臺灣士林地方法院85年度重訴字第355號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 85年度重訴字第355號

原告

國立台北藝術大學

法定代理人

朱宗慶

訴訟代理人

謝佳伯律師

被告

竟成工程股份有限公司

法定代理人

徐志彬

法定代理人

曾立松

被告

洪有璟

被告

李世宏

被告

方世柱

上一人訴訟代理人

楊正評律師

複代理人

陳以儒律師

被告

李祖原

訴訟代理人

盧仲昱律師

訴訟代理人

柏有為律師

訴訟代理人

白進順

被告

林文山

訴訟代理人

林詮勝律師

複代理人

王雅婷律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年12月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件原告原名為國立藝術學院，法定代理人為邱坤良，起訴請求被告連帶給付新臺幣（下同）1,714 萬9,948 元及利息。嗣於訴訟繫屬中改制更名為國立臺北藝術大學（本院卷一第157 頁），法定代理人變更為朱宗慶（本院卷二第313 頁），並經具狀聲明承受訴訟，而改聲明請求給付被告連帶給付1,633 萬4,528 元及利息，應認於法尚無不合，為可准許。而被告竟成工程股份有限公司法定代理人原為夏益民，嗣經變更為曾立松（本院卷一第41頁），並於訴訟進行中之民國99年3 月23日經主管機關經濟部廢止登記，依公司法第26條之1 、第24條規定，應行清算程序，並以全體董事即曾立松、陳錦珍、徐志彬為法定代理人，而其中陳錦珍業於98年5 月11日死亡，有原告提出之公司變更登記表、戶籍謄本，在卷可稽（本院卷八第48頁以下），依據上揭公司法規定，即應以曾立松、徐志彬為被告竟成公司之法定代理人。至被告竟成公司法定代理人徐志彬雖抗辯：其在公司服務不到2年就離開，不曾投資竟成公司，不知為何被登記為公司股東、董事等語。惟不論所陳是否屬實，依據公司法第12條規定，均不得以之對抗原告，仍應依被告竟成公司現在登記，以徐志彬為竟成公司之法定代理人，是原告以曾立松、徐志彬為有權代理被告竟成公司進行本件訴訟之人而起訴，於被告竟成公司之法定代理權尚無欠缺，應予敘明。

二、本件被告洪有璟、李世宏經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、原告起訴主張：被告竟成公司前於80年4 月間承攬原告「教學大樓、活動中心及音樂廳特殊教室」新建工程（下稱系爭工程），並將系爭工程轉包予被告洪有璟，被告李世宏為被告洪有璟雇用在系爭工程擔任工地主任，被告方世柱則為與原告簽定監造契約之被告李祖原所開設建築師事務（下稱被告李祖原建築師事務所）所派駐在系爭工地之監造工地主任，被告林文山於80年1 月至82年12月間，為原告所屬約聘工程員，為系爭工程之承辦人員。詎被告林文山於81年1 月起至同年12月止，先後收受被告洪有璟之賄款後，故意違背其職務，就被告洪有璟自81年上半年起之偷工減料、施工數量以少報多等行為未予覈實估驗，使被告竟成公司得以詐領工程款。事經審計部81年7 月28日函文、估驗計價小組會審記錄表及臺灣高等法院85年度上訴字第5684號刑事判決認定，自81年8 月起至82年4 月間止，有關系爭工程中音樂廳特殊教室新建工程（下稱音樂廳工程）自第9 期至第14期、教學大樓新建工程（下稱教學大樓工程）自第8 期至第10期間之估驗計價，至少使其詐領工程款計1,398 萬3,178.20元。被告方世柱擔任系爭工程之監造工地主任，對於估驗數量與實作數量不符之情事，就明知不實事項，而於各該其之估驗計價小組會審記錄表建築師查核意見下虛載「故驗數量與實作數量相符」、「本次估驗與實際數量相符」之字樣，並將蓋章後之會審紀錄表交付承商，足生損害於原告對當期估驗計價款之查核，使洪有璟取得當期之溢付款，而被告李祖原當時為被告方世柱之僱用人，應與方世柱負連帶損害責任。本件超計價金額之計算，其中教學大樓工程部份為99萬2,763.76元；學生活動中心工程（下稱活動中心工程）部份為148萬7,528.85元；音樂廳工程部份為1,385 萬4,235.37元，合計1,633 萬4,527.98元。再依據台灣省土木技師公會85年7月19日所製「工程重新發包數量清算鑑定報告」，被告竟成公司實際完成之數量業經鑑定技師於鑑定當時逐一清點完成「鑑定完成金額」為1 億3,816 萬7,844 元，而依據廖建宗建築師於86年7 月依照前述土木技師公會之鑑定報告，製作「中止結算明細表」，被告竟成公司實際完成之數量（金額）合計1 億1,894 萬6,391 元，超計價1,922 萬1,453 元。又被告李祖原亦自承超計部份至少為1,654 萬5,500.30元，已施作未估驗部份計276 萬3,331.92元，兩者相抵扣，共超估驗計價至少為1,378 萬1,168.47元。依據系爭工程契約第8 條約定，系爭工程應分別於82年1 月、4 月及5 月間完工，而至83年10月6 日原告終止契約之日止，竟成公司已嚴重逾期，其應給付之逾期罰款總額高達2 億4,813 萬367 元，縱竟成公司原得主張有所謂保留款者，依同條後段規定，原告得就該逾期款自應付被告竟成公司之款項中扣除，該保留款經扣除後，被告竟成公司亦已無工程款餘額可得主張。再本件終止契約後重新發包之部份，經原告整理後，就重新發包增加之金額計為1,874 萬914 元，此部份亦屬被告竟成公司應賠償原告之項目，而依系爭工程契約第21條第2 項第3款規定，原告得單方面終止契約，並得將尚未完成之工程另與其他營造商訂約完工，所有損失由營造商或其保證人負責賠償，被告等亦無主張先予抵銷之權利，而該保留款經扣除後，被告竟成公司亦已無工程款餘額可得主張。再本件係因故意侵權行為而負擔之債，依民法第339 條規定，被告李祖原即不得就設計監造費至少724 萬元部分主張抵銷。原告終止契約時，未見被告竟成公司將該電梯設備交付原告，有關電梯遺失部份之責任歸屬，依據民法第508 條第1 項前段規定，自應由被告竟成公司負擔。被告竟成公司之前負責人夏益民曾對原告請求工程款，主張被告竟成公司已將債權讓與，且發函給原告通知債權讓與部份，原告前已主張該等工程款債權扣抵被告竟成公司應罰款之違約金後尚且不足，因此無論被告竟成公司或夏益民均無向原告主張工程款債權之權利。縱被告竟成公司原尚有包括保留款等債權，且得向原告請求者，則該等債權既已讓與夏益民，竟成公司於讓與後對原告即無任何債權可得主張，其他被告自無法以不存在之債權向原告主張抵銷。為此，依據民法第184 條、第185 條、第188 條第1 項、第213 條第2 項之規定，訴請被告賠償等語，並聲明求為判決：㈠被告等應連帶給付原告1,633 萬4,528 元，及其中99萬2,764 元自82年12月21日起，其中148萬7,528 元自83年7 月17日起，其中1,385 萬4,235 元自82年4 月16日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

