臺灣士林地方法院八十九年度簡上字第一七八號

臺灣士林地方法院民事判決　八十九年度簡上字第一七八號

上訴人

隆美貿易股份有限公司

法定代理人

甲○○

送達代收人

黃秀珠律師

被上訴人

傑冠實業有限公司

法定代理人

乙○○

右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十九年八月三十日本院士

林簡易庭八十八年度士簡字第一七二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：如主文所示。

貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

一、兩造於八十六年十月二十二日簽定之7-11促銷杯之承攬契約，約定被上訴人所交付之工作物，係使用瓦楞紙之洞板。上訴人所生產之葳麗研磨咖啡隨手杯正常商品，係以彩色印刷之洞板陳列，該彩色洞板上訴人係委託證人王涵廣製作，而本件7-11「促銷杯」，上訴人原計劃使用與正常商品相同之彩色洞板陳列，而與證人王涵廣商洽，後來考慮到促銷杯無法如同正常商品可以「上架」（即陳列在商品架上）若使用彩色印刷之洞板，過於浪費，所以為了節省成本之考量，而與被上訴人簽約時，決定改使用瓦楞紙洞板，是該瓦楞紙洞板，並未委託證人王涵廣製作，嗣證人王涵廣因業務上之關係至上訴人公司洽商時亦曾見到上訴人公司存放大量瓦楞紙洞板，此一事實有證人王涵廣在九十年三月十四日於鈞院審理時證陳：「兩造業務是經我介紹認識的，：：，有關於洞板部份剛開始是有跟正常品一樣，簽約時就改成瓦楞紙。」、「：：：，後來在上訴人公司看到的是瓦楞紙，他說這比較便宜。」足證兩造所約定之工作物係使用瓦楞紙洞板至明。證人許贊治在九十年二月二十一日於鈞院審理時亦證稱：「：：我們做杯子只是用來送人的，所以沒有印上陳靖怡『星座ＣＡＬＬ　ＩＮ』的廣告」，足證本件促銷杯之陳列洞板未印製彩色圖樣及陳靖怡星座ＣＡＬＬ　ＩＮ廣告，而係使用瓦楞紙洞板至明。亦有統一企業股份有限公司麵包部成品課組長張衛忠，出具之確認書「本人為統一企業公司職員，負責貨品進出配送管理，職務為成品課組長。緣隆美貿易股份有限公司於八十七年一月五日至八十七年二月一日配合統一超商股份有限公司聯合促銷大亨堡商品，：：，本公司並負責該活動之物流配送，雙方並約定於八十六年十二月三十一日前需將1,400,000贈品杯準備完全，本公司有權抽驗點收產品。本人確認上開贈品之隨手杯係使用無印刷之瓦楞紙洞板。」，足證兩造所約定之工作物係使用瓦楞紙洞板至明。

