臺灣士林地方法院八十九年度訴字第三六三號

臺灣士林地方法院民事判決　八十九年度訴字第三六三號

原告

耐特複合材料

原告

股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

吳志揚律師

訴訟代理人

翁祖立律師

複代理人

顧定軒律師

被告

理文有限公司 設新竹市○○街一九三之二號三樓之一

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

右當事人間返還價金等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應給付原告新台幣（下同）壹佰萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。

（三）訴訟費用由被告負擔。

二、陳述：

（一）緣原告擬生產銷售戶外用難燃性聚丙烯產品（下稱防火ＰＰ），並希望此產品能儘快獲得Underwriters Laboratories Inc.安全測驗公司（下稱ＵＬ公司）之f1認證（下稱系爭認證），而於民國（下同）八十七年九月二十一日與被告簽訂協議書（下稱協議書），約定被告應將其已獲得ＵＬ公司ｆ２認證（標準較ｆ１寬鬆）防火ＰＰ之生產技術及配方移轉予原告，使原告能將之改良精進，儘早據以申請ＵＬ公司之ｆ１認證（下稱系爭認證）。待原告順利獲得ｆ１認證後，再向被告購買防火以生產銷售防火ＰＰ。依據協議書之前言及第一條規定，被告除需移轉ｆ２之生產技術與配方給原告外，並有義務配合與協助原告儘快取得ＵＬ公司之ｆ１認證防火ＰＰ。系爭協議書第二人條則規定，原告在與被告簽訂系爭協議並取得被告之生產技術資料、ｆ２認證書以及授權生產函後，應給付被告一百萬元以為報酬，原告已依約給付被告此一款項。

（二）另被告因本身財務周轉需要，復向原告預支一百萬元，由於原告以被告ｆ２防火ＰＰ而改良之防火ＰＰ未必能順利取得ＵＬ公司之ｆ１認證，因此系爭協議書於第五、四條就是否取得ＵＬ公司之ｆ１認證情形，分別規定還款程序。其中第五條規定：「如乙方（即原告）於民國八十八年二月二十八日前順利取得防火ＰＰＵＬ之ｆ１認證，甲方（即被告）同意乙方每向甲方訂購一噸防火劑，即就其售價扣減每一噸新台幣伍仟元，扣減達新台幣一佰萬元時為止。」；另於第四條前段規定：「如乙方（指原告）於八十八年二月二十八日前無法取得ＵＬ公司之系爭認證，則三月一日甲方（指被告）應將先前所收受之一佰萬元返還乙方，：：」經查，被告於八十八年二月二十八日前，確實未曾取得系爭認證；再者，原告雖曾同意被告延長期限至八十八年年底，然被告仍無法於該年年底使原告取得系爭認證。準此，原告乃依協議書第四條還款條件之約定，請求被告返還向原告預支之一百萬元，詎被告竟拒不清償，爰依消費借貸關係，提起本件訴訟，求為判決如訴之聲明所示。

（三）對被告抗辯之陳述：被告之抗辯不外：「該預支之一百萬元為原告為進行系爭認證所支付之費用。」、「因ＵＬ公司之事故方無法順利取得系爭認證。」、「被告已於八十九年二月九日通知原告已取得系爭認證之合格文件」及「契約慣例」等語云云，拒絕返還向原告預支之一百萬元，惟查：

１、被告狡稱向原告預支之一百萬元係為原告進行認證之費用，並非事實：由協議書中第一、二條之約定可知，原告為使被告移轉技術及協助取得系爭認證，已支付被告一百萬元，今被告於臨訟之際為脫免責任，竟矯稱其後向原告預支之一百萬元為替原告進行認證之費用，其抗辯顯非事實。

２、被告企圖將自己履行契約應負之風險以不實理由轉嫁至原告一方，顯不合理：被告係因ＵＬ公司之事故，因此無法順利取得系爭認證，此等情形本即為被告於履行契約時所可能遭遇之風險，相關法律責任盡屬由被告自行負擔。如今被告竟將自己一方之風險責任，矯飾數語後即轉嫁至原告一方，其不合理之處至為顯然。