四、本件被告洪有璟、李世宏未提出任何書狀作何聲明或陳述。其餘被告各以如下情詞置辯：

㈠被告竟成公司未提出任何書狀，惟據其到庭陳述略以：被告竟成公司及其法定代理人均非本件刑事案件之被告，不知為何在本案被訴等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡被告林文山以：被告林文山自80年1 月22日起至82年12月31日間，任職為原告營繕組工程員，惟原告未依行政院暨所屬各級機關約僱聘用人員注意事項之規定，與被告林文山訂定聘用契約。原告委任被告李祖原擔任系爭工程設計及監造事宜，被告林文山任職之初及在職期間，雖受命擔任系爭工程之行政承辦人員，惟被告林文山僅為行政程序之書面審查，不具「現場監工」及「控制施工進度」之職責及能力，亦未負責現場之監工業務及工程估驗請款明細，自無明知估驗計價違反工程合約，及向原告詐領工程款之侵權行為情事。臺北市政府前以82年2 月11日書函勒令系爭工程停工，並要求補辦手續及澄清結構安全事宜時，被告林文山即簽發82年2月24日函文，通知被告竟成公司及李祖原，應遵照工務局來函辦理。嗣於82年2 月25日連撰三件函稿，認為應呈報審計部及教育部，系爭工程應暫停施工，不同意支付工程款，並函知竟成公司逾期工程罰款已達350 餘萬元，在罰款原因未排除前原告應拒絕計價，惟遭上級主管不同意發函，被告林文山已盡職責，並無圖利他人之行為。被告林文山於82年3月4 日受上級主管指示簽請竟成公司復工，乃於簽稿中記載：「該工程計價暫緩辦理」等語，但為營繕組主任龐鴻傑刪除。又於82年4 月10日承商請領系爭工程教學大樓第10期工程款時，被告在計價意見欄簽註系爭工程逾期及每日扣罰9萬3,686 元。惟上級長官以先付本次計價款，再於被告竟成公司承包總價之後期中扣除，嗣又採取監督付款方式，支付工程款，是以82年3 月4 日之後，原告再溢付之款項，顯然非可歸責於被告，原告自不得再向被告林文山主張損害賠償。有關系爭工程竣工逾期，被告自82年5 月3 日起多次擬簽函稿，陳報「系爭工程進度及未完成項目、數量在案，惟與計價數量、進度，已顯不符之情事」，表示要自被告李祖原設計監造費中扣還工程溢付款，但總務長詹惠登，營繕組主任龐鴻傑竟不處理，仍然堅持採監督付款方式付款，被告林文山就其後之工程計價即不予受理，迄至82年11月2 日，被告李祖原再次提報系爭工程完成數量、項目統計表，其中教學大樓、活動中心工程已無溢付工程款，至於音樂廳工程溢付321 萬3,264 元部分，原告與被告李祖原所屬建築師事務所人員於82年11月4 日開會協調，決議「本工程溢付工程費部分，廠商未提出工程計價前，該溢付款經李祖原建築師事務所代表人同意於本學院校舍設計監造費先行歸墊，俟後於該工程款中扣除歸還該事務所」，並經被告李祖原同意，旋由被告林文山於82年11月16日簽請原告院長批准，被告林文山已克盡職責，非有任何違背職務及圖利他人之行為。而活動中心第13至18期，及教學大樓第11期部分，被告早已離職，並未核章，從而原告縱令受有損害，亦與被告林文山無任何關係，自屬當然。而環境整建工程、電梯工程項目，核與被告被訴之犯罪事實無涉，原告據為附帶民事訴訟之請求，於法顯有未合。系爭工程因原告一級主管總務長詹惠登直接主動違法實施監督（協同）付款，始形成工程溢付之弊端，其自判自發，並未經基層承辦人擬辦，尤其就系爭工程如何履約，條件方式，執行者及如何付款，均欠乏書面明確規範，其行政程序顯有爭議。倘原告依規定將工程款，按契約由國庫直接支付給承商，當無溢付工程款產生，至有關原告違法執行監督付款之論證，原告縱令受有溢付款之損害，亦與被告林文山所為行政程序上之書面審查行為間，並無相當之因果關係。原告指稱被告林文山與承商、其受雇人，或監造建築師委派之工地監工勾串，共同以超計價及重複計價之方式，詐領工程款，致原告受有損害云云，應非有據。依據系爭鑑定報告，被告竟成公司已領取金額1 億2,425 萬6,625元，於扣除已完工應計價金1 億2,203 萬3,936 元後，原告溢付差額僅為222 萬2,689 元，再扣除竟成公司退場後，留置現場材料設備折價177 萬6,854 元、原告於工程施工中追加鋼筋混凝土牆增加金額11萬340 元，原告實際尚未獲得填補之損失總額僅為33萬5,495 元。原告依據被告李祖原84年1 月9 日函文，指被告李祖原自承超計部分1,654 萬5,500.30元，短計部分276 萬3,331.92元，兩相抵扣，超估驗計價金額至少為1,378 萬1,168.47元等語，據為主張損害賠償之基準，顯無可採。依據原告與被告竟成公司成立之建築工程合約，被告竟成公司依約檢附保證書，由第三人茂泰營造股份有限公司（下稱茂泰營造公司）及新世紀營造股份有限公司（下稱新世紀營造公司）擔任保證廠商，並有臺灣產險公司出具金額1,626 萬元之履約保證書，作為履約保證，其中履約保證金，已退還二期，目前尚有813 萬元之履約保證金未為退還。惟原告扣留竟成公司工程尾款及保固金，合計621 萬3,188 元，因此，被告得以民法第277 條規定，就原告扣留被告竟成公司工程尾款、保固金，及對臺灣產險公司之工程履約保證金，與原告得請求之損害賠償金額，主張抵銷，則原告再向被告林文山主張損害賠償，殊無理由等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈢被告方世柱答辯除與林文山相同外，另補陳稱：被告方世柱前為被告李祖原派駐系爭工程之工地主任，本件刑事部分雖認定被告方世柱涉有共同連續詐欺罪確定，惟被告方世柱實為系爭工程爭議事件之受害人，被告方世柱僅係受雇於被告李祖原建築師事務所之基層員工，經指派負責系爭工程監造之部分行政事務，被告方世柱於職務上尚有多名主管審核廠商請款，且原告為辦理系爭工程之管理，設置有「工程估驗計價小組」負責審核每期估驗計價款之審核支付，並非被告方世柱一人蓋章即可任由廠商領取工程款。況系爭工程進行時，原告學校內同時有其他多件工程共同進行中，每日工地事務繁重，被告方世柱確實已盡一己所能，被告方世柱更曾數次發現估驗計價明細表所列項目與實際施工數量不符，提出質疑，並將文件退回廠商要求修正，縱使被告方世柱於辦理過程中容有部分疏失，而未能及時發現被告竟成公司所提出其他申請估驗計價項目中，亦有重複計價或超計價情形，被告方世柱確實無使廠商獲取不法利益之違法意圖，與其他共同被告間亦無詐欺犯意之聯絡，被告實無與其他共同被告共同故意侵害原告權利。原告約於82年1 月間就系爭工程款付款方式改以直接給付被告竟成公司下包之「監督付款」方式，另原告於82年6 月間系爭工程活動中心第12期估驗計價時，已發現有與計價數量、進度已顯不相符之情事，被告林文山遂於82年6 月16日、同月30日分別簽擬函稿請被告李祖原歸墊溢付金額，上開估驗計價單逐級由當時原告營繕組主任龐鴻傑、總務長詹惠登及會計室簽辦後，經當時原告之院長馬水龍批准同意付款。詹惠登於82年11月4 日主持之「國立藝術學院教學大樓、學生活動中心、音樂廳及校區環境整建工程之工程計價建築師之審查過程說明會議紀錄」，該次會議主題即是討論系爭工程建築師查核簽認工程計價項目之數量與現場實作數量不符一事，顯見原告於82年1 月前，至遲於82年11月4 日之前，即已知悉系爭工程有溢領工程款之不實情事，及知有應負損害賠償之人，而原告遲至84年11月16日始提起本件訴訟，距其知悉損害及賠償義務人之時點已逾2 年，原告主張之侵權行為損害賠償請求權已罹於2 年時效而消滅，被告自得拒絕給付。而被告林文山為原告之員工，負責每期估驗計價之書面查核工作，被告方世柱已於82年3 月2 日離職，而原告於該日之後就系爭工程仍陸續支付工程款合計821 萬3,384 元，縱認被告方世柱應負侵權行為損害賠償責任，則原告對於損害之發生「及」擴大，亦應有過失。被告李祖原主張對原告有設計費報酬尾款354 萬487 元及監造費報酬370 萬餘元債權，並據以主張抵銷，原告爭執其未請領之設計、監造費報酬金額僅612 萬2,886 元，則在前開金額範圍內，被告李祖原既已主張抵銷，對被告亦生清償效力而當然免其責任。況原告於82年11月4 日召開之「教學大樓、學生活動中心、音樂廳特殊教室及校區環境整建工程之工程計價建築師之審查過程說明」會議，原告與被告李祖原協議：「本工程溢付工程費，廠商未提出工程計價前，該溢付款經李祖原建築師事務所代表人同意於本學院校舍設計監造費先行歸墊…」等語，並由原告以82年11月16日函文通知被告李祖原出具同意書在案，足證原告與李祖原前於82年11月間已經協議原告溢付工程款得以被告李祖原對原告之設計監造費報酬抵銷，原告嗣後再主張依民法第339 條不得抵銷云云，顯屬無稽。縱原告主張受有溢付工程款之損害，惟在原告主張終止系爭工程契約前，被告竟成公司仍有繼續施作之事實，原告因溢付款工程款所受損害，於被告竟成公司繼續施作完成之金額範圍內，原告之損害已獲得相當之填補，原告所支付款項仍為竟成公司依約應得之「報酬」，原告提前支付所受損害，僅止於期前清償利益之損失，或提前給付工程款所損失之利息。另原告與被告竟成公司間建築工程合約第8 條固約定「逾期罰款：營造廠商倘不依照合約規定在限期內完工，每逾一日處以該工程總價造價千分之三之逾期罰款…，該款自應付營造商之款項中扣除，如扣除後仍不敷罰款項目，由營造商或其保證人負責繳納。」，但其約定內容中並無逾期罰款有「當然抵銷」、「優先抵銷」未領工程保留款或未計價款之效力，而依民法第335 條第1 項規定，仍須由原告向被告竟成公司為抵銷之意思表示，並於其抵銷意思表示到達被告竟成公司時，才能發生抵銷之效力。被告等前於96年6 月26日庭呈書狀主張以上述款項與原告請求之溢付工程款抵銷在先，原告始於96年8 月2 日準備書三狀主張保留款與被告竟成公司應付逾期罰款抵銷，及於96年10月2 日準備書四狀主張以保留款與重新發包損失1,874 萬914 元抵銷，並不足取。至原告抗辯依民法第339 條規定，債務人不得主張抵銷，被告竟成公司之上開工程款債權，係發生在溢領之後，繼續施作工程而合法取得之債權，並非在工程款債權發生後而另行故意對原告為侵權行為，於此情形，如仍認不得以事後合法取得之工程款債權，與先前已發生溢領工程款債權抵銷，並不公平，民法第339 條規定於本件訟爭情形應作目的性限縮解釋。原告起訴時所主張訴訟標的為侵權行為損害賠償請求權，其訴之聲明請求金額為超計價及重複計價所受損害，若原告係主張以重新發包損失與保留款、未估驗計價款、設計監造費抵銷，因被告等於96年6 月26日即向原告為抵銷之意思表示在先，原告嗣於本件訴訟進行中，再主張與重新發包損失1,874 萬914 元抵銷，顯不合法。況且重新發包損失為債務不履行之違約損害賠償，縱認原告有此權利，但僅被告竟成公司對原告應負責，被方世柱告對於原告不負此違約賠償責任，原告所為請求要非可採等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈣被告李祖原答辯除與林文山、方世柱相同者外，另補陳稱：系爭工程係以總價承包方式由被告竟成公司承攬，本件縱如原告主張有超額計價及重複計價等情，惟其實質上僅屬尚未到期之工程款先行給付被告竟成公司，於系爭工程總價不變之情形下，原告將來於工程結算時，應給付被告竟成公司之工程總價款仍未改變，原告亦無任何損害。且原告主張有溢領工程款之情形，亦可於其後各期之工程款中再將其主張之溢領款項予以扣回，實質上原告無何損害可言，充其量其損失僅為期前清償之利益，縱認原告因超額計價及重複計價而受有損害，經臺灣高等法院85度上訴字第5684號刑事判決認定，被告洪有璟溢領之金額係1,398 萬3,178.20元，非原告主張之1,633 萬4,528 元，或1,904 萬3,569 元，或1,922萬1,453 元，或2,549 萬1,211 元。而系爭鑑定報告認定原告之損害，自被告竟成公司施工至退場為止，向原告領取金額為1 億2,425 萬6,625 元，扣除已完工應計價金額1 億2,203 萬3,936 元、「現場材料」金額177 萬6,854 元，及追加「音樂系特殊教室地下1 層之鋼筋凝土牆」之追加金額11萬340 元後所得金額，僅為33萬5,495 元，並非原告上述前後主張各不相同金額。另若原告製作如原證8 號所示之系爭工程超計價損害統計表可採，惟依「中止結算明細表」之列表，原告實際所受損害亦僅為87萬9,026 元。縱認原告所受實際損害為33萬5,495 元或87萬9,026 元，而該損害金額經被告林文山依序以被告竟成公司系爭工程保留款1,380 萬7,751 元之債權（或鑑定報告所載之系爭工程保留款1,220 萬3,394 元，或原告自承之保留款1,380 萬6,291 元）、美術館等其他工程保留款565 萬4,017 元及美術系館環境整建工程款39萬9,671 元、被告李祖原與原告約定以設計監造費之暫墊金額354 萬487 元之餘額157 萬6,422 元，以及原告於其99年11月10日民事陳報狀自認尚未給付被告李祖原有關原告校內美術館等另案工程之設計監造費553 萬7,188 元等金額，與原告之實際損害抵銷後，原告已無可供請求之金額，依法自應予以駁回。而依原告起訴主張之事實觀之，故意侵權行為人係被告洪有璟、李世宏、林文山、龐鴻傑及方世柱等人，被告竟成公司及李祖原均非故意侵權行為人，僅因被告竟成公司為洪有璟及李世宏之僱用人，被告李祖原為方世柱之僱用人，因認被告竟成公司及李祖原應依民法第188 條之規定，負僱用人之連帶責任，被告竟成公司非民法第339條規定之故意侵權行為人，且無該條所規定債權人因債權實現無望，而故意侵害債務人之情事，被告李祖原自得以被告竟成公司就系爭工程之保留款1,380 萬7,751 元，以及美術系館、學生餐廳、女生宿舍新建工程等之保留款565 萬4,017 元，及美術系館環境整建工程款39萬9,671 元，主張與原告請求之金額抵銷。依系爭鑑定報告第2 頁、九、㈥所載：「電梯估驗計價查核紀錄表影本及電梯工地現場照片共7 張」，及第18頁附表三「增減明細表」第伍項「電梯工程」業經計價，被告竟成公司確已將該電梯設備交付原告無誤，原告主張終止系爭工程契約時，未見被告竟成公司將電梯設備交付原告，被告竟成公司負應電梯遺失之危險，顯非事實。況原告自83年10月6 日與被告竟成公司終止工程契約，則自斯時起即已接管系爭工程工地，自應由原告負擔系爭工程毀損及滅失之危險。鑑定人廖建宗建築師於86年7 月製作之「中止結算明細表」僅係原告單方準備之文件，並未經原告與被告竟成公司結算，亦非本件兩造共同彙算之結果，而土木技師公會85年7 月19日之鑑定報告並不完整，無法證明原告主張「中止結算明細表」中所載之各項已完成、未完成及差異數等數量，是否即為被告竟成公司真正已完成及未完成之數量等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、經查

