為1000萬元，本件系爭監造契約之採購金額未達查核金額等情，為兩造所不爭，並有被告提出之行政院公共工程委會公告訂定查核金額之函文(本院卷一第344頁)可稽。而監造廠商品
質保證規定第5條監造人力配置則規定：「㈠乙方(按被告)派
駐符合公共工程品質管理訓練資格之現場人員，其最低人數規定如下：…3、未達查核金額之工程，應聘請兼職現場人員
至少__人(未填時為1人)。…兼職之定義：現場人員必須受聘
於乙方，並應切結同時兼任新北市政府所屬各機關學校主辦之工程未逾3件，且各該工程採購金額總計不得超過查核金
額，施工期間除執行監造相關業務外，不得兼任其他業務」等語。承上可知，系爭監造契約第9條與監造廠商品質保證
規定第5條之規定，關於系爭工程被告應提供之監造人力的
規範顯有不同，則兩造就系爭監造契約，關於被告應提供以履行監造契約之人力，是否即為原告主張之系爭監造契約第9條約定所載之內容，即有疑義。再按履行契約應依誠實及
信用原則，民法第148條亦定有明文。依系爭監造契約第9條約定被告派駐系爭工程之人員，應依原告上、下班時間到原告辦公室簽到、簽退。然原告自承並辦公室未備置供被告派駐人員簽到及簽退之簽到簿，且履約期間亦從未曾通知被告違約未派專職人員長駐等語。是以，系爭監造契約及監造廠商品質保證規定關於監造人員派駐系爭工程監造人員之人力約定內容，確有前開之歧異，苟原告主觀認定被告應依系爭監造契約第9條之約定履行，派駐專職人員並簽到、簽退，
原告於系爭工程開工第1天，被告未派人員至原告辦公處所
簽到、簽退，即已知悉被告恐有違反系爭契約第9條派駐人
員情形，然於長達620天之履約期間，均未通知被告，以釐
清前開派駐人員之疑義，並給予被告補正之機會，任令被告恐遭扣罰至懲罰性違約金之上限(按契約總價之20%)，顯亦
違反誠實信用原則。準此，兩造間就系爭監造工程關於派駐施行監造人員之約定，是否有系爭監造契約第9條約定之適
用尚有疑義。則原告依系爭監造契約第9條之約定，請求被
告給付懲罰性違約金41萬9710元，應無可採。
⑵、原告雖主張：監造廠商品質保證規定屬招標文件，依系爭契約書第2條第3款第1目之約定，系爭監造契約第9條約定之效力優於監造廠商品質保證規定第5條規定云云。惟按本契約
所含各種文件之內容如有不一致之處，本契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。但附記條款有特別聲明者，不在此限，系爭監造契約第3條第3款第1目約有明文。再
參原告提出裝訂成冊之勞務契約書之合約編號及名稱記載：「1、契約書(含監造廠商品質保證規定)；2、投標須知；3
、招標公告；4、開標/保留決標紀錄；5、議價/決標紀錄；6、…15、服務建議書」等語。原告既將監造廠商品質保證規
定歸入契約範圍，足見監造廠商品質保證規定屬系爭監造契約之一部分，非屬招標文件，自無法依系爭監造契約第3條
第3款第1目之約定，認定系爭系爭監造契約第9條約定之效
力優於監造廠商品質保證規定第5條之規定。原告前開主張
，亦無足採。
6、關於請求被告給付系爭工程委由第三人改正所生之委託監造必要費用3萬4892元部分：
原告主張：施作廠商於108年1月19日申報系爭工程竣工，經原告辦理驗收、複驗程序，發現系爭工程容有諸多缺失應予改善，經原告副知被告命其監督施作廠限期進行缺失改正，惟施作廠商逾期仍未予改正完成，則被告自有未確實監督施作廠商就前開驗收、複驗瑕疵進行改善缺失，又原告依約將系爭驗收瑕疵未修正部分，委由第三人進行改正，自得依系爭監造契約第13條第7款第1目、第13條第8款規定，請求被
告給付委由第三人改生所生之監造費3萬4892元等語。然為
被告否認。按因可歸責於乙方(按被告)之事由，致履約有瑕疵者，甲方（按原告）除依前2款規定辦理外，並得請求損
害賠償，系爭監造契約第13條第8款定有約定。又按就系爭
工程，依系爭監造契約，被告確有監督施作廠商按設計圖說如期施作之責任，惟如於施工過程經發現施作瑕疵，經通知改善，施作廠商拒依通知改善，被告僅得繼續督促施作廠商，並告知原告，自難僅以施作廠商未依通知進行改善工程，即率爾逕為認定被告確有未盡其監造之責任，而可歸責於被告。查原告主張就初驗、複驗發現之瑕疵，被告未監督施作廠商確實修正，有未盡監造責任，而可歸責於被告之事實，雖提出系爭工程驗收、複驗程序之紀錄及書函(本院卷第二
第354頁、460至547頁)為證。惟此僅得證明，原告確有於初驗、複驗時，發現有原告認為之瑕疵存在，經通知施作廠商限期改善，施作廠商逾期未改善完成之事實。依前開說明，尚難僅以施作廠商逾期未依原告之指示修正，即認被告有未盡監造責任，而可屬歸責於被告，並據此依系爭監造契約第13條第7款第1目，請求被告賠償請第三人改正之監造費用3
萬4892元為可採。又按乙方(按被告)不依前款期限內改正，拒絕改正或其瑕疵不能改正者，或改正次數逾2次仍未能改
正者，甲方（按原告）得自行或使第三人改正，並得得向乙方請求償還改正必要費用，系爭監造契約第13條第7款第1目定有明文。惟觀原告提出之108年5月1日新北八工字第1082738057號、108年6月19日新北八工字第1082741803號函之內
容(本院卷二第354至357頁)，均僅通知施作廠商就系爭工程初驗、複驗之紀錄，期限改正，副知被告請被告善盡監造責任，督促施工廠商於期限內完成等語，並無敘明被告有未盡監造責任，請被告期限改善之具體事實，亦與前開約定之要件不符。是以，原告請求被告給付委由第三人改正所生之監造必要費用3萬4892元，即無所據。
㈢、按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得
以其債務，與他方之債務互為抵銷，民法第334條第1項本文定有明文。承上原告得請求被告給付之違約金合計為13萬6942元(計算式：8,619+1,437+25,140+30,488+30,219+30,219+5,000+5,820=136,942)。又原告尚有履約保證金12萬元及
尾款44萬770元尚未給付被告，此為兩造所不爭執。則被告
據此以前開原告對被告之違約金債權為抵銷，經抵銷後，原告已無餘額得向被告請求。
㈣、綜上所述，原告得向被告請求之金額合計為13萬6942元，經被告以系爭監造契約之履約保證金及尾款抵銷後，已無餘額。從而，原告依前開之法律關係，請求被告給付如聲明所述之金額及遲延利息為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，亦應駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所援引之證據，經本院悉予審酌後，認於本件判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　2 　　日民事第一庭 法 官 劉逸成
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　2 　　日書記官 康雅婷