３、被告之給付已陷於給付遲延，且該給付對原告已無利益，原告爰依民法第二百三十二條之規定，拒絕被告遲延之給付：按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」又「遲延之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行所生之損害。」民法第二百二十九條第一項及第二百三十二條分別定有明文。被告雖抗辯其已於八十九年一月二十四日接獲ＵＬ公司合格通知，並於同年二月九日通知原告，然依前揭民法規定，除原告得拒絕被告遲延之給付，被告更應負有相當之遲延責任始符法理。被告以最終已取得系爭認證，拒絕返還向原告預支之一百萬元並無理由。

４、被告所主張之契約慣例並無所據：被告雖主張有契約慣例如「非人力不可抗拒之因素，不在此限」者；然究其所謂，實不知所指為何。首先，何等契約慣例屬於「非人力不可抗拒之因素」並不清楚，被告亦未負舉證之責；再者，被告所謂「非人力不可抗拒之因素」如指美國ＵＬ公司無法如期為被告取得認證，此亦屬被告應負之法律風險，前已述及；而此等被告應負之法律風險亦無所謂「非人力不可抗拒」之問題，從而被告主張契約慣例要屬無據。

５、被告企圖以種種不實理由，抗辯自應返還原告之一百萬元中，扣除所謂原料費用二十萬元，然查：

⑴原告無須向被告購料，被告抗辯扣除原料費用並無所據：按被告係依協議書第五條之約定，要求原告返還購買「使用於系爭認證之防火劑原料（下稱系爭原料）」時所扣除之原料費二十萬元；惟協議書第五條之適用前提為「被告應使原告取得系爭認證」，今被告既無法順利使原告取得系爭認證，則原告即無義務向被告購買使用於系爭認證之系爭原料，更無所謂原告因此扣除二十萬元之問題。本件實係被告因無法取得系爭認證，應返還原告預支之一百萬元；並無被告得因此主張原告應購買任何原料或要求原告返還任何原料費用之餘地，從而被告要求自應返還原告之一百萬元中扣除二十萬元，顯然無據。

⑵被告以原告有能力檢驗貨品瑕疵，抗辯原告因此應購買有瑕疵之原料，顯係不實：

①原告雖因與被告簽訂系爭協議，基於商誼而曾向被告訂購系爭原料四次，惟因系爭原料係屬助劑之一種，依原告公司「進料檢驗規範」之規定：「所有助劑及添加劑一律免驗」，故系爭原料在無須經過任何檢驗貨品程序之情形下，不僅被告所述原告檢驗貨品之程序均屬不實外，原告於每次進貨時，亦無法知悉系爭原料是否自始即有瑕疵？

②嗣後因其他客戶向原告訂購防火劑成品，原告始將系爭原料製成成品，不枓竟遭客戶於八十八年三月十七日反應成品有瑕疵，原告此時方知有異；經原告以一般程序檢驗系爭原料後，方於同年月二十六日發現系爭原料有瑕疵，並記載於「進貨品質異常報告書」上。原告至此方知受騙，並因此向被告要求退貨，詎被告竟以原告有能力檢驗貨品瑕疵，進而抗辯原告應因此購買任何有瑕疵之原料，其抗辯顯然不實。

⑶系爭原料係屬有瑕疵之物已為被告自認，因此，除原告斷無可能購買有瑕疵之物外，被告主張扣除二十萬元亦顯無理由：原告發現系爭原料係屬有瑕疵之物後，除立即以電話向被告反應並要求退貨外，被告亦已自認系爭原料有瑕疵，此由被告於八十九年七月十日寄予原告之存證信函及附件即和解協議書第二條可證。是不僅原告斷無可能購買該等有瑕疵之原料，被告欲以此主張扣除二十萬元亦顯無理由。

