臺灣士林地方法院民事判決

原告

甲○○

訴訟代理人

楊筑鈞律師

複代理人

曾柏維律師

被告

乙○○

訴訟代理人

丁偉揚律師

丙○○

丁○○

戊○○

上列原告請求離婚等事件，本院於民國115年5月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：

㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，家事事件法第51條、民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告甲○○於民國114年2月25日原起訴以：「先位聲明：⑴原告與被告離婚。⑵對於兩造所生未成年子女己○○、庚○○權利義務之行使或負擔由原告單獨任之。⑶被告應自起訴狀繕本送達之日起至二名未成年子女各自成年當月止，每月給付原告每名未成年子女各新臺幣（下同）13,113元。⑷訴訟費用由被告負擔。備位聲明：⑴於兩造回復共同生活前，對於兩造所生未成年子女己○○、庚○○權利義務之行使或負擔由原告單獨任之。⑵被告應自起訴狀繕本送達之日起至二名未成年子女各自成年當月止，每月給付原告每名未成年子女各13,113元。⑶訴訟費用由被告負擔。」等語，經歷次變更聲明後，最後於115年5月4日以家事變更訴之聲明暨準備二狀變更聲明為：「一、先位聲明：㈠原告與被告離婚。㈡兩造所生未成年子女己○○、庚○○權利義務之行使或負擔由原告單獨任之。㈢被告應自起訴狀繕本送達之日起至二名未成年子女各自成年當月止，每月給付原告每名未成年子各13,778元。㈣被告應給付原告413,340元，其中220,448元自家事變更暨追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；192,892元自家事言詞辯論意旨二狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、備位聲明：㈠兩造所生未成年子女己○○、庚○○權利義務之行使或負擔由原告單獨任之。㈡被告應自起訴狀繕本送達之日起至二名未成年子女各自成年當月止，每月給付原告每名未成年子各13,778元。

㈢被告應給付原告413,340元，其中220,448元自家事變更暨追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；192,892元自家事言詞辯論意旨二狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣准兩造之夫妻財產制改用分別財產制。㈤訴訟費用由被告負擔。」等語，嗣原告於115年5月27日言詞辯論時當庭撤回備位聲明中之「宣告改用分別財產制」部分，被告亦當庭表示同意撤回，核與前開規定並無不合，應予准許。

二、本件原告甲○○起訴意旨略以：

㈠原告於104年12月22日與被告乙○○結婚，婚後並育有己○○（女、000年0月00日生，下稱長女）、庚○○（男、000年00月0日生，下稱長男，合稱未成年子女），原共同居住在新北市淡水區（下稱淡水住處），婚後因生活習慣、價值觀衝突，被告於113年7月1日以訊息表示要雙方先分居兩個月，原告欲與被告討論不要分居，被告皆拒絕與原告溝通，被告於113年9月間返回淡水住處，被告情緒控制不佳，無法理性溝通，時常言語攻擊原告，原告迫不得已於113年10月6日搬離淡水住所，兩造分居，由被告在淡水住處照顧未成年子女，惟被告於114年1月8日僅以訊息告知原告後，丟下未成年子女出國至今未歸，原告詢問被告皆未獲被告回應，原告僅得報警方知庚○○交由被告母親照顧，被告將未成年子女帶回淡水住處時雙人床墊已搬離剩床架，似乎再也不返回之意，被告對丟下未成年子女離家一事毫無悔過之心，婚姻關係會撕裂至此，並非原告一人過失，且原告提告離婚訴訟前，被告不曾要求返回淡水住處，是兩造間之婚姻已生重大破綻且無回復之望，其情形已構成難以維持婚姻之重大事由，而此重大事由在主、客觀上均已達難以維持婚姻之程度，是原告依民法第1052條第2項規定請求判決離婚。又原告於113年10月分居後，未曾拋下對未成年子女養育責任，固定與未成年子女會面，被告於114年1月以訊息隱藏長男下落，原告詢問何時歸國，被告也不予理會，被告至今皆未回國，原告負擔子女扶養費，原告較為適合擔任親權人，被告自從114年1月間離家後，從未給付二名未成年子女之扶養費用，二名未成年子女之相關政府補助也均由被告請領，爰請求原告給付未成年子女每月扶養費13,778元，原告為被告代墊未成年子女扶養費自114年1月至115年3月（書狀誤載為4月），共15個月，合計413,340元。