二、被上訴人確實有遲延完成承攬工作之違約情事。查上訴人於八十六年十月間，委由被上訴人承攬工作，即由上訴人交付咖啡、奶精、糖包、紙杯、陳列洞板、收縮膜等原料，而由被上訴人組合完成7-11促銷杯（即WELL cafe隨手杯），數量為一四○萬杯，即三萬八千八百八十九箱（每箱三十六杯），茲有兩造同意之廠商交貨確認單可資證明。依兩造之約定，上開貨品，應於八十六年十二月二十二日交貨完成，惟查自兩造簽約後，被上訴人僅於八十六年十二月一日交付樣品三十六個，期間上訴人一再向被上訴人催促，請被上訴人如期完成，惟被上訴人至八十六年十二月二十二日止亦僅交付六萬六千五百六十四杯，顯然無法如期完成並交付，被上訴人確實有遲延完成承攬工作之違約情事。被上訴人係因可歸責於己之事由，致無法完成承攬工作，與其辯稱因訴外人陳靖怡死亡，須更換工作物包裝云云，完全無關。被上訴人辯稱因訴外人陳靖怡死亡，需更換包裝及DM ，致無法如期完成交付工作物云云，不實在。經查：上訴人係經由證人王涵廣居間介紹，而與被上訴人訂立承攬契約，剛開始係定作上架正常品之包裝工作物，嗣本件因7-11促銷杯訂單之數量高達一百四十萬杯，較委託其包裝正常商品之數量高出甚鉅，但被上訴人一再表示其可以如期完成交貨之承諾下，上訴人始與其簽約，孰知被上訴人根本無法完成，卻勉強接下上訴人之訂單，此為造成日後無法如期交貨之真正原因，此一事實有證人王涵廣在九十年三月十四日於鈞院審理時之證詞：「兩造業務是經我介紹認識的，剛開始正常品數量不多，還可交貨，到後來贈品數量太多，根據我的經驗，應該無法完成，：：。」可稽。被上訴人依約應於八十六年十二月二十二日交付工作物即7-11 促銷杯一百四十萬杯，計三萬八千八百八十九箱，自簽約日至交付日，有五十三個工作天，平均每個工作天應完成二萬六千一百四十五杯（即七百三十四箱），才得如期交付，然而至八十六年十二月十四日即訴外人陳靖怡死亡之前，依平均工作量，被上訴人至少應完成一百二十萬二千六百七十杯（即三萬三千四百一十箱），惟被上訴人僅交付區區三十六杯（即一箱），且至契約約定之交付日即八十六年十二月二十二日亦僅交付六萬六千五百六十四杯（即一千八百四十九箱），嚴重落後每日平均交貨量，依被上訴人之出貨速度，不論八十六年十二月十四日訴外人陳靖怡死亡後有無更換包裝之事實，被上訴人顯然都無法如期交貨。被上訴人之工作量根本不可能如期交貨，亦有以下證據可稽：上訴人之員工林嘉惠於九十年三月十四日於鈞院審理時證陳：「我是八十四年至被上訴人公司上班，擔任包裝員，：：，大約一天可做四、五百箱，是否成品或半成品我就不曉得了。」，依前所述，被上訴人自簽約日至交貨日，平均每個工作天應完成七百三十四箱，然被上訴人之員工即證人林嘉惠，證陳每日大約可完成四、五百箱（若指完成四、五百箱「半成品」，則完成之「成品」之數量將更少），顯然依被上訴人之工作量，仍無法如期完成工作物。被上訴人法定代理人乙○○於九十年三月十四日自陳：「於承包上訴人工作時，有承包得恩耐之包裝。」，顯然被上訴人於八十六年十月月至十二月間不單承攬上訴人之包裝工作，亦承攬其他包裝工作，依被上訴人員工林張雅琴於九十年三月十日四之陳述，被上訴人負責包裝之員工僅有十人，若以其全體員工都從事上訴人之包裝工作，亦最多僅能完成四、五百箱，何況，被上訴人同時從事兩家以上之包裝工作，更造成嚴重延誤交貨日期。被上訴人於上訴人解除部份契約前，僅完成少量之工作物，此有證人高肇憲在九十年三月十四日於鈞院審理時之證詞：「公司告訴我被上訴人完成不了要解約，派我去把材料拿回來，我去碰到被上訴人法代，拿清單給他，說要拿這些東西，他都沒有意見，：：。」，證人高肇憲亦證述在上訴人派他去被上訴人公司催貨期間，被上訴人也只完成兩、三千箱。綜前所述，被上訴人之人力顯然無法承接本件數量如此龐大的訂單，依被上訴人最大之工作量根本不可能如期交付，被上訴人辯稱係因訴外人陳靖怡死亡需更換包裝，致無法如期完成並交付工作物，顯非事實，不足採信。