⑷綜上所陳，因被告違約無法取得系爭認證，故除原告依約即無須購買任何原料外，被告一方面自認系爭原料有瑕疵，另一方面卻又企圖以種種不實之抗辯減免自己返還價金之責任，核其所為實屬無稽；其抗辯應自返還原告之一百萬元中，扣除所謂原料費用二十萬元，實無理由。

６、綜上所述，被告因無法使原告取得系爭認證，應立即返還向原告預支之一百萬元，爰請求判決如訴之聲明。

三、證據：提出協議書、台北郵局第三十九支局第二一九、八二四四號存證信函及收件回執、新竹學府路郵局第三二五號存證信函、新竹光華街郵局第二七○號存證信函、和解協議草稿、耐特複合材料股份有限公司進貨品、作業指導書、客訴表（以上均影本各一件）、收據影本二件為證，並聲請訊問證人陳淑娟。

乙、被告方面：

一、聲明：

（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

二、陳述：

（一）被告向原告預支之一百萬元係供申請ＵＬＦＭ之費用，並非借貸。且原告分別於八十七年十月十二日、十月二十九日及十一月二十五日分別向被告購買防火劑達四十噸零二百公斤，經被告自八十七年十月二十六日至八十八年三月十二日陸續出貨，並依兩造協議書第五條約定，按每噸扣減新台幣五千元計算，由扣減款項下取回二十萬元（本為二十萬一千零一元，為便利計算，僅以二十萬元計），原告請求返還全額，於法無據。

（二）自被告與原告簽訂協議書後，被告即從事辦理ＵＬ公司送樣認證工作。查系爭認證須經光照一千小時後再作沖擊強度試驗（TENSILE IMPACT TEST下稱TI試驗）；當測試進行時，於八十八年二月十七日接獲ＵＬ公司來函，由於ＵＬ公司檔案事故無法進行測試，通知本公司補送樣品，因而延誤時日。同年三月一日又接到ＵＬ公司通知，檢驗儀器發生故障須延期。同年三月十二日再次接到ＵＬ公司通知，該檢驗仍無法執行檢驗工作，需再延期。依美國國家檢驗標準，經光照後之樣品應立即進行沖擊強度試驗，遲至八十八年四月六日ＵＬ公司來函告知，檢驗結果僅達百分之六十四，未達系爭認證標準之百分之七十。又查光照後之樣品在延後近三十多天後才進行測試，其老化現像更加顯著，因而未達系爭認證標準，對被告而言實乃不可抗力之因素，顯非被告違約。

（三）被告本誠信態度做事，再次送樣品至ＵＬ公司，檢驗費先後計美金三萬零七百元，折合新台幣九十六萬七千餘元；被告損失可以想見。八十八年十一月十九日接獲ＵＬ公司告知，初步認證檢驗工作已合格，復於八十九年一月二十四日接獲系爭認證合格通知；收到ＵＬ公司系爭認證合格正式通知後，被告於八十九年二月九日通知原告，由原告指派該公司劉正信專員與被告總經理丙○○面談，並將相關認證合格ＵＬ公司文件面交劉正信先生，但未見回音。

（四）復查契約訂定之慣例：「非人力不可抗拒之因素，不在此限。」有法理可循。有關ＵＬ公司系爭認證之延誤乃屬偶發事件，無法預知更非被告能力所及，理應順延；況原告亦同意延期在卷。準此，原告應按協議書第十條規定，在契約有效期三年內陸續向被告訂購防火劑，按每一噸扣減五千元，總計扣減達一百萬元為止。被告亦曾於八十九年二月二十五日之存證信函中通知原告，該預收款已於購料價款中扣除二十萬，遽料原告非但不遵守協議書條款，履行應盡之責任，反要求被告歸還一百萬元；如此顛倒是非，顯有不當得利之意圖，實非法理所容，依法應予駁回以維法紀。

