臺灣士林地方法院88年度訴字第212號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 88年度訴字第212號

原告

玄○○○

訴訟代理人

宙○○

訴訟代理人

陳朝和律師

訴訟代理人

黃觀榮律師

訴訟代理人

1 被 告 阜邑建設事業有限公司

訴訟代理人

2 兼法定代理人 申○○

訴訟代理人

3 被 告 Ｆ○○

上三人共同訴訟代理人

劉緒倫律師

複代理人

陳志浩

複代理人

呂昱德律師

複代理人

4 被 告 丑○○

複代理人

5 兼上 一人

訴訟代理人

黃○○

訴訟代理人

6 被 告 Ｄ○○

訴訟代理人

7 被 告 午○○

訴訟代理人

8 兼上 二人

訴訟代理人

Ｉ○○

訴訟代理人

9 被 告 戌○○

訴訟代理人

10被 告 辛○○

訴訟代理人

11被 告 壬○○

訴訟代理人

12被 告 卯○○

訴訟代理人

13被 告 辰○○

訴訟代理人

14被 告 丙○○○

訴訟代理人

15被 告 Ｇ○○○

訴訟代理人

Ｈ○○

訴訟代理人

16被 告 Ｃ○○

訴訟代理人

17被 告 寅○○

訴訟代理人

巳○○

訴訟代理人

18被 告 Ｂ○○

訴訟代理人

19被 告 戊○○

訴訟代理人

20被 告 癸○○

訴訟代理人

21被 告 天○○

訴訟代理人

22被 告 地○○

訴訟代理人

23被 告 Ａ○○

訴訟代理人

24被 告 甲○○

訴訟代理人

25被 告 宇○○○

訴訟代理人

26被 告 台新國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

Ｅ○○

訴訟代理人

亥○○

27被　　　告　酉○○

上列當事人間請求返還土地等事件，本院於97年10月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第2 項分別定有明文。

二、本件原告起訴時聲明之第1 項原請求：「被告等（阜邑建設事業有限公司、陳國台、Ｆ○○三人）應連帶將坐落台北市北投區○○段○ ○段296 地號土地如附圖 (參本院卷一第10頁）紅色斜線部分所示面積4 平方公尺地下所埋設之預壘樁拆除後，將該土地返還原告。」；嗣於88年9 月27日民事準備書狀，原告將第1 項訴之聲明擴張為：「被告等（阜邑公司、陳國台、Ｆ○○三人）應連帶將坐落台北市○○區○○段2 小段296 地號土地如附圖（參本院卷一第142 頁）紅色斜線部分所示面積4 平方公尺地下所埋設之預壘樁拆除後，連同附圖藍色斜線部分所示面積10平方公尺之土地，一併返還原告。」復於9 年7 月28日更正訴之聲請及爭點整理狀，更正聲明如下所列聲明，嗣於94年3 月9 日民事聲明狀，原告追加被告申○○及被告地○○、庚○○、未○○、戌○○、丑○○、黃○○、Ｉ○○、辛○○、壬○○、卯○○、辰○○、丙○○○、Ｇ○○○、乙○○、Ｃ○○、子○○、寅○○、Ｂ○○、Ｄ○○、丁○○、戊○○、癸○○、天○○、午○○等24人，並變更如後述訴之聲明第1 、2 項，嗣於97 年8月29日更正聲明，追加被告Ａ○○、甲○○、林琦翊、宇○○○、台新國際商業銀行股份有限公司5 人 (原列被告庚○○、未○○、乙○○、子○○、吳威豐業經撤回），並變如後述更訴之聲明第3 項。經核原告係主張上開24名追加被告與其餘被告均無正當權源，而占用原告所有之下述土地，則其據以對所有被告提起本件訴訟之基礎事實均屬相同，且本院嗣於94年9 月26日、97年7 月7 日、8 月29日、9月19日及10月31日進行言詞辯論時，到場被告對於原告之追加均無異議而為本案之言詞辯論，是原告所為訴之追加合於前揭規定，應予准許。

二、本件被告戌○○、丑○○、辛○○、壬○○、卯○○、辰○○、丙○○○、Ｇ○○○、Ｃ○○、寅○○、Ｂ○○、Ｄ○○、戊○○、癸○○、天○○、午○○、黃○○、Ｉ○○、地○○、Ａ○○、甲○○、宇○○○、台新國際商業銀行股份有限公司、酉○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面