㈠如下事實為兩造所不爭執：

⒈原告為興建校舍而公開招標，被告洪有璟及訴外人宮寶安向被告竟成公司負責人夏益民借用被告竟成公司牌照投標，經決標由被告竟成公司得標後。原告於80年4 月26日，為發包興建教學大樓、學生活動中心、音樂廳及校區環境整建等工程，與被告竟成公司簽訂建築工程合約。原告並另於80 年3月17日與被告李祖原所開設之建築師事務所就系爭工程簽定委任契約，委請該事務所負責監造，包括每期估驗計價請款之查核工作。依據工程合約第6 條約定：有關各期工程款之請領，被告竟成公司應每月15日按完成工程點驗數量按期提出申請，並由建築師核定簽認後轉原告同意後支付之。

⒉系爭工程合約約定工程總價為1 億6,260 萬元，施工期限係原告以書面通知開工後，教學大樓應於400 日曆天完工，學生活動中心、音樂廳特殊教室及校區環境整建工程應於480日曆天完工。系爭委任契約約定委任李祖原所開設之建築師事務所辦理：㈠勘察建築基地及協助辦理地質鑽探及測量；

㈡繪製建築、結構、給排水、電力、消防、空調等系統之設計圖說，暨製作其工程預算、施工規範等；㈢請領建照、拆除等執照及取得水電主管單位審可；㈣有關工程設計圖說之補充（含變更設計）與解釋及施工之監造；㈤協助委任人辦理申領使用執照；㈥協助委任人於該工程保固期限內有關工程缺點修復之指導等事務。

⒊被告林文山於80年1 月22日起至82年12月31日間為原告約聘工程人員，擔任原告營繕組負責本件工程之承辦員。被告竟成公司於81年11月24日向原告函報駐工地綜理施工人員綜合總管理洪有璟、公務主任李世宏、公務助理為林維宏。其中被告李世宏原任李祖原建築師事務所派在系爭工地監工，後改受洪有璟僱用擔任工地主任。被告方世柱則為被告李祖原派在系爭工程工地之監工。

⒋依審計部於83年12月30日台審部伍字第8312952 號函稱：依據原告提供83年11月15日止，實際施工狀況計算結果，超估溢付金額計1,714 萬9,947.84元，各項工程超估情形如次：

⑴教學大樓工程部分：該項工程最近一次估驗為82年10月15五日，其累計估驗數量與實際完成數量比較，超估項目計有陰井等二項，連同運什費及臨時水電費、安衛保險費、管理費利潤、營業稅等，共計超估溢付63萬3,717.24元。

⑵學生活動中心工程部分：該項工程最近一次估驗為83年3 月31日，累計估驗數量與實際完成數比較，超估項目計有280kg/cm2混凝土等32項，連同運什費及臨時水電費、安衛保險費、管理費及利潤、營業稅等，共計超估溢付316 萬6,769.64元。

⑶音樂廳及校區環境整建工程部分：該項工程最近一次估驗為82年2 月25日，其累計估驗數與實際完成數比較，超估項目計有放樣等14項，連同運什費及臨時水電費、安衛保險費、管理費利潤、營業稅等，共計超估溢付1,33 4萬9,460.96元。

⒌系爭工程於82年3 月2 日全面停工，嗣於83年1 月間，洪有璟復將該工程轉包予第三人陳勝智。

⒍原告以被告竟成公司未依約履行系爭工程契約，於83年10月6 日與李祖原建築師事務所、竟成公司開會確認終止工程施工，經原告向履約保證廠商請其繼續履約後，因履約保證廠商無繼續履約意願，而於84年1 月4 日依據系爭工程契約約定發函通知被告竟成公司終止契約。

⒎被告洪有璟經本院84年訴字1009號、臺灣高等法院90年度上更㈡字第384 號、最高法院93年度台上字第2805號刑事判決犯有行使偽造業務上登載不實文書罪，處有期徒刑1 年確定⒏被告方世柱經本院84年訴字1009號、臺灣高等法院85年度上訴字第5684號、最高法院88年台上字3929號刑事判決犯詐欺罪，處有期徒刑1 年而確定