（五）原告一再辯稱：「被告違約應歸還原告一百萬元正」；複云：「被告之原料有瑕疵」等語，顯有混淆視聽、顛倒是非、不符合事實真象且片面撕毀協議書約定之職責，說明如次：

１、原告承諾約定期限延至八十八年底，被告於公元一九九九年十一月十九日即得知檢驗合格告知；準此，原告應履行協議之約定，被告所收到原告一百萬元正，自應在原告向被告訂購貨款中分次扣回。

２、原告指稱被告原料有瑕疵應予退回，並以原告名義出具：「進貨品質異常報告書」為由，此舉顯然是信口雌黃自欺欺人之舉。經查閱該報告書內容，下述幾點顯與常規有違亦與事實不符，有偽造矇騙之縑：

⑴被告從未收到該進貨品質異常報告書之通知，原告亦不能舉證該報告書有被告簽收之證明。

⑵該進貨品質異常報告書之日期為八十八年三月二十六日，但被告交給原告之第一批原料日期為八十七年十月二十六日，有發票為證；先後相隔五個月，就一般工廠生產作業規範而言，非但不合情理，更具偽造之嫌。

⑶原告為一具規模之公司，並經ISO審定合格，有關生產、採購、退貨均應按ISO品質管制規範作業；簡言之，原料到廠均須即時檢查，對於不合格的原料，應說明原因並以書面憑證告知供應商辦理退貨手續；合格者即應辦理付款。原告向被告訂貨先後共三次，被告亦在約定期限內分批交貨，自八十七年十月二十六日至八十八年三月十二日止先後共十次，均獲原告付清貨款在卷。由此可以證明被告之原料為無瑕疵，如今原告一再顛倒事實，指鹿為馬，顯有偽造欺騙之行為。

三、證據：提出存證信函及回執、理文有限公司設立登記事項卡（以上均影本）各一件、耐特複合材料股份有限公司訂購單影本三件、ＵＬ公司函影本八件、扣減金額發票影本十件為證。

理由

一、本件原告起訴主張：因其擬生產銷售戶外用防火ＰＰ，並希望此產品能儘快獲得ＵＬ公司之f1認證，而於八十七年九月二十一日與被告簽訂協議書（下稱協議書），約定原告給付被告一百萬元為代價，被告應將其已獲得ＵＬ公司ｆ２認證（標準較ｆ１寬鬆）防火ＰＰ之生產技術及配方移轉予原告，使原告能將之改良精進，儘早據以申請ＵＬ公司之ｆ１認證，待原告順利獲得ｆ１認證後，再向被告購買防火劑以生產銷售防火ＰＰ，已據原告給付一百萬元。又被告因本身財務周轉需要，復向原告預支一百萬元，兩造並以是否取得ＵＬ公司之ｆ１認證情形，分別於第五、四條：「如乙方（即原告）於民國八十八年二月二十八日前順利取得防火ＰＰＵＬ之ｆ１認證，甲方（即被告）同意乙方每向甲方訂購一噸防火劑，即就其售價扣減每一噸新台幣伍仟元，扣減達新台幣一佰萬元時為止。」、「如乙方（指原告）於八十八年二月二十八日前無法取得ＵＬ公司之系爭認證，則三月一日甲方（指被告）應將先前所收受之一佰萬元返還乙方，：：」規定不同之還款程序。嗣原約定八十八年二月二十八日期限，經原告同意延長至八十八年年底，詎屆期被告仍未使原告取得ｆ１認證，依協議書第四條約定，被告應返還預支之一百萬元，詎經原告催討，未獲置理，爰依協議書第四條前段約定，本於消費借貸關係，請求被告返還一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；至被告之前交付原告價值二十萬元之防火劑，因協議書第五條係約定，迨原告取得ｆ１認證後，始有扣減之適用，遑論該批防火劑有不堪用之瑕疵，故被告不得主張抵銷。