一、原告起訴主張：

（一）原告為台北市○○區○○段2 小段296 地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，所有權範圍為全部，被告阜邑建設事業股份有限公司（下稱被告阜邑公司）及被告Ｆ○○為申請核發「天生麗質」大樓之建築執照，就原告所有系爭296 地號土地及同段289 地號土地間，曾於86年9 月間向臺北市士林地事務所（下稱士林地政所）申請進行複丈及指界，惟並未通知原告到場，即逕行指界複丈，士林地政所87年11月30日丈字第958 號土地複丈成果圖因上開違法程序，其複丈結果顯屬可議，被告阜邑公司及被告Ｆ○○2 人依上開複丈成果圖施作地下預壘樁並建造圍牆，係違法占用原告系爭土地。且依臺北市士林區地政事務所90年4 月11日北市士地二字第9060585500號函說明三略稱「86年北支字第680 號土地鑑界案前經訴願決定撤銷，應俟司法機關審理判決確定再據以辦理」（參本院卷二第264-265 頁），已證被告原指界不足採信，需另依司法程序認定，而內政部土地局及臺北市政府地政處測量大隊多次鑑測系爭土地面積結果不一，致兩造土地間界址難以認定，且被告等否認有占用系爭土地之事，則兩造土地界址位置即有受確認判決之法律上利益。

（二）另依臺北市政府地政處測量大隊（下稱北市測量大隊）92年9 月25日函覆鈞院之系爭土地鑑定書第九點之記載，從系爭土地上圍牆基礎內緣施測點位Ｉ、Ｊ向西北測，Ａ-Ｂ- Ｃ- Ｅ- Ｄ- Ｆ- Ｇ- Ｈ- Ｉ- Ｊ- Ａ所圍之土地面積為275.03平方公尺（參本院卷三第153-156 頁）。加上該大隊測量員己○○93年3 月1 日在鈞院證稱：「Ｉ、Ｊ、1478、2488點位圍成之面積9.14平方公尺」（參本院卷三第177 頁），兩者合計284.17平方公尺。但原告之土地據士林地政所90年4 月11日覆鈞院之函說明第2 點明白指出；「旨揭地號土地登記簿面積之記載為288 平方公尺，經檢算地籍圖面積為288.61平方公尺」（參本院卷一第234 頁）。足見被告等佔用原告之防火巷土地4.44平方公尺。又依如附圖二所示北市測量大隊鑑定圖所示點位：i 即2488點，j 即2478點，R 在F-G 線上，離原告建物北側後牆O-N 連線垂距1.5 公尺（按G 與O-N 連線垂距為0.97公尺)， 離G 點為0.53公尺，與H 點間長度為8.37公尺，即R-G-H-R 間之面積為0.53公尺×8.37公尺＝4.44平方公尺。故而兩造間土地之界址，應如原告93年7 月25日更正訴之聲明及爭點整理狀所附之圖（下稱附圖一）之Ｒ- Ｈ界線及Ｒ- Ｆ- Ｄ- Ｃ連接線。

（三）原告房屋完工時屋後與被告地界間原留有1.5 公尺之法定防火巷，後經士林地政所測量複丈時，據告稱屋後北側有兩個圖根點遺失，經其補樁、施測、指界結果，原告屋後防火巷寬度僅剩0.97公尺，原告申請內政部土地測量局鑑定，該局88年10月26日製作之鑑定圖及鑑定書，係按士林地政所提供之地籍圖施測，系爭土地面積 (含東北角占用部分在內）為283 平方公尺，該局嗣後補送之「土地鑑界面積分析表」指出系爭土地短少4.98平方公尺。臺北市政府工務局建管處於88年12月17日邀集北市測量大隊、地政處施工管理科、士林地政所、北投區公所、兩造房屋興建之營造廠商等單位現場會勘，會勘之結果原告「建物南側與建築線距離為9.6 公尺，與核發使照同」、「實地建物位置核與民國68年8 月8 日辦理建物登記建築物勘測成果表所在位置均相同」。有上開各單位會勘人員簽字之會勘紀錄表及北市測量大隊於90年9 月26日以北市地測三字第9060623400號復鈞院之函第三點末段為憑（參本院卷二第321-323 頁）。原告房屋既依法建築，原保留之1.5 公尺「法定之防火巷」不可能無緣無故變小剩0.97公尺，必係被告阜邑公司、Ｆ○○逾界建築0.53公尺無疑，則被告等對於此0.53公尺之深度及原告地界寬度如附圖一點位Ｒ-Ｈ- Ｇ- Ｒ所圍成之範圍，面積4.44平方公尺，自應負返還之義務。