⒐被告林文山經本院84年訴字1009號、臺灣高等法院94年度重上更㈣字第214 號、最高法院98年台上字5225號刑事判決犯有圖利罪，處有期徒刑5 年2 月而確定

⒑被告李世宏經本院84年訴字1009號判決犯詐欺罪，處有期徒刑1 年，緩刑5 年而確定。

⒒被告竟成公司原負責人夏益民曾主張受讓被告竟成公司對原告之估驗款1,893 萬7,446 元債權，而依據承攬契約關係，請求原告如數給付，而經以本院88年度重訴字第421 號、臺灣高等法院90年度重上字第250 號、最高法院92年度台上字第2128號、臺灣高等法院92年重上更㈠字139 號、最高法院94 年 台上字1870號、臺灣高等法院94年重上更㈡字132 號、最高法院95年台上字1747號給付工程款事件，認定竟成公司對原告無工程款債權可以讓與夏益民，而判決駁回確定。

⒓被告竟成公司於80年6 月7 日就系爭工程之履約，與第三人臺灣產物保險股份有限公司（下稱臺灣產險公司）訂立工程履約保證保險契約（下稱履約保險契約），以被告竟成公司為要保人，臺灣產險公司為保險人，並以原告為被保險人，保證保險金額為最高限額1,626 萬元。嗣原告於被告竟成公司逾期完工終止契約後，以臺灣臺北地方法院97年度保險字第83號、臺灣高等法院98年度保險上字第16號給付保險金事件，請求臺灣產險公司給付1,626 萬元，及自86年8 月21日起至清償日止，按週年利率10％計算之利息，經認原告之請求權時效消滅而判決駁回確定。

㈡上開事實，且有建築工程合約（本院卷二第343 頁以下）、審計部函（84年度重附民字第26號卷第6 頁以下）、委任契約書（本院卷二第114 頁下）、被告竟成公司函（本院卷二第187 頁）等，附卷可稽，並經本院調取臺灣臺北地方法院檢察署84年度他字第345 號卷、臺灣士林地方法院檢察署84年度他字第112 號卷、84年度偵字第2884、3066、4870號卷（各該案卷下稱2884號卷、3066號卷、4870號卷），本院84年度重訴字第1009號卷（該案卷下稱1009號卷）、臺灣高等法院85上訴字第5684號卷（該案卷下稱5684號卷）、88年度上更㈠字第443 號卷（該案卷下稱443 號卷）、90年度上更㈡字第384 號卷（該案卷下稱384 號卷）、93年度上更㈢字第113 號卷（該案卷下稱113 號卷）、94年度重上更㈣字第214 號卷（該案卷下稱214 號卷）、最高法院88年度台上字第3929號卷、90年度台上字第2108號卷、93年度台上字第2805號卷、94年度台上字第6598號卷、98年台上字5225號卷、本院88年度重訴字第421 號卷、臺灣高等法院90年度重上字第250 號卷、最高法院92年度台上字第2128號卷、臺灣高等法院92年重上更㈠字139 號、最高法院94年台上字1870號卷、臺灣高等法院94年重上更㈡字132 號、最高法院95年台上字1747號卷、臺灣臺北地方法院97年度保險字第83號卷、臺灣高等法院98年度保險上字第16號卷等，查核無誤，均堪認為真實。

七、茲原告主張依據民法第184 條、第185 條、第188 條第1 項、第213 條第2 項之規定，訴請被告連帶給付，除洪有璟、李世宏以外之被告則以前開情詞置辯。本院判斷如下：

㈠按民法第275 條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人如提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年度上字第4810號判例意旨參照）。本件原告主張被告應共負連帶給付損害賠償之義務，則就各被告自己是否負責部分，固僅應審酌其與原告之攻擊防禦方法而為審斷，惟如係涉及非基於其個人關係之抗辯者，如審認為有理由，則其效力應及於全體被告，合先敘明。

㈡次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」；「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。」，民法第184 條第1 項、第185 條分別定有明文。而民法第184 條第1 項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。惟同法條後段規定，故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利或利益，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同。詐欺、背信行為在客觀上均係故意以違反善良風俗之方法，損害他人利益，自屬該當於侵權行為之構成要件事實，是詐欺、背信之行為人、造意人與幫助之人，應均負損害賠償之責，且縱相互間無意思聯絡，只需其侵害行為確為被害人損害發生之共同原因，即悉應依上揭民法第184 條第1 項後段與第185 條規定，負連帶給付損害賠償之義務，此猶不因共同侵權行為人間是否相互侵害甚至構成犯罪而有異。惟損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，是共同侵權行為人所負損害賠償之範圍，除例外有不知其中何者為加害人之情形外，仍應以損害與行為間具有因果關係之部分為度。至盜贓之牙保，係在他人犯罪完成後所為之行為，性質上難認為與該他人共同侵害被害人之權利，牙保之人與實施竊盜之人，固不構成共同侵害行為。惟盜贓之牙保，既足使被害人難於追回原物，因而發生損害，仍難謂非對於被害人為另一侵權行為，倘被害人因而受有損害，尚非不得依一般侵權行為之法則，請求牙保之人賠償其損害（最高法院64年度台上字第1364號判例意旨參照）。

㈢查原告主張被告洪有璟、李世宏、方世柱、林文山有共同詐領工程款，致受有溢付工程款之損害。除被告洪有璟、李世宏以外之被告，雖辯稱無溢付工程款云云。惟系爭工程經審計部派員會同建築師、原告人員、被告竟成公司人員等現場查核，製作估驗計價小組會審記錄表，估算被告竟成公司超額計價金額為1,714 萬9,947.84元，有前述審計部函可證。被告李祖原所開設建築師事務所前以84年1 月9 日原字第84012 號函則記載：「嗣經本所專案複查本案工程計價，至83年12月30日始全部複查完畢教學大樓工程計11期、活動中心計18期及音樂廳教室計14期之估驗計價明細表，與實際施工完成項目之數量及金額不盡相符，部分超計，部分短計，請另詳附件：已估驗與實際完成工程比較表及說明。超計部分計1,654 萬4,500.39元，短計部分計2,763 萬321.92元，兩者相扣抵，共超估驗計價1,378 萬1,168.47元」（112 號卷第40頁）等語。又於被告竟成公司全面停工退出系爭工程之施作後，原告為重新發包，於86年間委託臺灣省土木技師公會完成現場數量鑑定報告，依鑑定報告內容彙辦結算，認為差異金額為87萬9,026 元，並另請廖建宗建築師事務所核算認為被告竟成公司應退還工程款為2,405 萬1,149 元。嗣於本件訴訟進行中，經本院囑託廖建宗建築師鑑定被告竟成公司就系爭工程實際完工數量、實領金額及差額若干等項，並據提出鑑定報告書（外放），在卷可佐。依據此鑑定結果，不含依據系爭工程合約約定之保留款，被告竟成公司溢領工程款之數額為1,442 萬6,083 元（詳如本判決附件計算書項次一）。而上開歷次查核、鑑定，與期間訴訟上、訴訟外原告所陳認之被告竟成公司溢領工程款金額雖有差異。但原告或被告李祖原自己核算之過程、憑據資料為何，為無從確認，審計部稽核查驗之目的，係在確認審計、會計、發款之缺失，臺灣省土木技師公會與廖建宗建築師所為查核及製作中止結算明細表，認為被告竟成公司應退還工程款為2,405萬1,149 元，則係為重新發包估價所為，計算時點亦均不同，均難逕認與民事法律關係上判斷之基準相同，實不能採為憑認有無溢領工程款及金額之依據，兩造各執此為有利於己之主張，尚非可取。而本院囑託廖建宗建築師所為鑑定，乃經以本院所調取之刑事案件扣案之全部資料、估驗計價表、支出憑證、單價分析表、工程圖說、工程合約、公務通知單（本院卷二第149 頁以下）、工程預定進度C.P.M 表、被告李祖原建築師事務所函（本院卷二第147 頁）等資料，並經兩造各自提供相關資料，由鑑定人以實作數量查對還原後而為認定，自屬詳盡可採，已足認被告竟成公司就系爭工程確有鑑定結果所認之溢領工程款金額事實。至原告先後或稱教學大樓工程超估63萬3,717.24元、活動中心工程超估316 萬6,769.64元、音樂廳工程超估1,334 萬9,460.96元，合計1,714 萬9,947.84元；或稱本件超計價金額，金額教學大樓部份為99萬2,763.76元、活動中心部份為148 萬7,528.85元、音樂廳特殊教室部份1,385 萬4,235.37元，合計1,633 萬4,527.98元云云；或稱被告竟成公司超計價金額為1,922 萬1,453 元，活動中心之計價單上記載金額有誤云云。然本件原告主張被告竟成公司計價給付有重複、超額之情形，原告就何期計價款與當時實際施作數量之差額為何，未能舉證，鑑定人已經核對估驗計價之相關單據，就其中活動中心第5 期估驗計價金額242 萬2,618 元部分，確認因模板厚度不足扣款9 萬4,130 元，原告實際給付金額為232 萬8,488 元無誤，原告復未舉其他證據證明其所受溢付款項金額確為1,633萬4,527.98元，亦未具體指明鑑定結果有何瑕疵可指，自仍應以鑑定結果所認之溢付額為準。原告另指電梯工程施作後遺失部分，經鑑定人查核確有施作現場照片可稽，並已施作完成，應無超計價之情形，洵難認該部分工程，被告洪有璟等人有何侵權行為，至嗣後電梯遺失，則屬風險移轉之契約責任問題，原告就此併主張為溢領工程款，尚非可取。