三、被上訴人辯稱上訴人所給付之原料有瑕疵，致其包裝作業中斷，且上訴人要求其更換廣告ＤＭ，致其無法如期完成工作物云云，與事實不符，不足採信。上訴人所提供予被上訴人之原料，並無任何瑕疵，被上訴人辯稱上訴人所給付之糖包、奶精包等原料有瑕疵，致其包裝作業中斷云云，惟被上訴人並未提出證據證明，顯係卸責藉詞，不足採信。本件咖啡杯內原本應放入訴外人陳靖怡「星座CALLIN」之廣告DM，惟在訴外人陳靖怡死亡後，上訴人即同意被上訴人建議，凡之後包裝之咖啡杯內不須再放入該DM，至於，被上訴人之前已完成包裝之部份，由於數量非常少，且被上訴人業已嚴重遲延交貨，故上訴人為使其儘速完成，並未要求被上訴人就已完成包裝之部份取出DM，此一事實有證人許贊治於九十年三月十四日證詞「DM部分沒有要更換，如果有放就放，沒有就不用，：：：。」可稽。上訴人並無任何給付原料遲延之情事，反而是被上訴人因倉庫無法放置而要求上訴人之原料供應商不要再送原料，此一事實除經證人許贊治於九十年二月二十一日於鈞院審理時證陳在卷，亦有證人王涵廣於九十年三月十四日之證述確有被上訴人無法收原料之問題。至被上訴人於九十年八月八日辯論意旨狀第三大項第三行辯稱：「自訂約日起至同年十二月五日共六十日之包裝期限，已過四十五天，約佔總包裝期限百分之七十五，然上訴人送至被上訴人公司之咖啡僅二十九萬四千五百包，僅佔總包裝量之百分之二十一，則被上訴人如何能在約佔包裝期間百分之二十五之工作時間內包裝近約百分之七十九之包裝物，」縱所述為事實，但試問：被上訴人至八十六年十二月五日之前是否就上訴人已送至被上訴人公司之咖啡二十九萬四千五百包部份完成包裝？倘若就此數量（僅佔總包裝數量之百分之二十一）都無法完成包裝，就算上訴人將總包裝數量百分之七十九之咖啡在同年十二月五日之前交付，被上訴人豈有可能會完成？依據上訴人證物十二，被上訴人至八十六年十二月二十二日僅交付（非）賣品，即系爭7-11促銷杯贈品六萬六千五百六十四杯（僅佔總包裝量之百分之五），與應至少可完成二十九萬四千五百杯（佔總包裝數量之百分之二十一）差距甚大，更可證明包裝進度嚴重落後之事實，被上訴人辯稱係上訴人交付原料遲延致其無法如期交貨，顯非事實（以上主張，上訴人訴訟代理人已於九十年八月八日言詞辯論時，以言詞陳述相同之意旨）。

四、被上訴人以兩造承攬契約約定交付日期即八十六年十二月二十二日，然上訴人於八十六年十二月二十日運送咖啡三十七萬二千此五百包，於約定交付日之後，仍陸續交付原料，上訴人未有解除承攬契約之意思表示云云置辯，絕非事實，不足採信。因被上訴人於簽約一月餘後僅交付六萬六千五百六十四杯，交貨進度嚴重落後，因交付日期即將屆至，上訴人希望被上訴人能加速包裝之速度，以便在約定之日交付，故於八十六年十二月二十日運送原料至被上訴人處，要求被上訴人儘快完成，並無任何違悖常理之處，然經上訴人一再催貨，被上訴人仍無法如期

五、被上訴人以其所提出證物三送貨單上均載有「貼紙」，表示促銷杯之陳列洞板亦印有陳靖怡星座ＣＡＬＬ　ＩＮ廣告，否則為何送貨單上載有「貼紙」云云置辯，經查：除一月二日之送貨單載明「洞板上貼紙一箱」外，其餘之送貨單上僅載「貼紙」，此所謂「貼紙」係指貼於杯底表示內容物之貼紙，此由兩造之承攬契約中載明「杯底須貼內容物之貼紙」可稽外，再由一月七日之送貨單上記載紙杯之數量及貼紙之數量均為三萬六千個，顯示送貨單上所載之「貼紙」係指每一紙杯均貼有一張貼紙內容物之貼紙，並非洞板上之貼紙（按每六杯裝在一個洞板上，如果是指洞板上貼紙，三萬六千個紙杯，應該只需要六千張洞板上貼紙，此由上述紙杯及貼紙數量對照可證，一月七日之送貨單所指之貼紙係為內容物貼紙無誤），更足可證明證人許贊治證陳：「一月二日及一月六日的是原證六的，其餘一月五日及一月七日是原證七的」、「有關一月五日及一月七日的載貨單所寫的貼紙，是內容物的貼紙，並非ＣＡＬＬ　ＩＮ的貼紙，兩者是不同的」乃與事實相符而可採，足證被上訴人所辯完全不實在。