（四）被告等佔用原告之防火巷土地4.44平方公尺，業如前述。又依北市測量大隊92年9 月25日鑑定圖（參本院卷三第156 頁）所示，被告等之圍牆東北角部分，原佔用原告所有之系爭土地2.32平方公尺。嗣該角落因係違章建築被臺北市政府違章拆除大隊（下稱拆除大隊）拆除一部分，其餘部分被告等聲稱願自行拆除。但迄今仍有0.8 平方公尺尚未拆除，亦有鈞院囑託北市測量大隊再次測量後，於93年5 月12日函復鈞院之鑑定圖（如附圖二）為憑。原告屋後之4.44平方公尺加上東北角0.8 平方公尺，總計5.24平方公尺。原告自得本於物上請求權，訴請被告等應將如附圖一點位ｂ- ｃ- ｄ- Ｃ- ｂ所圍成之範圍，面積0.80平方公尺土地上之圍牆及地下所埋設之預壘樁及如附圖一點位Ｒ- Ｈ- Ｇ- Ｒ所圍成之範圍，面積4.44平方公尺土地上之圍牆拆除，將該等土地交還原告。

（五）被告申○○為被告阜邑公司之董事及負責人，被告申○○與Ｆ○○於動工之前未會同鄰地即系爭土地之所有權人即原告鑑界，遽指示建築師以具結書代替實際指界，矇混台北市建管處，以致於埋設預壘樁時逾越地界，而完工後又未申請雜項執照即越界建築圍牆，無權佔用系爭土地。被告申○○及Ｆ○○顯然涉有應注意而未注意，致侵害原告權利之處，渠等二人依民法第185 條之規定，應就渠等共同侵權行為所生之損害，負連帶賠償責任。至於被告阜邑公司縱非侵權行為人，依民法第28條之規定，對其董事申○○因執行職務所加於原告之損害亦應連帶負責賠償責任。

（六）被告地○○等20人（即被告編號4 至27），係於本案訴訟後分別因買賣或法院拍賣而取得該大樓房屋所有權之人，有附卷之地籍及建物謄本為憑。渠等概括承受其前手之權利義務，其等尚繼續佔用原告土地，自應連帶負賠償責任。原告爰依民法第765 條訴請被告等共同拆除逾界之地下樁及地上物與圍牆。並依土地法第105 條準用第97條第1項之規定，按佔用總面積5.24平方公尺及88年原告土地公告地價每平方公尺21, 600 元計算，請求渠等連帶給付自88年2 月2 日起至93年10月1 日止，5 年8 個月及自該日起依此計算之每月侵權行為損害賠償金。原告亦得依民法第179 條之規定，請求被告等返還依前述計算之不當得利。

（七）原告於88年2 月2 日起訴，送達訴狀應不超過同月14日（按被告圍牆係在起訴前已建築完成）。又「天生麗質」大樓房屋起造人為被告阜邑公司及Ｆ○○、申○○為阜邑公司董事及實際指界監督建築之人，且大樓房屋最後一戶移轉所有權予被告午○○之登記日期為93年10月15日。換言之，民國93年10月14日以前，阜邑公司、Ｆ○○仍占有原告土地使用圍牆，為此爰自88年2 月14日起算至93年10月14日止計五年8 個月，其應連帶給付損害賠償金額計算方式如下：21,600元（申報地價）×5.24㎡×5 又8/12年×1/10=64,130 元；被告Ｆ○○等20人（編號3-22）自民國93年10月15日起共同占用原告土地及使用圍牆，爰自93年10月15日起算至97年8 月30日計3 年10月15日，其連帶給付損害賠償金額之計算方式如下： (1)21,600元×5.24㎡×2 年又2.5/12×1/10＝24,994元 (2)24,320元×5.24㎡×1 年×1 又8/12×1/10=21,239 元，合計：46,233元。被告Ｆ○○等25人（編號3-27）自97年8 月31日起至返還土地之日止，按月賠償相當租金之損害其計算方式如下：24,320元×5.24㎡×1/10÷12=1,062元 (小數點以下四捨五入)。

（八）並聲明：１、原告就坐落台北市○○區○○段2 小段296地號土地與被告Ｆ○○等25人共有之同段289 地號土地間，應以附圖一點位Ｃ- Ｄ- Ｆ- Ｒ- Ｈ間之連線為界址；２、被告Ｆ○○等25人應將如附圖一點位ｂ- ｃ- ｄ-Ｃ-ｂ所圍成之範圍，面積0.80平方公尺土地上之圍牆及地下所埋設之預壘樁，與點位Ｒ- Ｈ- Ｇ- Ｒ所圍成之範圍，面積4.44平方公尺土地上之圍牆等拆除，將土地返還原告；３、被告阜邑建設事業有限公司、申○○、Ｆ○○等應連帶給付原告新台幣（下同）64,130元，及自93年10月14日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息；被告Ｆ○○等20人（即被告編號3 至22）應連帶給付原告46,2 33元，暨自97年8 月30日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息；被告Ｆ○○等25人（即被告編號3 至27）應自97年8 月31日起至拆除圍牆將土地返還予原告之日止，按月給付原告1,062 元；４、第２、３項請求，原告願供擔保請准予宣告假執行。