㈡兩造自113年10月6日分居起直至今日，已逾6個月，被告離家未歸，未成年子女皆由原告照顧，分居後亦由原告負擔未成年子女扶養費，為維護未成年子女之利益，依民法第1089條之1規定，請求酌定未成年子女之親權於兩造於婚姻關係存序期間回復共同生活前，對未成年子女之權利義務行使負擔由原告單獨任之，並請求原告給付未成年子女每月扶養費13,778元，原告為被告代墊自114年1月至115年4月之未成年子女扶養費，合計413,340元等語。

㈢先位聲明：⒈原告與被告離婚。⒉對於兩造所生未成年子女己○○、庚○○權利義務之行使或負擔由原告單獨任之。⒊被告應自起訴狀繕本送達之日起至二名未成年子女各自成年當月止，每月給付原告每名未成年子女各13,778元。⒋被告應給付原告413,340元，其中220,448元自家事變更暨追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，192,892元自家事言詞辯論意旨貳狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息；備位聲明：⒈於兩造回復共同生活前，對於兩造所生未成年子女己○○、庚○○權利義務之行使或負擔由原告單獨任之。⒉被告應自起訴狀繕本送達之日起至二名未成年子女各自成年當月止，每月給付原告每名未成年子女各13,778元。⒊被告應給付原告413,340元，其中220,448元自家事變更暨追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，192,892元自家事言詞辯論意旨二狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息。

三、被告答辯則以：

㈠原告雖指摘被告迄未提出證據云云，然原告於113年4月17日承認外遇後，被告才在113年7月與原告分居並於113年8月26日對原告及外遇對象提告侵害配偶權，兩造經鈞院以113年度士司補字第301號調解成立，原告應給付65萬元，分期給付，上開各情均有前案卷證可證，此時間順序乃不可逆，如何能胡亂拼湊扭曲？依前規定及說明，原告早已不能證明自己主張，一再指摘被告拖延，實有悖於舉證責任之法則。

㈡承前，被告出國前就有安排接送長女，並有追蹤原告確實接到長女等情，業經證人辛○○於首揭期日到庭證述綦詳，而被告於114年1月7日就有讓證人辛○○知道出國的事情，且不想讓小孩知道的原因，單純是因為「長女要期末考了」之事實，此部分反證又不影響原告舉證責任之未盡。

㈢依前案侵害配偶權訴訟之案卷事證，兼及本案訴訟中原告已經將家人接入兩造共同住所，「拒絕被告返家」等情觀之，再再可認原告自外遇後，就刻意破壞家庭、夫妻關係，堪信兩造婚姻縱因而有所破綻，亦應可歸責於原告，此不許外遇一方以手段逼迫他方離婚之作法絕無過苛之情事，難認與司法院憲法法庭112年憲判字第4號判決意旨有所違背，是以，縱認原告主張之各項事由為真（僅假設語氣），既應歸責於原告，依民法第1052條第2項但書之規定，原告仍不得訴請裁判離婚。又兩造婚後本就由原告賺錢養家，此婚後購入房屋之頭期款由被告父母提供，卻礙於貸款條件登記原告名下之緣由，今原告外遇不僅強迫被告不得其門而入自己的房屋，甚至反向被告要求付錢養家，實已違反雙方約定，而無理由等語置辯。

㈣答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。

四、原告主張兩造於104年12月22日結婚，並育有己○○、庚○○，現婚姻關係存續中之事實，已據提出戶籍謄本為證（見本院卷第21頁），並為被告所不爭執，堪認為真正。又原告主張兩造已有其他重大事由致無法繼續維持婚姻關係，而依民法第1052條第2項規定請求判准離婚，但為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