二、被告則以：伊向原告預支之一百萬元係供申請ＵＬＦＭ之費用，並非借貸，被告自簽約後，被告即從事辦理ＵＬ公司送樣認證工作，係因ＵＬ公司檔案事故、檢驗儀器發生故障致檢驗延期，導致樣品老化，於八十八年四月六日經ＵＬ公司通知未達ｆ１認證標準，對被告而言實乃不可抗力之因素，原告亦同意將原訂八十八年二月二十八日期限，延至同年年底。經被告再次送樣品至ＵＬ公司，已於八十八年十一月十九日接獲ＵＬ公司告知，初步認證檢驗工作已合格，復於八十九年一月二十四日接獲系爭認證合格通知；收到ＵＬ公司系爭認證合格正式通知後，經被告於八十九年二月九日通知原告，是原告應按協議書第十條規定，在契約有效期三年內陸續向被告訂購防火劑，按每一噸扣減五千元，總計扣減達一百萬元為止。而原告自八十七年十月十二日、二十九日、十一月二十五日分別向被告訂購防火劑達四十噸零二百公斤，經被告自八十七年十月二十六日至八十八年三月十二日陸續出貨，並依兩造協議書第五條約定，按每噸扣減新台幣五千元計算，由扣減款項下取回二十萬元（本為二十萬一千零一元，為便利計算，僅以二十萬總計金額為二十萬元，且於八十九年二月二十五日之存證信函中通知原告，該款應自一百萬元中扣除，遽原告未遵協議書條款，以交付之產品有瑕疵，仍要求被告歸還一百萬元，顯無理由云云，資為抗辯。

三、原告主張兩造於八十七年九月二十一日簽立協議書，約定原告給付被告一百萬元為代價，被告應將其已獲得ＵＬ公司ｆ２認證之防火ＰＰ生產技術及配方移轉予原告，使原告能將之改良精進，儘早據以申請ＵＬ公司之ｆ１認證，待原告順利獲得ｆ１認證後，再向被告購買防火劑以生產銷售防火ＰＰ，原告並已依約給付一百萬元報酬。另被告復向原告預支一百萬元，兩造並以是否取得ＵＬ公司之ｆ１認證情形，分別於協議書第五、四條明定：「如乙方（即原告）於民國八十八年二月二十八日前順利取得防火ＰＰＵＬ之ｆ１認證，甲方（即被告）同意乙方每向甲方訂購一噸防火劑，即就其售價扣減每一噸新台幣伍仟元，扣減達新台幣一佰萬元時為止。」、「如乙方（指原告）於八十八年二月二十八日前無法取得ＵＬ公司之系爭認證，則三月一日甲方（指被告）應將先前所收受之一佰萬元返還乙方，：：」不同之還款程序。上述八十八年二月二十八日約定期限，嗣曾經兩造同意延長至八十八年十二月三十一日，詎屆期被告仍未取得ｆ１合格認證，預支之一百萬元，經原告催討，迄未返還等事實，業為被告所不爭，並據提出協議書、台北郵局第三十九支局第二一九、八二四四號存證信函及收件回執、新竹學府路郵局第三二五號存證信函（以上均影本）各一件及收據影本二件附卷可稽，自堪信為真實。

四、雖被告抗辯預支之一百萬元並非向原告借貸，而是申請ｆ１認證所支出之費用云云。按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第四百七十四條第一項定有明文。經查被告依本件協議所獲得之報酬為一百萬元，已經原告支付，前已述及；被告另向原告預支之一百萬元，係屬借貸性質，則可由兩造所立協議書第五條、第四條約定：「如乙方（即原告）於民國八十八年二月二十八日前順利取得防火ＰＰＵＬ之ｆ１認證，甲方（即被告）同意乙方每向甲方訂購一噸防火劑，即就其售價扣減每一噸新台幣伍仟元，扣減達新台幣一佰萬元時為止。」、「如乙方（指原告）於八十八年二月二十八日前無法取得ＵＬ公司之系爭認證，則三月一日甲方（指被告）應將先前所收受之一佰萬元返還乙方，：：」（見卷附協議書），以被告是否已協助原告取得ＵＬ公司之ｆ１認證，規定有不同還款程序，而由不管有無取得ｆ１認證，被告均應返還該一百萬元乙情以觀，核與前述規定相符，所辯洵不足採。該一百萬元款項應係被告向原告借貸，堪以認定。