六、因可歸責於被上訴人之事由，致給付遲延，上訴人業於八十六年十二月二十七日就訟爭承攬契約中一百一十萬六千四百五十六杯即三萬零七百五十三箱之部份予以解除。」因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」民法第五百零二條定有明文。兩造約定於八十六年十二月二十二日交付工作物，惟被上訴人至約定之日僅交付六萬六千五百六十四杯，被上訴人業已給付遲延，蓋上訴人依據與統一超商股份有限公司之契約，須於八十六年十二月三十一日前將一百四十萬杯準備完全以備交付，故而要求被上訴人之最後交貨日期為八十六年十二月二十二日，即兩造間之承攬契約係以遵期完成並交付為契約之要素，而被上訴人業已遲延交付，依上開規定，上訴人得依法解除契約，並請求損害賠償，故上訴人已於八十六年十二月二十七日，向被上訴人表示，就承攬契約中一百一十萬六千四百五十六杯即三萬零七百五十三箱之數量，依上開規定解除契約，並自被上訴人處將大部份之原料運走，此經證人許贊治於九十年二月二十一日及三月十四日證陳在卷，再由被上訴人對於上訴人確有自其公司載走大部份原料之事實並不爭執，而且被上訴人嗣後未曾要求上訴人交付原料完成其餘之「一百一十萬六千四百五十六杯」之數量，可認兩造契約確經解除。「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。」民法第二百三十二條定有明文。兩造於承攬契約中，明文約定於八十六年十二月二十二日交付工作物，即以定期交付為契約之要素，承攬契約並不排斥民法債編總則有關解除契約規定之適用，且被上訴人明知該承攬工作物係上訴人要交付與統一超商公司之促銷贈品，倘被上訴人逾期遲延給付，則上訴人無法如期履行與統一超商公司之契約，被上訴人之給付對於上訴人而言根本毫無實益。而上訴人於八十六年十二月二十七日雇車自被上訴人處將原料載走，即有拒絕給付之意思表示，則上訴人得依民法第二百三十二條之規定，向被上訴人請求因其不依約履行承攬契約所生之一切損害賠償。

七、上訴人解除前開之承攬契約，向友聖交通有限公司雇車至被上訴人處將原料運走，嗣後為履行與統一超商股份有限公司間之契約，亦不得不再與忠台彩藝包裝有限公司、合達公司等其他廠商再簽訂承攬契約，以便將被上訴人未完成之工作物完成，而能交付與統一超商股份有限公司，上訴人因而增加承攬之費用共計二十三萬三千四百一十一元，此有支票付款明細及廠商忠台彩藝包裝有限公司、合達公司及家庭代工謝正義所出具之確認書可資證明。是不論依拒絕給付或解除契約之規定，上訴人依法得向被上訴人請求就部份解除本件承攬契約所生之損害賠償如下：載運之運費二十三萬三千五百九十四元、發包其他廠商承攬所增加之費用二十三萬三千四百一十一元、倉租費用二萬一千一百六十七元共計四十八萬八千一百七十二元，就此部份上訴人依法主張抵銷。綜上所陳，被上訴人請求上訴人給付承攬報酬，實無理由，原審法院未予詳查，而判決上訴人給付被上訴人承攬報酬新台幣四十八萬八千一百七十二元，實有違誤。

八、依據民事訴訟法第二百八十條第一項規定「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。」、第三百五十七條亦規定「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」經查，被上訴人雖對於上訴人主張發包其他廠商承攬所增加之費用新台幣（下同）二十三萬三千四百一十一元，支付倉租費用二萬一千一百六十七元及運費二十三萬三千五百九十四元，合計四十八萬八千一百七十二元，爭執不應由其負賠償之責，但對於上訴人上述主張支付「金額」於原審及第二審審理程序中未曾提出爭執，依法應視同自認。另上訴人於準備程序中提出之證物十一即統一企業公司麵包部成品課組長張衛忠之確認書，被上訴人亦未曾提出爭執，應具有形成之證據力。

參、證據：援用原審之立證方法。並提出廠商交貨確認單影本乙份。確認單影本三紙。確認書影本三紙。支付其他廠商代工費、倉租費、運費等費用支票明細乙份。確認書影本乙份。銷售出貨證明單影本乙份。貼紙乙張。銷售出貨單影本乙份。交貨確認單影本乙份。照片三張。聲請傳喚證人許贊治、高肇憲、王涵廣。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：駁回上訴。

貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

一、上訴人之原審訴訟代理人已自認系爭契約遲滯原因乃陳靖怡小姐死亡所致。且無證據足證該代理人自認非事實，因此，上訴人主張撤銷自認不可採。又證人林張雅琴、林嘉惠足以證明上訴人提供之原料有瑕疵，並證明被上訴人每日可包裝四、五百箱，如再加上加班能量，必可完成系爭契約。

二、自訂約日起至同年十二月五日共六十日之包裝期限，已過四十五天，約佔總包裝期限百分之七十五，然上訴人送至被上訴人公司之咖啡僅二十九萬四千五百包，僅佔總包裝量之百分之二十一，則被上訴人如何能在約佔包裝期間百分之二十五之工作時間內包裝近約百分之七十九之包裝物，另包裝所需奶精於，自十二月一日之交貨期限前送至被上訴人處數量為八十九萬二千個，約佔總量之百分之六十四，於交貨期限後又運來三十四萬二千個，約百分之二十四，上訴人於十二月一日之前，近四十日之工作日僅運來奶精十六萬六千包，亦即全部工作期間之百分之六十七，僅交付百分之十二之原料，則被上訴人如何能於剩餘之二十二日，包裝完成其餘之百分八十八工作﹖由此，可見知上訴人遲滯。

三、另上訴人於系爭契約交貨期限即八十六年十二月二十日後，又運送三十四萬二千包奶精、三十九萬包糖包、十五萬四千個紙杯、二十萬個杯蓋、二十五萬五千支調棒至被上訴人處，顯見並無解除契約。

參、證據：援用原審之立證方法。提出送貨單影本二十二張。聲請傳喚證人林張雅琴、林嘉惠。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十六年十月二十二日訂立包裝承攬契約，約定由伊承攬上訴人之統一超商促銷用咖啡杯包裝，並由上訴人提供咖啡、糖包、奶精等物與伊加工包裝。伊於八十七年一月間完成八千一百五十四箱，依約上訴人應給付五十二萬一千四百五十七元，詎其僅付三萬三千二百八十五元，其餘四十八萬八千一百七十二元，竟藉口給付遲延，拒不給付，實則，造成遲延交貨，主要是上訴人所提供之包裝廣告上之星座專家陳靖怡死亡，上訴人因而更換包裝，且其所提供之咖啡、奶精等物，有的已過期無法使用，有的已過交貨期限才送來，因此，遲延責任，應歸責於上訴人，此為其於原審之所自認，從而上訴人不可扣款，爰依民法第五百零五條規定訴請上訴人給付上開款項及法定遲延利息等語。上訴人則以：兩造之契約係約定被上訴人應於八十六年十二月二十二日完成三萬八千八百八十九箱，然其僅部分完成，未完成部分，係因可歸責於被上訴人之事由，致給付遲延，並非被上訴人所指之更換包裝、或原料有問題。按兩造間，除系爭契約外，尚有所謂正常品（即非贈品）包裝契約，此部份方有星座專家陳靖怡之廣告，而系爭契約所包裝之物是用以為贈品，僅為瓦楞紙而已，並無陳靖怡之廣告，被上訴人將二者混為一談。因此，陳靖怡之死亡，與系爭契約根本無涉。被上訴人工作能量不足以完成系爭契約，方是主因，與上訴人之原料供應無關。上訴人業於八十六年十二月二十七日就訟爭承攬契約中一百一十萬六千四百五十六杯即三萬零七百五十三箱之部份予以解除。依民法第五百零二條規定得請求損害賠償。按上訴人依據與統一超商股份有限公司之契約，須於八十六年十二月三十一日前將一百四十萬杯準備完全以備交付，因此，上訴人解除契約後，向友聖交通有限公司雇車至被上訴人處將原料運走，不得不再與忠台彩藝包裝有限公司、合達公司等其他廠商再簽訂承攬契約，以便將被上訴人未完成之工作物完成，而能交付與統一超商股份有限公司，上訴人因而增加承攬之費用共計二十三萬三千四百一十一元，有支票付款明細及廠商忠台彩藝包裝有限公司、合達公司及家庭代工謝正義所出具之確認書可資證明。上訴人依法得向被上訴人請求就部份解除本件承攬契約所生之損害賠償如下：載運之運費二十三萬三千五百九十四元、發包其他廠商承攬所增加之費用二十三萬三千四百一十一元、倉租費用二萬一千一百六十七元共計四十八萬八千一百七十二元，就此部份上訴人依法主張抵銷等語。

