111年度訴字第714號｜民事：塗銷預為抵押權登記｜裁判日期：111 年 09 月 28 日

臺灣士林地方法院民事判決 111年度訴字第714號原告謝嘉珊楊健一盧立華共同訴訟代理人曾孝賢律師賴怡雯律師複代理人邱俊銘律師被告王婉容訴訟代理人劉煌基律師複代理人王姿淨律師上列當事人間塗銷預為抵押權登記事件，本院於民國111年9月7 日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應將新北市○○區○○段○○○○○○○號建物之預為抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。原告假執行之聲請駁回。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。查原告起訴時之訴之聲明原為：被告應同意辦理新北市○○區○○段00○000○號建物（下稱系爭建物）之預為抵押權塗銷登記；嗣於本院審理中將訴之聲明變更為如下述第二大段聲明所示（本院卷第397頁），核係基於同一基礎事實，自應准許。二、原告主張：原告為新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，日前調閱登記謄本，發現系爭土地上竟有系爭建物之登記，嗣經查詢得知該建物登記，乃新北市淡水地政事務所於民國103年1月8日，依97淡建字第552號建造執照（下稱系爭建照）所為之103淡地登字第8390號預為抵押權登記（下稱系爭預為抵押權登記），權利人即承攬人係訴外人盛德營造股份有限公司（下稱盛德公司）、義務人兼債務人即定作人係訴外人樺福建設開發股份有限公司（下稱樺福公司），復於同年4月16日以淡地登字第73670號為抵押權讓與登記，權利人係被告。惟新北市政府工務局曾以103 年2月5日北工施字第1030164002號函覆訴外人盛德公司，表示系爭建照自101年12月29日起失效等旨，是訴外人盛德公司對於系爭建照已失效，未來不可能興建法定抵押權所附著之標的建物一事知之甚詳，竟以已失效之系爭建照申請辦理系爭預為抵押權登記，再將之讓予被告；則被告所受讓之系爭預為抵押權登記，係就已失效之建造執照所辦理，系爭土地登記註記地上建物為系爭建物、系爭建物登記列有座落地號為系爭土地，已對原告土地所有權之權能造成妨礙，原告自得依民法第767條第1項中段、第184條第1項前段規定（請求擇一為有利判決），請求被告以塗銷抵押權之方式除去侵害、回復原狀。再者，訴外人盛德公司於100年1月施工至1 樓底版後，即於同年2月間停工，未再進行任何工程，倘斯時訴外人樺福公司有積欠承攬報酬，至103年辦理預為抵押權登記時，應已罹於2年請求權時效，嗣被告受讓系爭預為抵押權登記後，亦未再進行任何工程，應無法定抵押權擔保之承攬報酬可言；且因系爭建照已失效，系爭建物確定無法完成，故系爭預為抵押權登記已無所附麗，即應予塗銷。又被告於辦理抵押權讓與登記時，應明知或可得而知系爭建照早已逾期廢止，已不可能繼續興建，且被告未能提出與訴外人盛德公司間之實際金流、付款單據，顯不合常情，被告似為訴外人樺福公司出名妨礙其他權利人行使權利等語。並聲明：㈠被告應將系爭預為抵押權登記予以塗銷；㈡願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：被告已將系爭建物拆除，依民法第881條規定，系爭建物已因拆除而滅失，原告已無權利保護必要，應依民法第249條第2項第1款規定駁回其訴。訴外人盛德公司承攬定作人即訴外人樺福公司之「森活會館新建工程-土建統包工程」，興建座落系爭土地上之系爭建物，約定承攬報酬為新臺幣（下同）2億590萬元，因此對系爭建物享有法定抵押權，嗣系爭建物興建至1樓樓地板後，訴外人樺福公司與原告產生契約爭議，訴外人樺福公司告知訴外人盛德公司先停工以待契約爭議解決，且未給付已興建部分之工程1466萬7852元，其後因訴外人樺福公司與原告間之訴訟懸而未決，故由訴外人盛德公司將已發生之上開工程款債權讓予被告；則訴外人盛德公司所承攬之內容為系爭建物之重要部分，被告自得主張就訴外人樺福公司所積欠之工程款，對於系爭建物有法定抵押權存在，且訴外人樺福公司目前已陷入不能清償之窘境，除系爭建物及已設有鉅額抵押之基地外，別無其他資產可供取償，故系爭預為抵押權登記應合法有效存在，僅生被告得否對訴外人樺福公司主張民法第881條第1項但書規定之問題，此與原告無關，原告之訴並無理由。再者，原告為系爭建物之起造人之一，既前述工程款債權確實發生，系爭預為抵押權登記於原告起訴時並無應予塗銷之事由，原告非毫不知情，且系爭預為抵押權登記並非被告之侵權行為所致，原告請求自無理由。