二、被告方面：

（一）被告阜邑公司、申○○、Ｆ○○抗辯稱：

１、被告阜邑公司及Ｆ○○並無實際上無權占有系爭土地，且原告所指稱之對於原告就系爭土地所有權之行使有所妨礙等有利於己之事實為舉證，系爭土地及圍牆，亦非本件建物之公共設施，則原告向被告請求返還，即屬無據。本件因原告所有長度為8.74公尺之圍牆坐落被告等所有之289地號（合併自295 地號土地），並違法占用34.36 平方公尺，經鈞院86年度訴字第1153號判決被告確定在案。於前開案件中，經北市測量大隊測量結果，確認被告並無占用系爭296 地號土地，嗣後原告對被告所施工之地下預壘樁等建物及地上建築物「聲請假處分案件」亦經士林地政所測量，確認並無越界建築（本院87年度裁全字第2099號、臺灣高等法院88年度抗字第1189號民事裁定）。是被告等並無占用系爭296 地號土地之事實，且被告等亦不否認系爭土地為原告所有，原告之法律上關係甚為明確，並無受侵害之危險，原告自無提起確認判決之法律上利益，其起訴應不合法。

２、原告於69年土地重測時指界系爭土地之界址為兩邊（即294 及297 地號）圍牆中心，面積始由281 平方公尺增加為288 平方公尺，惟系爭土地與297 地號 (原57之3 地號）及294 地號（原57之1 地號）間之圍牆，係297 地號（所有權人：中國農民銀行）及294 地號（所有權人：臺灣省合作金庫）所有，此有64年2 月1 日士林地政所北市土地字第494 號、88年4 月29日臺灣省合作金庫合金總字第08657 號函及88年4 月13日中國農民銀行農總字第2338號函可證（參本院卷二第157-162 頁）。故296 地號所有權人原指界土地上右側一半圍牆面積3.8 平方公尺屬294 地號，及土地右側一半圍牆面積3.16平方公尺屬297 地號所有。是296 地號土地重測後由281 平方公尺增加7 平方公尺。依上可認係296 地號土地原所有權人即訴外人宙○○指界錯誤所致，堪認系爭土地面積並無減少。縱有減少亦為原告與294 及297 地號土地之界址問題。

３、原告主張被告阜邑公司占用系爭土地之理由，係因該圍牆與原告房屋距離僅97公分，不及防火巷150 公分法定寬度，惟臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第10216 號不起訴處分書已載明該圍牆距離僅有97公分之原因，係因原告所有之房屋興建時未按圖施工所致（參本院卷四第116 至119 頁），與被告無關。益證原告主張被告占用系爭土地興建圍牆乙節，洵屬原告主觀臆測之結果，其主張應屬無據。

４、被告阜邑公司並未占用系爭土地越界建築，業如前述，足見系爭建物之預壘樁部分並無占用系爭土地情事，且系爭建物之預壘樁，為建築技術規則所規定之擋士安全設備，其位置位於系爭建物之正下方，為系爭建物之重要構成部分，並屬保護建物整體結構安全所必要之安全措施，其存在對於原告就系爭土地所有權之行使並無妨礙，姑不論被告等有無占用系爭土地，原告請求拆除預壘樁部分之請求，顯係以損害他人為主要目的，且違反公共利益，依民法第148 條規定，被告請求顯無理由。另依民法第796 條規定，被告知原告越界建築，而末即提出異議，原告請求拆除系爭建物之預壘樁部分，並無理由。

５、被告阜邑公司興建系爭建物係依地政事務所定之界址建築，信賴國家公權力行使所為之判斷，縱被告等有占用系爭土地之情事（被告等否認之），應認被告阜邑公司並無任何過失，被告阜邑公司係誤信其占有具有所有權或用益權之善意占有人，原告未舉證被告阜邑公司、Ｆ○○有任何過失占用系爭土地之行為，依民法952 條及最高法院58年台上字第565 號判決意旨可參，原告請求被告等連帶返還相當於租金之不當得利亦屬無理由。