㈠原告主張婚後原告於113年10月6日離家，被告在淡水住處照顧未成年子女，被告竟於114年1月8日未告知庚○○下落就出國至今未歸，經報警後始知悉庚○○由被告母親照顧，被告已無心經營婚姻，致使兩造關係疏離，但為被告所否認，並辯以：伊於114年1月8日和姐姐出國去日本，原告離開淡水住處，由伊獨自照顧小孩，但因為小孩一人腸病毒，伊接到伊娘家，另外一人下課伊就跟原告說伊要出國，由原告幫忙接送上下課，伊都有交代等語置辯。經查，原告雖舉被告於113年10月6日原告離家後，被告留在淡水住處照顧子女，但被告於114年1月8日出國卻未告知原告子女於被告出國期間由誰照顧云云，然質之證人即原告母親辛○○到庭結證稱：伊與被告聯繫用Line，被告於出國前幾天有打電話給伊說要去日本，叫伊幫忙帶小孩（指長男），本來是她媽媽要帶，但被告說她媽媽不要，過沒多久又打電話給伊，說她媽媽願意幫她帶，被告有跟伊說不要跟原告說小孩在她媽媽那裡，要伊跟被告說伊不知道，她於1月8日有打電話跟伊說安全帽在原告那裡，要原告去接小孩（指長女），伊就叫她跟原告說要原告晚上去接長女，後來被告不知道是傳簡訊還是用其他方式聯繫原告，被告跟伊說她已經告訴原告，伊就問被告如果原告沒去接長女怎麼辦，被告就說放心如果原告沒有去接，她就會去接，伊於1月8日有反問原告有沒有去接長女，原告說有，伊於114年3月1日因原告拜託伊照顧小孩才有去淡水住處幫忙照顧小孩，那時候長男已經由被告家人帶回兩造家中等語（見本院卷第265至273頁）。再觀諸被告提出其傳送給辛○○114年1月7日通訊軟體LINE對話紀錄：「媽媽，我是這禮拜六出國，我明天會去我姐那裡。」、「我沒有讓小孩知道我要出國事情」、「先不要」、「娜娜要期末考了」、「明天就期末考」各等語，堪認被告已聯繫兩造母親尋覓長男照顧者，最後由被告母照顧長男，原告母親知悉原告已接到長女，被告母親照顧長男，縱使被告要求原告母親不要告知原告於上開期間由誰照顧長男為真，惟被告出國時子女均已交由原告及被告母親照顧，均有安置子女適當處所，對子女並無拋棄之意，尚難僅以原告於被告出國期間不知悉長男由誰照顧逕認被告拋棄子女。是原告主張被告已無心經營婚姻，難認可採。是被告主張其出國期間仍有維繫婚姻意願為真。

㈡再查，原告雖主張原告於113年7月以前發生外遇，但離婚事由係於113年10月發生，原告提起離婚訴訟前，被告都不曾要求返回淡水住處，本件離婚與原告外遇無關，係因被告於113年4月至7月委託徵信社長期跟間原告，裝Air tag侵犯原告隱私權，原告於113年10月6日搬離淡水住處，被告於114年1月8日至114年1月16日丟下子女出國，原告報警找到子女後，原告於114年1月11日帶子女返回淡水住處，發現床墊搬離僅剩下床架，被告似有不再返回淡水住處之意，被告再也未返回淡水住處，兩造分居迄今，縱使原告為有責配偶，因兩造無互動可言，仍得准予離婚云云，雖提出兩造通訊軟體LINE對話紀錄等件（見本院卷第23至28頁）為證，然為被告否認，並辯以：伊有帶媽媽一起回淡水住處，伊女兒也知道伊要搬回去，但原告改掉淡水住處密碼，被告要跟外遇配偶回到原本生活狀態有點過苛，10月和解，幾個月就提離婚，進入訴訟後，原告拒絕伊進入房子，伊只能在大廳與小孩碰面，庭上曾指示原告讓被告現在回家但原告都拒絕等語置辯。惟原告於113年6月至7月間與第三人外遇，經兩造於113年10月25日以113年度士司補字第301號侵害配偶權案件與被告調解成立等情，經本院依職權調閱上開卷宗核閱無訛。再觀諸原告提出之上開對話紀錄：「（被告）：到底要不要這個家，如果要自己來找我，大家說清楚怎麼改善，你也要替小孩考慮，真的要因為你犯的錯，結果孩子最無辜，失去溫暖的家，外面女生再怎麼好，當你出事了真的會幫你嗎？（原告）：我已經想清楚了也不用在分居兩個月妳明天出院我們好好談吧」等語，堪認原告於113年6月至7月間與異性之間，有前開不當往來互動及刻意隱瞞，先於113年10月6日自行離開淡水住處，後於113年10月25日以113年度士司補字第301號侵害配偶權案件與被告調解成立，不僅未思如何改善兩造關係，經本院當庭勸諭原告現在讓被告返家仍遭原告拒絕，仍未積極挽回被告，又未提出其他證據證明被告於婚姻中有過失，顯見兩造分居係由原告片面拒絕被告返家造成，是以，原告於上開期間外遇及放任分居狀態持續中均屬於婚姻關係存續中發生重大破綻，且可歸責於原告。