又系爭建物經原告拆除滅失後，自應辦理建築物滅失登記，系爭預為抵押權登記即失所附麗，此無庸被告之同意即可自行辦理，原告捨此不為，強以訴訟為之，且就被告如何有侵權行為，並未舉證敘明；另縱塗銷系爭預為抵押權登記，然未為建物滅失登記，系爭土地上仍會存有地上建物建號之記載，實與系爭預為抵押權登記存否無涉等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、得心證理由：㈠、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記，民法第513條第1項定有明文。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。再按擔保物權者，係指債權人以確保債務之清償為目的，於債務人或第三人所有物或權利上所成立，以取得擔保作用之定限物權。而法定抵押權之性質，亦為擔保物權，自須存在於他人之不動產上，此觀民法第513條第1項之規定自明。是苟法定抵押權本應存在之不動產，已不存在，擔保物權即無所附麗，而不存在。又法定抵押權既不存在，預為抵押權之登記亦無所附麗，而不存在。是以，因預為抵押權登記而受妨害之不動產所有權人，應得請求塗銷預為抵押權設定登記。再者，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。且土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之，惟因法院判決確定之登記可由權利人或登記名義人單獨申請之，民法第758條及土地登記規則第26條、第27條第4款亦有明文。是以，權利人若無法或不願會同義務人辦理土地權利之塗銷登記時，義務人或土地所有權人自有向法院起訴取得塗銷登記確定判決之必要。㈡、查系爭預為抵押權設定登記，係訴外人盛德公司承攬訴外人樺福公司系爭建照之建物興建工程，為擔保其承攬報酬，依民法第513條之規定，於103年1月8日就將來承攬興建完成之建築物預為抵押權設定登記，復於103年4月16日將系爭預為抵押權登記讓與被告，此有原告提出之土地登記謄本、建物登記謄本(本院卷第17至24頁)，及新北市淡水地政事務所109年5月18日新北淡地籍字第1096087444號函檢附之103年淡地登字第008390、073670號登記申請書(含新建工程契約書、97淡建字第552號建造執照；本院卷第35至156頁)為證，復為被告所不爭執，應可認定。又定作人憑以委託承攬人興建合法建築物之系爭建照，業於101年12月29日起失其效力，且臺灣高等法院於110年9月間囑託新北市建築師公會鑑定系爭未完工建物之市值時，系爭未完工建物之現況為地下一層、地下二層、地面一層，已施作完成結構體、分間牆及表面裝修工程(水泥粉光、油漆、防水暨機電工程)尚未施作，地下二層積水，部分尚未完成之水箱笩基頂部預留孔洞之鋼筋已有鏽蝕現象等，此有新北市政府工務局103年2月5日北工施字第1030164002號函及新北市建築師公會鑑定報告書可參。被告復於本院審理時，自承系爭未完工建物，業經拆除而已滅失等語(本院卷第294、385頁)。是以，系爭建照業已失效，原已施作未完工之建物亦已滅失。足認系爭建照核准建築之建物，亦即原承攬人所承攬之建築物已不存在，且確定無法完成，則依前開說明，預為抵押權登記即失所附麗。惟系爭預為抵押權登記，經記載於原告所有之系爭土地登記謄本，已妨害原告所有之系爭土地所有權，則原告依民法第767條第1項中段，請求被告將系爭建物之預為抵押權登記塗銷，應屬有據。㈢、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段請求被告將系爭建物之預為抵押權登記予以塗銷，為有理由。爰依法判決如主文。又原告依民法第767條第1項中段及民法第184條第1項前段，請求本院擇一為有利之判決，本院既認原告依民法第767條第1項中段請求為有理由，自無庸就民法第184條第1項前段請求為論斷，併此敘明。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。六、按命為塗銷登記之判決，其內容係命債務人為一定之意思表示，依強制執行法第130條之規定，自判決確定時，即視為已為該意思表示，依其性質並不適於為假執行之宣告，故原告此部分之聲請，應予駁回。而被告聲明願供擔保請准免為假執行，則屬贅述，而無論斷之必要，應予敘明。七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　28　　日民事第一庭法官劉逸成以上正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　28　　日書記官康雅婷

臺灣士林地方法院111年度訴字第714號

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