６、另原告僅空言指摘被告阜邑公司、被告Ｆ○○對伊有侵權行為，未提出具體事證，原告主張依侵權行為法律關係請求相當於租金之損害，係屬無據。且被告阜邑公司為法人，並非自然人，並無依侵權行為請求之理，原告本於民法第184 條第1 項對被告阜邑公司請求侵權行為損害賠償，亦無理由。

７、原告違法占用被告Ｆ○○等所共有座落於台北市○○區○○段2 小段295 地號土地興建圍牆，並違法占用前開土地達「34.36 平方公尺」，依法應對於被告損害賠償責任，前開事實亦為　鈞院86年度訴字第1153號確定判決所認定之事實，而本件被告阜邑公司興建之圍牆測量後僅占用系爭296 地號土地「0.8 平方公尺」，且為原告所不爭執，或依95年8 月23日測量時，僅有1.12平方公尺，均在合理之誤差範圍內，被告阜邑公司等依法應對於原告負擔損害責任時，被告阜邑公司爰以前開對於原告之損害賠償請求權加以抵銷，況以該0.8 平方公尺或1.12平方公尺，原告核無可能出租用而有收益之情事，則原告主張有相當租金收益之損害，核屬無據，至於原告所自行認定之C-D-F-R-H 界址，並不在測量之圖示，應屬無據，況被告阜邑建設事業股份有限公司並非土地之共有人，尤無對其確認之實益，請求駁回原告之訴等語。

８、並聲明：⑴原告之訴應予駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。

（二）被告天○○、Ａ○○、戌○○、辛○○、地○○均聲明：原告之訴應予駁回。如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行；

（三）被告台新國際商業銀行股份有限公司則聲明：原告之訴應予駁回。

三、得心證之理由：原告主張被告Ｆ○○等25人為相鄰同段289 地號土地之共有人，被告阜邑公司及被告Ｆ○○為申請核發「天生麗質」大樓之建築執照，就原告系爭296 地號土地及289 地號土地間曾於86年9 月間向士林地事務所申請進行複丈及指界時，並未通知原告到場，即逕行指界複丈，並興建圍牆及施作預壘樁，係無權占用原告所有之系爭土地，而被告等則否認有占用系爭土地之事實，是兩造所有之土地界址為何，已生爭執，且本件依內政部土地測量局及臺北市政府地政處測量大隊多次鑑測系爭土地面積結果不一，致兩造土地間界址難以認定，是兩造土地界址位置即有受確認之必要等情，業據其提出土地登記謄本及建物登記謄本為證，原告並依不當得利之法理，請求被告返還相當於租金之利益，但為被告等所否認，並以前情詞置辯。是本件之爭點即在於：（一）原告提起本件確認界址之訴，有無確認判決之法律上利益？（二）若有，本件原告所有之296 地號土地與被告Ｆ○○等25人（即被告編號3 至27）共同之289 地號土地間之界址究為何者？

（三）被告等是否占用系爭296 地號部分土地？是否為無權占有？（四）原告另依侵權行為法律關係請求被告等連帶給付相當於租金之損害賠償，有無理由？（五）原告得請求之數額為何？（六）被告為抵銷之抗辯，有無理由？茲分述如下：

（一）原告提起本件確認界址之訴，有無確認判決之法律上利益？按所謂定不動產界線之訴訟，係指不動產之經界不明，就經界有爭執，而求定其界線所在之訴訟而言。本件原告主張為系爭土地之所有權人，被告Ｆ○○等25人為相鄰同段289 地號土地之共有人，詎被告阜邑公司及Ｆ○○為申請核發「天生麗質」大樓之建築執照，就原告系爭296 地號土地及289 地號土地間曾於86年9 月間向士林地政所申請進行複丈及指界，惟並未通知原告到場，即逕行指界複丈，士林地政所87年11月30日丈字第958 號土地複丈成果圖因上開違法程序，其複丈結果顯屬可議，被告阜邑公司及被告Ｆ○○2 人依上開複丈成果圖施作地下預壘樁並建造圍牆，係已違法占用原告所有之296 地號土地。且依士林地政所90年4 月11日北市士地二字第9060585500號函說明三略稱「86年北支字第680 號土地鑑界案前經訴願決定撤銷，應俟司法機關審理判決確定再據以辦理」 (參本院卷二第264-265 頁），而認兩造所有之土地界址為何，已生爭執，且內政部土地測量局及北市測量大隊多次鑑測系爭土地面積結果不一，致兩造土地間界址難以認定，且被告等否認有占用系爭土地之事，則兩造土地界址位置即有受確認之必要等情，業據原告提出與所述相符之上開土地登記簿謄本、地籍圖謄本為證，並有卷附之監察院受理原告對系爭土地界址有疑義及相關陳情乙案函覆原告可參（參本院卷一第287-307 頁），被告等復否認占有系爭土地。是兩造對於各自所有相鄰土地之經界存有爭執，至今界址糾紛未決乙情，堪可信為真實，原告之追加提起本件確認界址之訴，應認有法律上之利益，而應准許。