㈣被告李祖原、方世柱及林文山雖抗辯：因被告竟成公司嗣後繼續施作，原告已無損害，且於終止契約後，有現場材料設備價值、追加工程款未付款應予列計及工程保留款可以抵銷，故原告之損害至多僅為提前付款之利益云云。惟本件原告所主張法律關係為侵權行為損害賠償，被告洪有璟等人果有原告所主張之侵權行為，則於發款時，損害已經發生，縱事後被告竟成公司繼續施作未完成項目亦然，僅原告原受損害因工程繼續施作而獲得填補，即嗣後損害結果是否仍存在之問題，不可謂其原無損害或所受僅係提前支付之損害，兩者應加區別。再者，承攬報酬依據民法規定，應俟定作物完成後方得請求，而原告依據系爭工程合約保留之工程保留款，依據該合約第6 條第1 項、第2 項約定，就各期估驗計價結果付款90％，待工程全部完工驗收後，扣除各期計付金額，再給付餘款之90％，即此之所謂保留款，於工程全部完工驗收前，給付期限尚未屆至，原告斯時本無給付義務，亦不能推認被告竟成公司溢領工程款，原告並無損害。至其餘中止結算現場材料設備折價、追加工程款，則為依據契約或其他法律關係，原告應否對被告竟成公司負給付義務之問題，與侵權行為之損害賠償為不同法律關係，不能認為被告竟成公司有此債權，則原告當然無損害。而債權債務之抵銷，則為債已經發生並屆期而適於抵銷時，因約定或以意思表示抵銷生債務溯及消滅之效果，亦不能與無損害同視，故被告竟成公司對於原告縱有其他保留款等債權可資抵銷，亦無礙於原來侵權行為債權債務關係存否之判斷。

㈤按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。」；「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」民法第184條第1 項、第185 條、第188 條第1 項前段分別定有明文。所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。而民法第184條第1 項前後兩段為相異之侵權行為類型，關於保護之法益，前段為權利，後段為一般法益。關於主觀責任，前者以故意過失為已足，後者則限制須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別，請求權基礎相異，訴訟標的自屬不同。原告主張被告洪有璟、李世宏、方世柱、林文山及竟成公司有侵權行為，應依上揭規定負連帶賠償責任，被告洪有璟、李世宏固未提出答辯，惟被告竟成公司、方世柱、林文山則各執前情抗辯。本院以：

⒈被告竟成公司實際上係將牌照出借由被告洪有璟、第三人宮寶安向原告投標，而由被告洪有璟以工程總合負責人名義，實際負責系爭工程之承攬施作，此業經被告竟成公司當時負責人夏益民於刑事案件偵審中迭次到庭陳明，亦為被告洪有璟所不爭，是被告竟成公司雖非如原告主張係自己參與侵權行為，但其所指派為總管理人之被告洪有璟有原告所主張之侵權行為，應認被告洪有璟為其使用人，並授予被告洪有璟以該公司名義就系爭工程為法律行為，被告竟成公司依據民法第188 條第1 項前段規定，應與被告洪有璟負連帶賠償責任。而被告為系爭工程自始負責執行之人，並出於溢領之意圖，而命被告李世宏等人不實填載估驗計價單，其行為已構成行使偽造業務上登載不實文書罪，要屬故意不法，其因此致原告溢付工程款而受利益之損害，依據民法第184 條第1項後段、第188 條第1 項前段規定，被告竟成公司、洪有璟應對原告負全部溢付工程款損害1,442 萬6,083 元之連帶賠償義務。

⒉被告李世宏係自81年11月起，方才受被告洪有璟聘僱，並以被告竟成公司名義向原告指派為工地主任，亦應認與被告竟成公司間有僱傭關係，但其參與不實填載估驗計價表而超額請款者，僅包括音樂特殊教室工程第9 至14期、教學大樓第8 至10期，而侵權行為之賠償責任，以加害人之故意或過失與損害有因果聯絡者為限（司法院院字第1662號解釋參照），是損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例意旨參照），故因被告李世宏之行為導致原告所受損害之範圍，應以上開期別估驗計價者為限，則依據附件計算書計算之結果，與被告李世宏行為間有因果關係，且未因嗣後被告竟成公司繼續施作而獲填補，應令負賠償責任之溢付工程款金額為音樂特殊教室工程部分之1,250 萬787 元，而此部分，因被告李世宏係被告竟成公司授權之洪有璟以被告竟成公司向原告指派之工地主任，依據民法第184 條第1 項後段、第188 條第1 項前段規定，被告竟成公司應與被告李世宏負連帶應賠償責任。

⒊被告方世柱雖辯稱：因工程浩大繁重，已盡力查核，且其上有多名主管審核，原告設有工程估驗計價小組負責估驗付款，且早已發現工程款溢付，被告方世柱無圖利廠商之意圖，82年3 月2 日後之領款發生於其離職後，與其無涉云云。惟方世柱前為李祖原建築師事務所派駐系爭工程之工地主任，奉命負責上述工程之監造事宜，而原告已於81年9 月16日以藝院總字第2435號發函被告竟成公司及李祖原，要求對於日後工程計價數量，請建築師檢附數量計算明細表或簽註「本次計價數量與實作數量，經建築師核算結果相符」之字樣，以利核辦。事經被告李祖原建築師事務所人員與原告人員商議結果，改為得僅由現場監造工程師簽註上述文字即可，不必為建築師本人簽註。詎被告方世柱明知被告洪有璟圖以重複計價或超計價方式詐領工程款，而與之為意思聯絡，故意就音樂廳特殊教室第10期、第12期、第13期之計價，及教學大樓工程第8 、9 期之計價，明知當期估驗數量與實作數量不符，仍在各該期之估驗計價小組會審紀錄表建築師查核意見項下，填載：「估驗數量與實作數量相符」「本次估驗與實際數量相符」等字樣，或於代筆人林宏維所填註：「估驗數量經核對與實做數量相符」之字樣上蓋章認證之，並將蓋章後之會審紀錄表交付被告洪有璟，致原告受有溢付工程款之損害等情，已據被告方世柱於刑事案件偵查中供認無訛（4870卷第28頁以下、第37頁），其嗣後翻異，難認可取，而因被告方世柱行為所導致原告溢付款項，且未因嗣後被告竟成公司繼續施作而獲填補，應令負賠償責任之溢付工程款金額為853 萬2,731 元（計算式詳如附件計算書）。而其餘被告竟成公司溢領工程款，因無證據證明與被告方世柱有關，即不能責令負侵權行為賠償義務。被告方世柱為被告李祖原派駐之工地主任，其執行職務不法侵害原告，被告李祖原就同額賠償範圍內，應予被告方世柱負連帶賠償責任。另被告方世柱、李世宏、洪有璟及後述之被告林文山行為共同部分，亦應依民法第185 條規定，負連帶賠償責任，被告李祖原與被告竟成公司就此則為不真正連帶關係。

⒋被告林文山雖抗辯：無收賄、圖利行為，系爭工程應由建築師負責查驗，其僅負書面審查責任，況該工程前經審計部查驗，亦未能發覺溢付情事，且曾多次在計價單上加註意見，建議暫緩付款、停工，係因原告所屬人員堅持監督付款，並拒絕停工，方才導致受溢付工程款云云。而原告主張被告林文山受賄一節，雖被告林文山於刑事偵查程序，經法務部調查局調查員訊問、檢察官偵訊及原審審理中，迭稱：81年1月到12月之間向被告洪有璟收賄15萬元。第一次是被告洪有璟說有工地的事請教，伊即前去，詎被告洪有璟便叫他身邊的人出去，拿3 萬元塞給伊，伊不肯收，被告洪有璟就把伊推出去，讓他身邊的人看到。伊沒辦法反抗，只得收下。另外5 萬元是兒子滿月，他給賀禮。兒子為81年1 月14日出生，他於過年前送的。其餘則是當年中秋、端午、年節所給的禮金等語（4870號卷第261 頁、2884號卷第88頁以下、第101 頁、第181 頁以下、第327 頁、1009號卷第72頁背面）。但被告洪有璟於後續刑事案件審理時，均堅決否認有行賄情事，且無其他證據證明有被告林文山前述自白之事實。況81年之端午節為同年6 月4 日，而被告洪有璟當時因贓物案遭自同年5 月21日羈押在臺北看守所，迄至同年6 月11日始獲交保出所，有臺北看守所86年8 月9 日北所榮總字第1179號函可稽（5684號卷三第119 頁、卷二第247 頁），被告洪有璟客觀上無於端午節親自交付節禮予被告林文山之可能。況被告林文山之子實係於82年1 月14日出生，有財團法人國泰綜合醫院出生證明書（443 號卷第237 頁）可佐，被告林文山自白因其子於81年1 月14日出生，被告洪有璟於81年過年前，致贈滿月禮金一節，顯與事實不符，是被告林文山前開收賄自白，顯與事實有所出入，且無佐証，原告主張被告林文山因收賄而圖利被告竟成公司云云，固非有據。然:

⑴被告林文山於81年1 月22日至82年12月31日受聘為被告之工程員，雖無立具書面聘用契約，但其業務職掌係由該校總務處營繕組指派等情，業據原告於87年9 月17日以藝院人字第8703672 號函覆刑事法院明確。被告林文山自承其工作範圍為承包商、建築師與學校間之聯繫工作，及每期估驗計價之書面查核。而其在為每期估驗計價之書面查核時，係審核是否備齊計價明細表、工程日報表、施工相片、計價明細總表等資料，且上述文件是否業經李祖原建築師及其事務所派駐工地之工地主任、監造工程師之查核簽証，而後依建築師查核意見，於藝術學院營繕工程估驗計價小組會審紀錄表之「計價查核徵詢及說明事項」欄中簽註意見，呈請營繕組主任、總務長、會計室等上級批示（1009號卷一第166 頁）。觀之原告營繕工程估驗計價小組會審紀錄表（下稱會審紀錄表）所載，被告林文山在其上除須記載工程名稱、承包廠商、計價期別、申請計價金額外，尚須填寫累積計價百分比、會審計價金額、計價查核徵詢及說明事項，而被告林文山於計價審核徵詢及說明事項一欄中均記載：所有計價文件均經建築師簽署認可擬請鈞長同意支付工程款等語，部分並載明工程實際進度。證人即原原告營繕主任龐鴻傑、總務長詹惠登均於刑事案件審理中，均到庭證稱：請款程序為承包商填列估驗計價明細表等文件後，檢附現場施工照片送交李祖原建築師事務所駐地監工主任簽認用印後，交由被告林文山審核，確定無問題後再層轉營繕組、會計室、總務長批示判行，若被告林文山審核時發現有問題，即會退件給廠商（2884號卷第17頁以下、4870號卷第301 頁以下）等語。而原告前於85年5 月21日藝院總字第1336號函覆本院刑事庭，亦稱：文件上之工程估驗議價小組係援用創校之初之定型稿，實際運作無再為實質會審等語（本院卷二第121 頁），顯見被告林文山任職原告學校之職務，非單純層轉承包商之申請文件，而係負有書面審核之義務。

⑵被告洪有璟所僱用抄寫估驗計價單之林宏維迭於刑事案件偵查中，證述：「工程計價明細表大多均由洪有璟確定請領工程款數量後，交工地主任李世宏及監工林文德想辦法湊足工程施工數量，先擬一份估價單或工程日報表交給我按照數量抄寫，並核算出價格（即單價乘以施工數量），然後送到李祖原建築師事所審核再送校方請款，有時是到了請領工程款日期，洪有璟交待我們對已施工工程先行估價，但估出之數額與渠預期中之數額不符時，會再交待李世宏或林文德湊足數額，然後再送李祖原建築師事務所審核，但如何湊足數額均由李世宏及林文德負責，我只負責抄寫，並不知情」（112 號卷第251 頁）；「李祖原建築師事務所工地主任方世柱有時發現估驗計價明細表所列數字與實際施工數量不符提出質疑時，多半由李世宏及林文德前去協調，方世柱表示只要學校承辦單位同意付款，他即蓋章通過，因此有時請領工程款次序顛倒，變成先送藝術學院營繕組承辦人林文山並修改後，我再重新抄寫，然後再送李祖原建築師事務所工地主任方世柱蓋章後，再送藝術學院有關部門請領款項。」（112號卷第251 頁背面、第262 頁以下）；「林文山對於工程施工情形似乎瞭如指掌，因此在計價明細表交給他時，他都加以修改，至於他何所依據我不知道，有時他所修改之金額不能符合洪有璟先生之要求，多由洪有璟先生前去協調，數額即會增加或審核速度會加快。」（112 號卷第251 頁背面）；「（你在北市調處你所抄寫估驗計價明細表有些數字是由林文山修改過，為何林文山要修改？）因他（即被告林文山）認為數量不符，與現場施作不符，所以我才說順序顛倒，先送林文山審核，然後送建築師事所，就是這原因。」（112 號卷第266 頁）等語。於刑事案件第一審程序中，經訊問請款時之估驗計價明細表是否先送被告林文山審核後，再重新抄寫送李祖原建築師事務所工地主任方世柱簽章一節，答稱：「確實是這樣，後來因工程在計價數量均有問題，所以變成將我寫好那份先送林文山讓他看，他認為沒有問題再交給我，但他每次都會修改。」（5684號卷一第126 頁）等語。被告李世宏亦證稱：「每期工程請款數據是我依據老闆洪有璟指示之請款金額，然後依據當期現場實際施工狀況在工程估驗計價單上設法湊足洪有璟所要求之金額，再將該期之估驗數字交給行政林宏維製作正式估驗計價明細表送核，有時湊不足洪有璟所提出之金額，我就問洪有璟或陳勝智怎麼辦，他們就叫我設法湊足，我就用預估款方式來湊，把預計施工進度要完成時候，做預估款方式先行請款。」（112 號卷第291 頁）；「在洪老闆不夠發工資時，就會叫我們多報一些。」（112 號卷第300 頁背面）；「有些工程實際上只施作了一小部分，但迫於洪有璟、陳勝智之壓力，只有虛報完工數量來湊足」（112 號卷第277 頁）；「藝術學院新建教學大樓等工程每期工程之請款程序為林宏維製作估驗計價單後，送回竟成公司林森南路夏益民住處蓋公司章，隨即送李祖原建築師事務所工地主任方世柱，方主任核可後才送李祖原建築師事務所蓋公司大印，最後才送藝術學院營繕組、會計室審核，學校通過後才可以請款，但因為請款之估驗計價表多次被藝術學院營繕組承辦人林文山打回票，造成請款時間拖延，經洪有璟與校方溝通後，請款之程序改為林宏維製表完成後先送林文山處初審，林文山認可後，才依前述程序用印送核。」（112 號卷第276 頁、第297 頁背面以下）顯見被告林文山於明知被告洪有璟等人虛報工程進度之情形下，仍同意由其私下先行審核，使被告方世柱不再堅持核對實際施作數量，而放任被告洪有璟等人虛報工程進度而溢領工程款，其有為被告洪有璟圖得不法利益之故意，已堪認定。

⑶被告林文山雖復：林宏維所指其刪改計價明細表，乃指82年5 月間被告竟成公司仍以景觀樓追減工程預算前之工程合約為基礎申請教學大樓第11期計價，82年5 月12日辦理之教學大樓第11期被告林文山認有不妥，乃請林宏維配合李祖原建築師事務所函覆校方之追減工程預算表，就已減少施工數量之各個項目一一修改估驗計價明細表，故將竟成公司原申請計價金額由162 萬8,118 元變更為108 萬6,351 元，並請林宏維重新繕寫（1009號卷二第249 頁以下）云云。惟此與上開林宏維、被告李世宏所述情節顯不吻合，又無其他證據佐指林宏維、李世宏所為供證與事實有何不符之處，尚難憑為有利於被告林文山認定之依據。

⑷被告林文山另謂：計價明細表未曾經其簽核云云。但被告林文山受僱於原告之業務職掌，即為填具會審紀錄表及檢附承包商製作之計價明細表、工程日報表、施工相片等後，簽轉上級簽核，故計價明細表上無被告林文山之簽名乃事所當然，被告林文山將此與前揭變更後之審核順序混為一談，殊無可採。況此一變更後審核順序，係被告林文山為圖利被告洪有璟，基於私誼所擅行，本為正式請款程序所無，故亦不足為其有利之認定。

⑸被告林文山於82年4 月10日之查驗計價單上，雖曾簽註意見及表達竟成公司因逾期罰款應扣款之金額等語。復因台北市政府工務局以同年2 月11日北市工建字60568 號函勒令停工，並要求補辦手續及澄清結構安全事宜，被告林文山即簽請以同年月24日藝院總字第505 號函，通知被告竟成公司及李祖原應遵照工務局來函辦理。嗣於同年月25 日 連撰3 件函稿：被告林文山認為應呈報審計部及教育部本件應停止工程之進行，不同意支付工程款；應函竟成公司告知逾期工程款已達350 餘萬元，此在原因未排除前，藝術學院拒絕計價；應函審計部及教育部陳報停工等語。嗣於同年月4日，被告林文山簽請竟成公司復工，簽稿中記載：「該工程計價暫緩辦理」等語；於82年6 月16日復以簽稿載明本件工程發現已有溢付工程款達674 萬4,107 元，函請建築師在文到10日內完成歸墊，俟溢付款歸墊，再依規辦理。而竟成公司於82年6 月25日提出活動中心第12期之工程估驗計價，被告林文山於工程計價本來記錄表之計價查核徵詢及說明事項欄內，再度簽註：「查本工程依規定應於82年4 月18日竣工，李祖原建築師事務所於82年5 月25日原字第82261 號函，函報該工程進度及未完成項目、數量在案，惟與計價數量、進度，已顯不符... 」等語，有各該函稿、估驗計價單（本院卷二第124 頁以下、第161 頁以下、第178 頁以下）等，在卷可參。但此益證上開工程確由被告林文山主辦，對工程進度、計價、請款數額均有審核並表示准駁意見之權限，非如其辯解僅單純彙整計價明細表、工程日報表、施工相片等資料轉交上級而僅為書面形式審查。