㈢按夫妻有第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。前開法文乃離婚事由之概括規定，目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性，是夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第1項所列各款情形，亦無不准依該法條第2項訴請離婚之理。惟所謂「難以維持婚姻者」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準，而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定。經查：原告主張其於113年10月6日自行離家，於114年1月10日接到長男返回淡水住處後，被告於原告提起離婚訴訟前未提出返家意願，兩造因此分居迄今，且分居後被告仍無積極維持婚姻之舉，致使其喪失維持婚姻之意云云，惟如前所述，原告主張之事由係因原告外遇後，未見原告如何積極挽回被告，被告無法與原告立即同住生活，原告先搬離淡水住處，被告出國期間，原告乃接未成年子女返回淡水住處，並趁機更換淡水住處密碼安全鎖，被告返國後即無法回家，進而造成分居狀態。再者，被告係因原告現在拒絕被告返家而放任分居狀態，是原告主張被告不願意返回淡水住處同住，難認有據。從而，本件原告外遇在先，未積極挽回被告，搬回淡水住處後，又自行無故拒絕被告返家致使兩造分居迄今，造成兩造長期無法回復共同生活，難認雙方關係客觀上已達一般人均喪失維持婚姻意願之程度，則原告單方認為無法與被告共同生活而拒絕被告返家，再據以主張無法繼續維持婚姻關係請求離婚，即無理由，應予駁回。

五、原告另請求判准離婚後酌定由被告任未成年子女親權人，惟酌定離婚後未成年子女親權事項，係以判准兩造離婚為前提，但如前所述，原告離婚之訴已為本院駁回，則其先位聲明請求酌定離婚後未成年子女親權部分，自無理由，應併予駁回。經查：

㈠原告備位請求於兩造回復共同生活前，酌定未成年子女己○○、庚○○權利義務行使或負擔由原告任之，因兩造均不爭執確已分居超過6個月以上，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，前未為協議，本件自得依原告之聲請，依民法第1089條之1前段規定，由本院酌定之。

㈡本院為瞭解兩造照顧子女情形，函囑新北市政府函暖暖社會工作師事務所對兩造及未成年子女訪視結果，據覆略以：「....被告無法聯繫，且經寄公文通知已逾14日，仍未接獲被告來電約訪，故無法訪視..第四部分：綜合評估及具體建議：㈠綜合評估：1.親權能力評估：原告健康狀況良好，有工作與經濟收入，足以負擔照顧2位未成年子女；並有親友支持能提供照顧協助；訪視時觀察原告之親子互動良好。評估原告具相當親權能力。2.親職時間評估：原告能親自照顧2位未成年子女，且具陪伴2位未成年子女之意願，於放假時會安排外出活動。評估原告之親職時間充足。3.照護環境評估：訪視時觀察原告之住家社區及居家環境適宜，惟未來有變動的可能，應亦能提供2位未成年子女基本之照護環境。4.親權意願評估：原告同意兩造皆能單獨行使2位未成年子女之親權，且希望手足不分離，惟考量兩造頻繁衝突，故不希望共同行使親權。評估原告具親權意願。5.教育規劃評估：原告願意盡其所能培育2位未成年子女，支持2位未成年子女發展，具有初步教育規劃。評估原告具相當教育規劃能力。

6.未成年子女意願之綜合評估：未成年子女1目前9歲，具表意能力；未成年子女2目前6歲，因年幼能簡單表達意願；2位未成年子女由原告擔任主要照顧者，訪視時觀察受照顧情形良好，2位未成年子女陳述意見請詳見密件。㈡親權之建議及理由：依據訪視時原告之陳述，原告具相當親權能力、親職時間，並具親權意願，目前為2位未成年子女之主要照顧者且親子關係良好。原告提出兩造經常有衝突與歧見，被告目前未支付扶養費，但有與2位未成年子女會面關心。本案評估兩造溝通可能有困難，惟尚能自行聯繫安排會面事宜，考量2位未成年子女尚年幼，仍需兩造之關愛，故建請法院可參酌是否安排兩造進行家事商談，由專業人士協助兩造討論教育規劃等事宜，促使兩造有溝通之機會，另基於繼續性原則、尊重未成年子女意願，若由原告擔任主要照顧者應能提供良好之照護。以上提供原告及2 位未成年子女訪視時之評估，因本案未能訪視被告，無法評估其意願及能力，建請法官參酌當事人當庭陳述與相關事證，依兒童最佳利益裁定之。」等語，有新北市政府社會局114年8月20日新北社兒字第1141652863號函在卷（見本院卷第117至130頁）可參。