（二）本件系爭296 地號土地與289 地號土地間之界址究為何者？

１、按相鄰土地間，其具體界址何在，我國民法未有明文，故如有圖地相符之地籍圖可稽，固以地籍圖為準，惟地籍圖如不精確，則應秉持公平之原則，依下列判斷經界之資料為主，合理認定之，即 (1)鄰接各土地之買賣契約或地圖（實測圖、分割圖、分筆圖）。 (2)經界標識之狀況（經界石、經界木、木樁、基石、埋炭等）。 (3)經界附近佔有之沿革（房屋、廚房、廁所、自來水管、水溝之位置及系爭土地之利用狀況）。(4)登記簿面積與各土地實測面積之差異。即關於相鄰土地之界址爭執，在地籍圖並無不精準之前提下，應以地籍圖為準，如地籍圖有不精準之情形，則再參考所謂鄰接各土地之買賣契約、地圖、經界標識、占有沿革等資料以為認定。本件經本院囑託北市測量大隊92年9 月25日函復本院之鑑定圖所示（參本院卷三第153-156 頁），被告等之圍牆東北角部分，原佔用原告所有之系爭土地2.32平方公尺。嗣該角落因係違章建築被拆除大隊拆除一部分，其餘部分被告等聲稱願自行拆除。但迄今仍有0.8 平方公尺尚未拆除，亦有本院囑託北市測量大隊再次測量後，於93年5 月12日函復本院之鑑定書為憑（如附圖二）。又系爭土地經本院於95年8 月23日勘驗現場，並囑託士林地政所鑑測及計算系爭土地面積，並製作成果圖，鑑定結果：依界址點號：2488、2478、2477、2476、2487、2486、2485、2484、2483連接所成之登記面積為288 平方公尺、計算面積為288.64平方公尺，有該所96年1 月23日北市士地二字第09630118300 號、96年11月2日北市士地二字第09631793600 號函覆本院在卷可稽（參本院卷六第8-15頁及第65-67 頁），核與該所90年4 月11日北市士地二字第0960585500號函說明二、「旨揭地號（系爭土地）登記簿面積記載為288 平方公尺，經檢算地籍圖面積288.61平方公尺…」（參本院卷二第264 頁）相符，可認系爭土地之面積，並無經被告占用而減少之情事，故本件系爭296 地號土地與289 地號土地之界址，應以臺北市士林區地政事務所97年5 月23日鑑定成果圖為依據（如附圖三）所示，即如附圖四所示界址點號：2476、2487、2486、2485、2484、2483等六點（即如附圖一所示ACDFGH等六點）連接之實線為據，較為恰當。

（三）被告等是否占用系爭296 地號部分土地？被告等抗辯其等為善意占有人，有無理由？

１、系爭土地東北角部分：

(1)被告等所有之圍牆占用系爭土地東北角部分，曾經本院至現場勘驗，並囑託北市測量大隊，就系爭土地上之圍牆位置與占用面積加以測量，北市測量大隊92年9 月25日複丈成果圖 (參本院卷三第153-156 頁）所示，原佔用系爭土地2.32平方公尺，嗣因係違章建築被臺北市政府拆除大隊拆除一部份，尚餘0.8 平方公尺尚未拆除，再經本院勘驗現場，並囑託臺北市政府地政處測量大隊再次測量，有該隊93年5 月12日複丈成果圖（如附圖二）所示ｂ- ｃ-ｄ-Ｃ- ｂ可稽（參本院卷三第220-223 頁），惟經本院於95年8 月23日再行勘驗現場，並囑託士林地政所測量，有該所95年12月6 日複丈成果圖（如附圖三）所示A 部分，為1.12平方公尺，則被告等占用系爭土地之面積為1.12平方公尺，洵堪認定。