⑹被告林文山又辯稱：若欲圖利被告洪有璟，豈會自行簽稿阻撓被告竟成公司請款或要求建築師歸墊款項等語。但系爭工程業於82年2 月11日即遭臺北市政府工務局以北市工建字60586 號函勒令停工，並要求補辦手續及澄清結構安全事宜，嗣於同年3 月3 日全面停工，是被告林文山為上述簽稿時，系爭工程已弊端叢生並為外界所知，而在審計部及臺北市政府監督中。而被告林文山於同年1 月至6 月間，於被告竟成公司請領教學大樓工程款第8 至10期、活動中心工程款第8至12期、音樂廳工程款第12至14期工程款時，固在簽呈簽註意見，並表示上開工程擬追加工期110 日曆天，應於82年1月18日完工，審計部核後尚須補查影響因素，工程計價是否准予核付等語。惟查上開簽內亦同載明：本計價所有文件經建築師簽署認可，並簽註估驗與現場完成工程點驗數量相符等語。而營繕主任龐鴻傑在其上簽註：本案經建築師預審逾期，惟為確保工程順利執行，宜以協同付款方式辦理（214號卷一第83頁以下），顯見被告林文山係因工程延宕，經審計部查核而就是否付款簽請核示，並非因工程估驗計價數量不符而拒絕付款，龐鴻傑簽註同意付款，係為使工程順利執行，非明知工程估驗計價有誤而同意付款。雖被告林文山再於同年6 月16日之簽稿載明本件工程發現已有溢付工程款，惟依上開簽稿之內容可知，乃因被告李祖原建築師事務所業於同年5 月25日函知原告，並非被告主動發現、陳報，從而尚難以被告林文山曾為上述簽稿，對是否付款提出質疑意見，即為其有利之認定。

⑺被告林文山明知被告洪有璟虛報工程進度，意圖溢領工程款，仍為圖利被告洪有璟而放任其溢領，雖系爭工程之違法溢付款項經審計部會同校方、建築師、承包商等彙算多時始計算而得，且事後李祖原建築師事務所又再行彙算、校方為重新發包又再行結算，每次耗費時間、人力甚多固為事實。惟此係因結算之工程估驗款合計達43期（按教學大樓工程共分11 期 、音樂廳工程為14期、活動中心為18期），查核之工程期間約2 年之故。此與被告林文山就系爭工程乃長期負責估驗計價之每期書面審核，每次所核對之內容與上開專業人員所核對之內容自不能同視，尚難以上開專業人員須耗時查核，即認發生溢付之結果係被告林文山所不能發現或為其所不知。至審計部雖曾於82年8 月27日派員至原告學校抽查稽核音樂廳等工程工地，但當時擔任抽查稽查員之廖昶然於214 號案件審理時，到庭明確證稱：查核的結果我是詢問建築師事務所派駐的監造人員所作的陳述認定。在這個報告裡面沒有記載溢付款的情事，是因審計部內規認為施工中間抽查是查工程品質，不是查溢付款等語。顯見該次稽查與溢付款無關，難以審計部曾派員稽核未發現有溢付款，即認溢付款之事實不存在或非被告林文山故意圖利他人所致。

⑻被告林文山辯稱：為臨時雇員，無撥款權限，監督付款乃學校高層所決定，故本件工程溢領工程款與其無涉云云。而系爭工程因被告洪有璟積欠下包商工程款，工程停頓，為使工程順利進行，原告於81年12月30日以藝院總字第4030號函達被告竟成公司，表示已決議擬採監督付款（亦稱「協同付款」或「共同付款」）方式辦理工程計價事宜（112 號卷第220 頁），被告洪有璟旋於82年1 月18日以被告竟成公司名義覆函表示：同意採協同付款方式發放工程款等語（本院卷二第158 頁以下），原告復於同年2 月26日以藝院總字第641 號函表示自同年2 月24日起至完工止，均採共同付款辦理等語（112 號卷第107 頁）。但依原告總分類帳及支出傳票記載顯示，實際上自82年1 月21日起，即已改採監督付款方式支付工程款。惟監督付款僅係付款方式之變更，承包商原請款程序並無易動，換言之，承包商仍須檢附估驗計價明細表、工程日報表、施工相片、估驗計價明細總表，經建築師派駐人員簽認後，送請被告林文山審核後，連同記載審核結果之會審紀錄表層轉原告各級主管批示。而被告林文山受被告洪有璟請託，由其擅自違反正常程序先行審核認可後，再送請建築師派駐人員被告方世柱簽認，致建築師之監督形同具文，遂令被告洪有璟得以詐領工程款，發生超估、溢付之弊病。而系爭工程改採監督付款，僅係付款方式之變更，核發款項之會計單位未參與估驗計價作業，自與超估溢付是否發生無涉，被告林文山不得執此卸責，所為上開抗辯，應認均無足取。

㈥次按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」，民法第217 條定有明文，該條第1 項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用，而同條第3 項所謂被害人之使用人，其涵括範圍當及於被害人之受僱人、受任人等為被害人所指揮監督之人，因其職務上行為及為被害人之作為或不作為，導致損害發生或擴大，被害人即應承擔其故意、過失責任，不因該使用人是否構成犯罪而有異。本件原告之受僱人即被告林文山為圖利被告洪有璟而為上開不法侵權行為，致原告損害之發生，原告為被告林文山之僱用人，被告林文山如上業務職掌行為，亦屬原告應予監督、管理之範圍，是就被告林文山上開故意行為，原告對外應承擔其過失責任，揆之前揭民法第217 條第3項準用同條第1 項規定，於此自應適用，而應由本院依職權減輕被告竟成公司、洪有璟、李世宏、方世柱、李祖原之賠償責任。本院審酌被告洪有璟、李世宏、方世柱等以犯罪行為詐領工程款之惡意程度，及上述被告林文山故意不法之行為情狀，認雙方之責任比例為被告洪有璟、李世宏、方世柱應負擔70％，原告應負擔30％，並按此比例減輕被告竟成公司、洪有璟、李世宏、方世柱、李祖原之賠償責任。至被告林文山係為其自己之故意行為而負責，即無此過失相抵規定之適用，亦無得減輕或免除賠償責任之可言。而經此減輕部分被告之賠償責任後，被告故應給付原告之賠償金額為：⑴被告李世宏、方世柱、林文山、洪有璟應負連帶賠償責任部分：597 萬2,912 元，此部分被告竟成公司應與被告洪有璟、李世宏負連帶責任，被告李祖原應與方世柱負連帶責任，被告竟成公司與被告李祖原間為不真正連帶關係。⑵除前款外，被告李世宏、洪有璟、林文山應負連帶賠償責任部分：277 萬7,639 元，此部分被告竟成公司應與被告洪有璟、李世宏負連帶責任；⑶除前二款以外，被告林文山、洪有璟應負連帶賠償責任部分：115 萬4,338 元，此部分應由被告竟成公司與被告洪有璟連帶賠償。⑷除前三款外，被告洪有璟應賠償原告之金額：19萬3,369 元，此部分被告竟成公司應連帶賠償。⑸除第一至三款外，被告林文山應給付原告之額為424 萬4,952 元（計算式均詳如附件計算書）。至原告所屬人員龐鴻傑等人，於非明知不法估驗不實超額計價之情況下，為圖工程繼續進行早日完工而不終止契約，並同意改採監督付款，及原告於時效消滅後，方對保險人請求履約保證保險金給付致遭駁回確定，均難認與損害之發生間有因果關係，亦不能採為原告是否與有過失及過失責任比例判斷之依據。

㈦被告李祖原、方世柱、林文山主張以被告竟成公司就系爭工程之保留款1,380 萬7,751 元、追加工程款11萬340 元、現場材料設備折價1,177 萬6,854 元，以及美術系館、學生餐廳、女生宿舍新建等其他工程保留款565 萬4,017 元，與美術系館環境整建工程款39萬9,671 元，及被告李祖原對原告之設計監造費，與原告請求之金額抵銷。爰分別為被告竟成公司債權與被告李祖原債權部分，分論如后：

⒈關於被告竟成公司之系爭工程保留款、其他工程保留款、工程款部分：

⑴依據鑑定人鑑定結果，被告竟成公司就系爭工程已實際施作工程保留款之金額為1,220 萬3,394 元，被告李祖原、方世柱、林文山引據原告前陳明包含超計價部分工程款在內比例計算之此部分款項應為1,380萬7,751 元云云，尚非可採。