五、被告又抗辯伊未於八十八年二月二十八日約定期限協助原告取得ｆ１認證，係ＵＬ公司延滯而致逾期，且造成認證不合格，非伊過失，兩造嗣且同意延期至八十八年十二月三十一日止，而被告已於八十八年十一月十九日即接獲ＵＬ公司初步通知已合格，並未逾八十八年十二月三十一日期限云云。

（一）經查被告雖未依協議書原約定之八十八年二月二十八日期限，協助原告取得系爭認證，惟嗣兩造既已經將期限展延至同年十二月三十一日底，前已述及，則被告原逾八十八年二月二十八日期限而生之債務不履行責任，既因延期而解免，是爭執前次所送檢測樣品認證不合格之責任，究係在ＵＬ公司或被告，即無意義，應審究者，厥在被告是否已逾延長之八十八年十二月三十一日始協助原告取得系爭認證。

（二）查據ＵＬ公司於八十八年十一月十九日發函所稱：「Testing has begun toevaluate Grade 168 in the 0.8mm thickness and Green and White colorsfor the (f1) footnote. In order to cover this testing, the costlimit of Project 97SC15256 has been increased by $10,800.：：」等語（見卷附該函影本），主要係向被告為費用增加之通知，文中或有提到目前檢測之情形，惟此僅係工作進度之報告，尚難認係向被告為合格之初步通知；況協議書第四條已明指應於期限前取得ＵＬ公司之ｆ１認證，前已述及，是縱認該函係初步通知，亦非可與已取得ｆ１認證同視，而與約定內容不符。再被告係於八十九年一月二十六日收到ＵＬ公司正式合格通知後，始於同年二月九日通知原告乙節，業經被告陳明在卷（見卷附答辯狀），並有ＵＬ公司函影本一件在卷可按，是被告協助原告所取得之ＵＬ公司ｆ１認證期間，已逾延期後之八十八年十二月三十一日期限，亦堪認定，被告此部分所辯，要無足採。

六、被告另抗辯原告自八十七年十月二十六日起至八十八年三月十二日止，已向被告購買防火劑達四十噸零二百公斤，按每噸扣減五千元計算，被告已依兩造協議書第五條約定，由扣減款項下取回二十萬元，並於八十九年二月十五日以存證信函中通知原告等語。原告不爭曾向被告訂購上開噸數防火劑及經被告通知其中二十萬元價金自一百萬元扣減，惟否認該款得自應返還之一百萬元借款中扣除，並以兩造協議書第五條：「如乙方（即原告）於民國八十八年二月二十八日前順利取得防火ＰＰＵＬ之ｆ１認證，甲方（即被告）同意乙方每向甲方訂購一噸防火劑，即就其售價扣減每一噸新台幣伍仟元，扣減達新台幣一佰萬元時為止。」，係載明於期限內取得ｆ１認證，始有扣減之適用，遑論該防火劑均有不堪用之瑕疵云云置辯。經查：

（一）依兩造協議書第五條約定文義以觀，固以原告於期限內取得ｆ１認證為扣減款項條件（見卷附協議書影本），惟原告既於簽約後，基於商誼而陸續向被告進貨，為原告訴訟代理人自承在卷（見本院八十九年十一月七日言詞辯論筆錄），又被告於八十七年十月二十六日起，至八十八日三月十二日止在每次售貨時，均依前開約定每噸扣減五千元，並於發票品名欄第一項載明防火劑、第二項載明「減額收貨款」，經原告收受，而未為反對之意思表示，為原告所不爭，有發票影本十張在卷可稽，應認兩造已同意雖未取得ｆ１認證，然於原告前開購貨時，即得由被告依所購貨品噸數比例扣減貨款，是原告主張被告不得扣減云云，尚無足採。