(2)按以無權占有為原因，請求返還所有物及給付相當租金之不當得利之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。本件原告主張被告阜邑公司及Ｆ○○為申請核發「天生麗質」大樓之建築執照，就原告系爭296 地號土地及289 地號土地間曾於86年9 月間向士林地所申請進行複丈及指界，惟並未通知原告到場，即逕行指界複丈，士林地政所87年11月30日丈字第958 號土地複丈成果圖因上開違法程序，其複丈結果顯屬可議，被告阜邑公司等2 人依上開複丈成果圖施作地下預壘樁並建造圍牆，係違法占用系爭土地乙節，惟被告阜邑公司及Ｆ○○否認，並抗辯係依上開複丈成果圖施作，其等係善意占用人等語資為抗辯。經查：被告阜邑公司於86年9 月15日以臺北市士林區地政事務所收件字號北丈字第680 號土地複丈申請書，向該所申請鑑界，然該所逕以被告阜邑公司於複丈申請書上通知鄰地關係人欄，加註自行通知並蓋章，即並未通知鄰地所有人即原告會同辦理鑑界，該所疏於通知，而撤銷該所於88年4 月27日北市土地二字第8860563400號函處分，有臺北市政府89年1 月17日府訴字第8900542601號訴願決定書附卷可稽（參本院卷303-307 頁），顯見被告阜邑公司及Ｆ○○於上開申請複丈案中，確有於複丈申請書通知鄰地關係人欄，加註自行通知並蓋章，惟實際上被告阜邑公司及Ｆ○○等並未通知鄰地所有人即原告會同辦理指界等情，核與原告所述相符，可認被告阜邑公司及Ｆ○○抗辯其等係據地政事務所之複丈圖而於系爭土地上建築圍牆，為善意占有人云云，即非真實可採。

(3)另被告等抗辯預壘樁為建物重要安全設施，不得拆除等語，惟經原告到庭陳稱占用部分，圍牆上方已拆除完畢，圍牆基座尚未拆除（見本院97年10月31日言詞辯論筆錄附於本院卷七第33-34 頁），並提出照片七幀為證（附於本院卷七第38-40 頁），復為被告等所不爭執，原告又未舉證預壘樁並非不可拆除（預櫐樁僅為擋士安全措拖，非拖作於建物下方或為建物主體結構部分，尚不能證明不可拆除，或拆除有危害建物主體結構之處。）。故而被告Ｆ○○等25人（即被告編號3 至27）應於士林地政所97年5 月23日複丈成果圖（如附圖三）所示A 部分、面積1.12平方公尺土地上之圍牆及地下所埋設之預壘樁拆除後，將該部分土地交還原告。

２、系爭土地上法定防火巷有無遭被告等占用部分：原告主張：系爭土地面積面積為288.61平方公尺，惟依臺北市政府政處測量大隊92年9 月25日測量面積為275.03平方公尺（參本院卷三第153-156 頁）。加上該大隊測量員己○○93年3 月1 日在鈞院證稱：「Ｉ、Ｊ、1478、2488點位圍成之面積9.14平方公尺」（參本院卷三第177 頁-93 年3 月1 日言詞辯論筆錄第3 頁。），兩者合計284.17平方公尺，尚欠4.44平方公尺，足證係遭被告等占用等語，惟依臺北市士林區地政事務所鑑測及計算系爭土地面積為288.64平方公尺，並詳列計算方式，有該所96年1 月23日北市士地二字第09630118300 號、96年11月2 日北市士地二字第09631793600 號函覆本院在卷可稽（參本院卷六第8-15頁及第65-67 頁），核與該所90年4 月11日覆鈞院之函說明第2 點明白指出；「旨揭地號土地登記簿面積之記載為288 平方公尺，經檢算地籍圖面積為288.61平方公尺…」（參本院卷一第234 頁）相符。可認原告主張系爭土地測量後面積少於288 平方公尺，係因遭被告等占用4.44平方公尺，尚難採信。

（四）原告另依侵權行為法律關係請求被告等連帶給付相當於租金之損害賠償，有無理由？

(1)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第184 條第1 項前段、第179 條前段分別定有明文。又無權占有他人之房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。本件被告Ｆ○○等20人（即編號3至22）及被告Ｆ○○等25人（即編號3 至27）未經原告同意，而占有使用系爭土地面積1.12平方公尺，自屬無法律上原因而受利益，致原告受有相當於租金之損害，原告據而請求其等返還所受利益，洵屬有據。

(2)另被告申○○為被告阜邑公司之之董事及負責人，被告申○○與Ｆ○○於動工之前未會同鄰地即系爭土地之所有權人即原告鑑界，致士林地政所依其等錯誤之指界，而繪製複丈成果圖，應有故意或過失，其等遽此施作預壘樁及圍牆，因而占用系爭土地，難謂無過失或為善意占有人，又原告於88年2 月2 日起訴請求排除侵害，被告申○○及Ｆ○○仍放任包商建築圍牆，顯然涉有應注意而未注意，致侵害原告權利之處，其等2 人依民法第185 條之規定，應就渠等共同侵權行為所生之損害，負連帶賠償責任。至於被告阜邑公司縱非侵權行為人，依民法第28條之規定，對其董事申○○因執行職務所加於原告之損害亦應連帶負責賠償責任，亦堪認定。