二、不爭執部分：兩造於八十六年十月二十二日簽定之7-11促銷杯之承攬契約，約定被上訴人應於八十六年十二月二十二日完成三萬八千八百八十九箱。實際上於八十七年一月間僅完成八千一百五十四箱，依約上訴人應給付五十二萬一千四百五十七元，惟只付三萬三千二百八十五元。其餘未完成部分，由上訴人運走，另兩造間亦有所謂正常杯包裝之契約。此有廠商交貨確認單、對帳單證明附卷可證，堪信真實。

三、本件爭執之要點：造成契約部分未完成之原因為何？上訴人對該部分得否、有無解除契約？若有，上訴人之損害賠償金額為若干？以下分述之：：

（一）造成契約部分未完成之原因為何？（ㄅ）被上訴人主張：是上訴人所提供之包裝廣告上之星座專家陳靖怡死亡，上訴人因而更換包裝，且其所提供之咖啡、奶精等物，有的已過期無法使用，有的已過交貨期限才送來，因此，遲延責任，應歸責於上訴人，此為其於原審之所自認等語，上訴人則主張：有關系爭契約並無需使用星座專家陳靖之廣告，伊所提供之貼紙，是杯底表示內容物，故縱星座專家陳靖死亡亦無變換包裝之問題，又所提供之咖啡、奶精等物並無瑕疵，亦與工作之完成無涉等語。

（ㄆ）本院之判斷：

（１）系爭契約之洞板究有無使用星座專家陳靖怡之廣告貼紙？經查：證人王涵廣證稱：「兩造業務是經我介紹認識的，有關於洞板部份剛開始是有跟正常品一樣，簽約時就改成瓦楞紙，後來在上訴人公司看到的是瓦楞紙，他說這比較便宜。」（本院九十年三月十四日筆錄）。證人許贊治證稱：「：：我們做杯子只是用來送人的，所以沒有印上陳靖怡『星座ＣＡＬＬ　ＩＮ』的廣告」等語（九十年二月二十一日筆錄），此外，系爭件促銷杯之原始訂購廠商統一企業股份有限公司麵包部成品課組長張衛忠，亦出具確認書稱「本人為統一企業公司職員，負責貨品進出配送管理，職務為成品課組長。緣隆美貿易股份有限公司於八十七年一月五日至八十七年二月一日配合統一超商股份有限公司聯合促銷大亨堡商品，：：，本公司並負責該活動之物流配送，雙方並約定於八十六年十二月三十一日前需將1,400,000贈品杯準備完全，本公司有權抽驗點收產品。本人確認上開贈品之隨手杯係使用無印刷之瓦楞紙洞板。」，足證兩造所約定之工作物係使用瓦楞紙洞板，並無需再貼星座專家陳靖怡『星座ＣＡＬＬ　ＩＮ』廣告。至被上訴人提出證物三送貨單（按及八十七年一月二、五、六、七日）上載有「貼紙」，而主張促銷杯之陳列洞板亦印有陳靖怡星座ＣＡＬＬ　ＩＮ廣告，否則為何送貨單上載有「貼紙」等語乙節，並舉證人即其員工林張雅琴、林嘉惠為證，然為上訴人所否認，經查：兩造間之所謂「貼紙」，除上開星座專家陳靖怡廣告貼紙外外，尚有指貼於杯底表示內容物之貼紙，此由兩造之承攬契約中載明「杯底須貼內容物之貼紙」可資證明，而觀諸被上訴人所提證物三之八十七年一月七日之送貨單上記載紙杯之數量及貼紙之數量均為三萬六千個，可知該送貨單上所載之「貼紙」應係指每一紙杯均貼有一張貼紙內容物之貼紙，並非洞板上之貼紙，蓋系爭洞板乃每個裝六杯，如上開送貨單之貼紙是指洞板上貼紙，則三萬六千個紙杯，只需六千張洞板上貼紙，何以多至三萬六千張？再參酌一月五日送貨單所載貼紙為二萬張，合計五日、七日二張送貨單，貼紙即有五萬六千張，遠超過兩造契約所訂洞板數量，由上述紙杯及貼紙數量對照可知，送貨單所指之貼紙（除一月二日之送貨單載明「洞板上貼紙一箱」外，而兩造間另有正常品之契約）應係為內容物貼紙無誤，此外證人許贊治證稱：「一月二日及一月六日的是原證六的（按即正常品有星座專家廣告），其餘一月五日及一月七日是原證七的（按即促銷品無星座專家廣告），有關一月五日及一月七日的載貨單所寫的貼紙，是內容物的貼紙，並非ＣＡＬＬ　ＩＮ的貼紙，兩者是不同的」等語（本院九十年二月二十一日筆錄），是被上訴人之主張，尚難採信，至證人林張雅琴、林嘉惠固均稱：我們做得洞板都是彩色的（按指有貼紙），沒有瓦楞紙等語（本院九十年三月十四日筆錄），惟此二位證人既為被上訴人之員工，本有一定立場，其所言尚難遽採，何況，兩造間除系爭所謂促銷品包裝契約外，尚有正常品包裝契約，後者需貼星座專家廣告貼紙，前者僅為瓦楞紙，已如前述，因此，此二位證人所言，即與上開證據不符，不足採信，從而不能採為有利於被上訴人之證據。被上訴人又以：上訴人於原審已自認有更換星座專家廣告貼紙，自當為不利於上訴人之判決等語，上訴人則稱：伊於原審之代理人因不知而誤認，茲撤銷自認等語。經查：自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文，有關系爭契約並無須貼星象專家廣告，已如前述，則上訴人之代理人於原審所為與該事實不符之自認，上訴人自得予已撤銷。因此，本件即無自認之問題。