（二）次按「買受人應按物之性質，依依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」民法第三百五十六條定有明文。經查本件原告自八十七年十月二十六日起至八十八年三月十二日止，歷次向被告買受防火劑，均未檢查所受領之貨品，經原告陳明在卷（見原告所提辯論意旨續狀），並有原告所提作業指導書影本在卷可參，依該作業指導書備註欄（６）固記載所有助劑及添加劑一律免驗。（設備不夠，所以免驗），惟被告否認防火劑係助劑，且由該指導書免驗一覽表中載明就「ＰＰ新料」係以「長期使用穩定」為免驗理由乙節以觀，則原告是否未盡其檢查義務，已有可疑。縱認原告於進貨時無法依通常檢查程序發見瑕疵，惟其於製成成品過程已發現有瑕疵，並於八十八年三月間確定被告交付之防火劑有瑕疵，經其陳述在卷（見同上辯論意旨續狀），惟其主張發見後曾通知被告乙節，已為被告所否認，證人陳淑娟雖到庭證稱：發見瑕疵後曾通知被告公司等語，惟證人係原告員工，又負責本件防火劑之採購，對待證事實本有利害關係，故其證言尚無足採，是原告未能舉證證明其於八十八年三月間已將受領貨品之瑕疵通知被告，揆之前開規定，自應認其已承認所受領之貨品。況原告就其受領之貨品有瑕疵乙節，所舉進貨品質異常報告書及客訴表均屬其公司內部自行製作之文件，已經被告否認其實質內容之真正；而證人陳淑娟所為不利被告之證詞有偏頗之虞，不足採信，又如前述。再被告於八十九年七月十日所寄存證信函所附和解協議草稿中第二條：由被告提供新配方交原告等語，查該協議僅係草稿，嗣未經兩造達成合意，為兩造所不爭，而和解者，本係雙方為終止爭執而互相讓步，既為終止爭執，是否得以該條款之內容作為爭執事項之證據，本值商榷；況前述條文並未明指原交付配方有瑕疵，自不能遽以提供新配方即含混推論係因原配方有何具體瑕疵，是原告此部分主張，亦不足採。

七、按「如乙方（指原告）於八十八年二月二十八日前仍無法取得前述之ＵＬ公司之ｆ１認證，則三月一日甲方（指被告）應將先前所收受之新台幣一佰萬元返還乙方，：：」兩造所立協議書第四條前段著有約定。嗣該約定已據兩造同意將清償期延至八十八年十二月三十一日，並乃以於該期限是否取得ｆ１認證，作為依協議書第四條所約定還款方式之停止條件。即屆期若取得ｆ１認證，該停止條件不成就，應依協議書第五條約定，以前述扣減方式，分期償還借款；若屆期未取得ｆ１認證，則停止條件成就，被告應自翌日起，清償該筆借款。本件被告未能於八十八年十二月三十一日前，協助原告取得系爭ｆ１認證，已如前述，則協議書第四條所約定一次還款方式之停止條件成就，被告應返還原告所貸款項一百萬元。茲因該一百萬元，已經兩造合意扣減二十萬元，前已述及，是被告實際上應返還原告之金額，即為八十萬元（一百萬元減二十萬元等於八十萬元）。

八、綜上所述，被告應返還原告之借款一百萬元，已經被告於購貨價款中扣減二十萬元，尚餘八十萬元未清償，因被告未依約於八十八年十二月三十一日協助原告取得ｆ１認證，一次還款之停止條件成就，從而原告依據協議書第四條前段約定，本於消費借貸法律關係，請求被告給付八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。逾此部分之請求，則於法不合，應予駁回。

九、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。

十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，均毋庸再予逐一論究，附此敘明。

十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項判決如主文。

臺灣士林地方法院民事第一庭~B法官　林玫君

~B法院書記官　夏珍珍