（五）原告得請求之數額為何？系爭土地之東北角遭被告Ｆ○○等25人公同共有之圍牆及地下預壘樁占用，業經本院囑託臺北市士林區地政事務所97年5 月23日派員測量結果，占用面積為1.12平方公尺，有複丈成果圖即附圖三附卷可稽。系爭土地88年7 月期之申報地價為每平方公尺21,600元，96年1 月期之申報地價變更為每平方公尺24,300元，此有地價謄本在卷可查（見本院卷六第205 頁），準此基準計算原告得請求被告等返還相當於租金之損害賠償或不當得利數額（以原告請求占用0.8平方公尺計算之）如下：

１、民國93年10月14日以前，被告阜邑公司、Ｆ○○所有圍牆占有原告土地，則被告阜邑公司、Ｆ○○自88年2 月14日起算至93年10月14日止計5 年8 個月，應連帶給付原告之損害賠償金額，為9,798 元（其計算方式如下：21,600元（申報地價）×0.8 ㎡×5 又8/12年×1/10=9,798元（小小數點以下四捨五入，下同），原告逾此數額之請求，為無理由，不能准許。

２、被告Ｆ○○等20人（即被告編號3 至22）之圍牆自民國93年10月15日起共同占用原告土地，自93年10月15日起算至97年8 月30日止，計3 年10月15日，其等應連帶給付原告之損害賠償金額為7,068 元（其計算方式如下： (1)21,600元×0.8 ㎡×2 年又2.5/12×1/10＝3,819 元。 (2)24,320 元 ×0.8 ㎡×1 年×1 又8/12×1/10=3,249元，合計：7,068 元），原告逾此數額之請求，無從准許。

３、被告Ｆ○○等25人（即被告編號3 至27）自民國97年8 月31日起至返還土地之日止，應按月賠償相當租金之損害金為162 元（其計算方式如下：24,320元×0.8 ㎡×1/10÷12=162元），原告逾此數額之請求，不應准許。

（六）被告被告阜邑公司等3 人為抵銷之抗辯，有無理由？被告阜邑公司等3 人（即被告編號1 至3） 抗辯其等興建之圍牆牆測量後僅占用系爭296 地號土地「0.8 平方公尺」，且為原告所不爭執（詳本院卷四第70頁，原告94年3月10日爭點整理狀），或依95年8 月23日測量時，僅有1.12平方公尺，均在合理之誤差範圍內，被告阜邑公司等3人依法應對於原告負擔損害責任時，主張以本院86年度訴字第1153號確定判決中其等對於原告之損害賠償請求權加以抵銷乙節，經查本件原告係依民法第184 、185 條及28條侵權行為法律關係請求被告阜邑公司連帶給付上開賠償數額，惟欲主張抵銷者，須證明其與他方互負給付種類相同之債務，且債務均屆清償期等情（民法第334 條第1 項參照），然參上開本院86年度訴字第1153號確定判決中，係訴外人宙○○及楊適光為其等之債務人，並非本件原告，被告阜邑公司等3 人尚不得據此債權為抵銷之抗辯。

（七）綜上所述，本件兩造間之土地界址，確認為如附圖三所示之界址點號：2476、2487、2486、2485、2484、2483等6點連接之實線；又原告本於所有權之地位，行使物上請求權，請求被告Ｆ○○等25人（即被告編號3 至27）將如主文第2 項所示之圍牆及地下預壘樁拆除，並返還占用之土地，為有理由，應予准許；又請求被告公司阜邑公司、申○○、Ｆ○○應連帶給付損害賠償，於主文第3 項所示之範圍內為有理由，應予准許，原告逾此部分之請求，為無理由，不應准許；又請求被告Ｆ○○等20人（即被告編號3 至22）應連帶給付損害賠償，於主文第4 項所示之範圍內為有理由，應予准許，原告逾此部分之請求即無理由，應予駁回；又請求被告Ｆ○○等25人（即被告編號3 至27）應連帶給付相當於租金之不當得利，於主文第5 、6 項所示之範圍內為有理由，應予准許，原告逾上述各該部分之請求，並無理由，均應予駁回。

四、本件原告勝訴部分，所命為給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核無不符，爰酌定相當擔保金額併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。

五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項前段、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項、第3 項，判決如主文。