（２）上訴人供應之奶精、咖啡等原料是否有瑕疵致影響工作完成？被上訴人主張上訴人所給付之原料有瑕疵，致其包裝作業中斷等語，上訴人則否認有此事實。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。被上訴人就此事實固舉證人林張雅琴為證，惟證人林張雅琴是稱：我是負責人力調配，上訴人交付原料有問題，造成我們人力調配有問題等語（同上筆錄），然究有何瑕疵？瑕疵數量多少？影響工作程度若干？實難由其含糊之「有問題」一辭證明之，因此，其證言即不適合證明被上訴人之主張，從而，被上訴人此一主張即乏證據證明，不足採信。

（３）上訴人有無遲延交付原料，致被上訴人無法如期完成工作之情形？被上訴人主張：自訂約日起至同年十二月五日共六十日之包裝期限，已過四十五天，約佔總包裝期限百分之七十五，然上訴人送至被上訴人公司之咖啡僅二十九萬四千五百包，僅佔總包裝量之百分之二十一，則被上訴人如何能在約佔包裝期間百分之二十五之工作時間內包裝近約百分之七十九之包裝物，又包裝所需奶精於，自十二月一日之交貨期限前送至被上訴人處數量為八十九萬二千個，約佔總量之百分之六十四，於交貨期限後又運來三十四萬二千個，約百分之二十四，上訴人於十二月一日之前，近四十日之工作日僅運來奶精十六萬六千包，亦即全部工作期間之百分之六十七，僅交付百分之十二之原料，則被上訴人如何能於剩餘之二十二日，包裝完成其餘之百分八十八工作？由此，可見知上訴人遲滯等語。然上訴人則主張並無任何給付原料遲延之情事，反而是被上訴人因倉庫無法放置而要求上訴人之原料供應商不要再送原料等語，並舉證人許贊治為證。經查：證人王涵廣證稱：到後來贈品數量太多，根據我的經驗，應該無法完成，我有跟兩邊講，被上訴人說他可以找別人做等語（本院九十年三月十日筆錄），核與證人許贊治證稱：被上訴人未曾反應原料不夠，反而告知原料供應商原料已放不下，不要再送原料等語（本院九十年二月二十一日筆錄）相符，再參酌：依上訴人提出證物十二所示，被上訴人至八十六年十二月二十二日僅交付（非）賣品，即系爭7-11促銷杯贈品六萬六千五百六十四杯（佔系爭契約總量之百分之五），與上訴人所交付原料總量二十九萬四千五百杯（佔總數量之百分之二十一）差距甚大，顯見被上訴人無法完成包裝，應與其工作容量有關，而非上訴人遲延交付原料所致。蓋上訴人縱將總包裝數量百分之七十九之咖啡在同年十二月五日之前交付，然如前所述，被上訴人之工作量僅完成百分五，則其餘豈有能力予以完成？此外，證人林張雅琴、林嘉惠證稱被上訴人每日可完成四、五百箱等語，按每箱為三十六杯計，其工作能量為每日一萬四千四百至一萬八千杯，則於四十五日內完成上訴人所交付原料二十九萬四千五百杯，應是綽綽有餘，而實際上，如前所述卻非如此，再者，系爭促銷杯一百四十萬杯，計三萬八千八百八十九箱，自簽約日至交付日，五十三個工作天，平均每個工作天應完成二萬六千一百四十五杯（即七百三十四箱），才得如期交付，因此據上開證人所言，亦足認被上訴人工作能量不足完成工作。何況被上訴人法定代理人乙○○自陳：「於承包上訴人工作時，有承包得恩耐之包裝。」（本院九十年三月十四日筆錄），顯然被上訴人當時工作已超過其負荷，因此，被上訴人主張其經加班後可完成工作乙節，為不可採。