㈢原告主張分居期間未成年子女己○○、庚○○親權由原告單獨行使負擔云云，然本院審酌上開兩造之陳述、訪視報告及未成年子女之陳述，認原告雖於被告返國後照顧子女迄今，然子女於原告拒絕被告返家前之主要照顧者，受被告照顧情形良好，考量未成年子女己○○、庚○○之意願（見保密卷），基於主要照顧者原則、手足不分離原則，認對於未成年子女己○○、庚○○權利義務行使或負擔，於兩造婚姻期間回復共同生活前，酌定由被告單獨任之，應符合未成年子女之最佳利益。從而，本院依職權認被告擔任子女親權人為有理由，原告請求由其擔任子女親權人為無理由，應予駁回，爰裁定如主文第1、2項所示

六、父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務，民法第1084條第2項定有明文，此所謂保護及教養之權利義務，包括扶養在內（最高法院92年度台上字第219號判決意旨參照）；民法第1116條之2規定：父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響。本院既已駁回原告離婚之訴，並酌定未成年子女權利義務之行使或負擔於兩造回復共同生活前由被告單獨任之，已如前述，是原告聲請離婚及擔任親權人後，先位及備位聲明請求被告給付未成年子女未來扶養費請求部分，即失所附麗，應予駁回。

七、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。揆諸父母對未成年子女所負之保護教養義務及扶養義務，係本於父母子女之身分關係當然發生，父母應依其經濟能力、身分及未成年子女之需要，分擔子女所需之扶養費用，倘父母之一方已支付撫育未成年子女所需之全部扶養費後，自得就逾越其原應負擔之部分，依不當得利之法律關係，向他方請求返還（最高法院92年度台上字第2362號、99年度台上字第959號、100年度台上字第55號判決意旨參照）。經查：

㈠參考行政院主計總處家庭收支調查統計113年度新北市平均每人月消費支出為27,557元，並審酌原告於112、113年之收得分別為1,603,133元、1,574,295元，名下有1筆土地、1筆房屋、1輛汽車，財產總額為4,014,801元；被告於上開年度查所得分別為471,268元、328,712元，名下無財產等情，有T-Road資訊連結作業查詢結果附卷可參（見本院卷第67至76、85至94頁），又上開資料為國稅局之課稅資料，尚未納入其他免稅所得資料，且並非所有的收入及財產均會顯示於此紀錄上，不能以此做為實際收入的判定標準，而被告曾有投保勞保之紀錄（見本院卷第93至97頁），且未達勞動基準法之強制退休年齡，卷內復無證據顯示其有喪失工作能力、不能工作或無法負擔扶養費等情，應認被告有一定之工作能力。再者，父母對於子女之扶養義務，係屬「生活保持義務」（最高法院92年度台上字第219號判決、107年度台簡抗字第148號裁定意旨參照），身為扶養義務者之父母縱使無餘力，亦須犧牲自己而扶養子女，故為人父母者，縱收入有所減少抑或變動，仍應善盡對未成年子女之扶養義務。

㈡綜合前述收入及財產狀況、子女年齡、子女人數、住居環境、生活水準所需、物價指數等判斷，認未成年子女每人每月扶養費為27,557元，並由原告與被告平均分擔之，應屬妥適，依此計算，被告對於未成年子女每人每月應分擔的扶養費為13,778元（計算式：27,557×1/2，元以下捨去）。

㈢本件原告主張自114年1月起至115年3月，共15個月，共支出未成年子女之扶養費413,340元等情，原告不爭執未給付代墊扶養費，足認上開期間之扶養費應係原告全部負擔，被告未為給付，則原告為被告代墊未成年子女之費用為413,340元（計算式：13,778×2個人×15個月），依前開規定及說明，原告請求被告應給付代墊扶養費413,340元，其中220,448元請求自家事變更暨追加聲明狀繕本送達之翌日（見本院卷第155頁）即114年9月4日起，其餘部分192,892元則自家事言詞辯論意旨㈡狀繕本送達翌日（見本院卷第287頁，115年5月4日送達被告，有公務電話紀錄可憑）即115年5月5日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由。

八、據上論結：依家事事件法第51條準用民事訴訟法第79條，判決如主文。

家事第二庭法　官　徐培元