⑵被告竟成公司另因其他承攬契約關係，而承攬原告美術系館、學生餐廳、女生宿舍、美術系管環境整建等工程，尚有合計565 萬4,017 元之款項未領，為原告所不爭，且有原告84年2 月25日藝院總字第194 號函（本院卷二第362 頁以下），在卷可稽。

⑶系爭工程合約約定，工程總價為1 億6,260 萬元，施工期限係藝術學院書面通知開工後，教學大樓應於400 日曆天完工，學生活動中心、音樂廳特殊教室及校區環境整建工程應於480 日曆天完工，亦如上述。而該工程於施工期間僅追加音樂系特殊教室地下1 層，長度約19.4公尺、高約4.95公尺、厚度15公分之鋼筋混凝土牆一面，追加金額為11萬340 元外，其餘均無調整事項，無妨礙施工進度，故無應延長之工期，亦經載明在鑑定報告書內。而因無應延長之工期，就原告主張依據系爭工程合約完工期限約定，教學大樓合約金額為3,011 萬7,558 元，完工期限應為82年1 月18日，學生活動中心合約金額為5,387 萬2,088 元，完工期限為同年4 月18日，音樂廳合約金額為6,515 萬9,437元，完工期限為同年5月3 日，有被告李祖原84年1 月9 日原字第84012 號函可稽（本院卷二第155 頁）。

⑷系爭工程合約第8 條約定：逾期完工應處每日為工程造價之千分之三罰款計算。而系爭工程中之教學大樓完工期限應為82年1 月18日，學生活動中心完工期限應為同年4 月18日，音樂廳完工期限應為同年5 月3 日，則計算至83年10月6 日經原告與被告竟成公司、李祖原三方協調同意停工之日為止，除電梯工程、環境整建工程已依約完工外，其餘工程如按上開工程合約約定，被告竟成公司應給付原告之罰款金額，各為教學大樓部分5,493 萬8,493 元、學生活動中心部分為8,785 萬6,043 元，音樂廳部分為1 億533 萬5,831 元，合計為2 億4,813 萬367 元（計算式詳如附件計算書）。而原告雖曾主張依據履約保險契約法律關係，請求保險人臺灣產險公司給付1,626 萬元及利息，然遭駁回確定，即原告此部分之損害並未因此獲得填補。

⑸按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。」（最高法院93年台上第909 號判決意旨參照）。系爭工程合約關於逾期罰款部分，約定：「營造商倘不依照合約規定在期限內完工，每逾一日處以該工程總造價千分之三逾期罰款（各工程總造價以驗收結算證明書之驗收結算總價為準），該款自應付承造商之款項中扣除，如扣除後仍不敷罰款項目，由營造商或其保證人負責繳納」等語（本院卷二第345 頁），故原告與被告竟成公司已在工程合約中約明逾期完工罰款即違約金如上載。本院審酌系爭契約有關逾期罰款屬違約金之約定，係以日為單位，按逾期之日數，每日依契約價金總額千分之3 計算逾期違約金，已逾一般工程契約約定按日起千分之1 計算之通常額數，且依據鑑定結果，被告竟成公司就系爭承攬契約之履行，按金額計算之總比例已達75％，並原告重新發包所產生之差額，依據廖建宗建築師估算為1,874 萬914 元，及原告因遲延完工造成招生、教學不便之損害等一切情狀，認應將此約定違約金減為按日以工程總價千分之1 計算為適當，則計算至83年10月6 日止，被告竟成公司應給付之遲延完工罰款金額為8,271 萬122 元（計算式詳如附件計算書）。

⑹復按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示。且該債權於解除條件成就前縱已經承攬人之債權人扣押，亦不影響解除條件成就之效果，定作人仍得執以對抗執行債權人（最高法院94年度台上字第1304號判決意旨參照）。依據系爭工程合約同上逾期罰款部分之約定及前開說明，應認於被告竟成公司發生逾期完工情事時解除條件成就，其就系爭工程相關各項得向原告請求給付之款項，於罰款數額範圍內，當然發生約定抵銷之效果，其債權亦因此消滅，而系爭工程中之教學大樓完工期限應為82年1 月18日，學生活動中心完工期限應為同年4 月18日，音樂廳完工期限應為同年5 月3 日，被告竟成公司迄至83年10月6 日止尚未完工，應認解除條件成就，包括被告竟成公司未領之工程保留款1,220 萬3,394 元、現場材料設備折價177 萬6,854 元、追加工程款11萬340 元，均因約定抵銷而消滅。至被告竟成公司因承攬原告其他包括美術系館等工程，依據原告84年2 月25日藝院總字第194 號函（本院卷二第362 頁以下）所載，雖尚有保留款565 萬4,017 元及保固金39萬9,671 元未領，但原告於該函文中，亦已告以：該等保留款及保固金用以抵銷教學大樓等新建工程之部分逾期罰款等語，應認於斯時已為與逾期罰款抵銷之意思表示，均無由復許被告林文山等人此再行主張以之與本件侵權行為損賠償債務抵銷。而因經此抵銷後，被告竟成公司對原告已無證據顯示尚有其他債權，雖第三人夏益民曾另案主張受讓被告竟成公司對原告債權，而訴請原告給付，亦經認定被告竟成公司已無可以讓與債權而敗訴確定。另原告所主張因重新發包之差額損害為1,874 萬914 元亦應扣抵，因被告竟成公司之債權已不足以抵銷上開逾期罰款違約金，即均無礙於此之判斷。

⒉被告李祖原主張以其對原告之設計監造費債權與對原告所負損害賠償債務抵銷部分：按「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。」民法第339 條固有明文。惟該條立法理由為：在於因故意侵權而負擔之債，與他項債務之性質不同，必不許其抵銷，始足以保護債權人之利益等語。可知，該條規定之適用，係以賠償義務人係出於自己之故意行為，導致權利人之權利、利益受侵害，始看謂合。民法第188 條第1 項前段所規定之僱用人責任，觀之同條項但書之除外免責情形，顯示僱用人之連帶賠償責任，係為他人即受僱人之行為負責，於就該僱用人之選任監督已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害時，即可免責，應屬過失或無過失之責任類型，不能認係故意侵權行為，即無民法第339 條規定之適用，被告李祖原於此主張得以其對原告所享之設計監造費債權與上開侵權行為債務抵銷，於法尚無不合。而經原告與被告李祖原核對歷年設計監造款與實際發款金額後，除被告李祖原同意歸墊而清償被告竟成公司溢領工程款之監造費354 萬487 元，有原告內部簽稿（本院卷二第186 頁）、同意書（本院卷二第186 頁）（被告李祖原於82年11月2 日時雖稱溢付款321 萬3,264 元，但實際金額已逾354 萬487 元，故仍以全額清償計算），應認係清償之合意，於同額之範圍內，可消滅原告損害賠償債權，經此部分清償後，原告溢付工程款減為1,088 萬5,596 元，其就被告方世柱侵權行為應負之僱用人賠償責任金額剩餘金額為243 萬2,425 元（計算式見附件計算書）。而除此清償部分外，原告經與被告李祖原核算被告李祖原對原告未領工程設計監造費之結果，雙方不爭執之金額為553 萬7,188 元（本院卷八第77頁），則被告李祖原以其中243 萬2,425 元與對原告所負之上開清償後債務餘額243 萬2,425 元抵銷已屬足額，被告李祖原、方世柱就本件訴訟原應賠償原告債務因此全部消滅，原告對被告其餘被告債權，於同額範圍內亦因此消滅。原告主張此為故意侵權行為，被告李祖原不得以其監造費債權抵銷云云，於法不能認為可取。

⒊抵銷後除被告李祖原、方世柱外其餘被告餘額應賠償原告之餘額：按「因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。」民法第274 條定有明文。而所謂不真正連帶債務，係指數債務人以單一目的，本於各別之發生原因負其債務，因其中一債務之履行，他債務亦同歸消滅者而言。故不真正連帶債務人中之一人所為之清償、抵銷，如已滿足債權之全部，即應發生絕對清償效力，債權人不得再向他債務人請求清償。被告李祖原雖僅與被告方文山負連帶責任，而與其他被告負不真正連帶債務，但其所為清償、抵銷，於同額範圍內，其他不真正連帶債務人之債務於同額範圍內，亦生消滅之效果。而上開抵銷、清償時，並未經具體指定抵充之順序，且無證據顯示有產生費用或約定利息或擔保高低或有約定清償期。而因上開溢付工程款中，教學大樓部分之工程款最後付款日為82年12月20日，活動中心工程部分為83年7 月17日，音樂廳工程部分為82年4 月16日，環境整建工程部分為81年11月23日，有附在鑑定報告書中可參，是應以利息最早起算之音樂廳工程部分溢領工程款1,250 萬787 元範圍內儘先抵充，對於債務人獲益最多，則依據民法第342 條、第322 條規定抵充後，其餘被告應給付原告之賠償金額各為（計算方式詳如