綜右所述，系爭契約工作未完成，應非上訴人供應原料有瑕疵、或遲延，亦非需更換星座專家廣告所致，而係被上訴人工作能量之問題所致。

（二）上訴人對未完成部分得否、有無解除契約？若有，上訴人之損害賠償金額為若干？

（ㄅ）解除契約部分：按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第五百零二條定有明文。經查：兩造約定於八十六年十二月二十二日交付工作物，此係因上訴人依據與統一超商股份有限公司之契約，須於八十六年十二月三十一日前將一百四十萬杯準備完全以備交付，故而兩造間之承攬契約係以遵期完成並交付為契約之要素，此為兩造所不爭執，而被上訴人業已遲延交付，依上開法條規定，上訴人自得解除契約，並請求損害賠償。上訴人主張：已於八十六年十二月二十七日，向被上訴人表示，就承攬契約中一百一十萬六千四百五十六杯即三萬零七百五十三箱之數量，解除契約，並自被上訴人處將大部份之原料運走等語，業經證人許贊治於本院證述屬實（本院九十年二月二十一日及三月十四日筆錄），且被上訴人對於上訴人確有自其公司載走大部份原料之事實並不爭執，嗣後未亦曾要求上訴人交付原料完成其餘之「一百一十萬六千四百五十六杯」之數量，足認兩造契約確經解除。至被上訴人主張：上訴人於系爭契約交貨期限即八十六年十二月二十日後，又運送三十四萬二千包奶精、三十九萬包糖包、十五萬四千個紙杯、二十萬個杯蓋、二十五萬五千支調棒至被上訴人處，顯見並無解除契約乙節。為被上訴人所否認，經查：上訴人是主張就承攬契約中一百一十萬六千四百五十六杯即三萬零七百三十五箱之數量解除契約。因此，未解約之部份尚有二十九萬三千五百四十四杯，扣除被上訴人當時業已交付之六萬六千五百六十四杯，尚有二十二萬六千九百八十杯零散及半成品未完成，故上訴人主張此部份仍需送原料以便完成工作，合乎經驗法則，堪予採信，再兩造間同時有葳麗咖啡正常品之包裝承攬契約，且該部分與本件所用之原料相同，故上訴人主張所運送之原料，係為使被上訴人完成系爭之工作物，及為完成所委託正常品之包裝乙節，亦符情理，非不可採信，再參酌被上訴人所提出之證物三所示之原料如糖包、奶精包、紙杯、杯蓋、調棒及紙箱等原料之數量最多僅有三十九萬九千包，均與被上訴人未完成之「一百一十萬六千四百五十六杯」數量相去甚遠，而與系爭契約之零散及半成品、及兩造間另一正常品契約之數量相彷彿，因此，被上訴人以尚有原料運送，而主張系爭契約未解除乙節，為不可採。

（ㄆ）損害賠償部分上訴人主張：解約後為履行與統一超商股份有限公司間之契約，亦不得不再與忠台彩藝包裝有限公司、合達公司等其他廠商再簽訂承攬契約，以便將被上訴人未完成之工作物完成，而能交付與統一超商股份有限公司，而其費用較諸兩造間之約定金額為高，上訴人因而增加承攬之費用共計二十三萬三千四百一十一元，此有支票付款明細及廠商忠台彩藝包裝有限公司、合達公司及家庭代工謝正義所出具之確認書可資證明。因解約而多生載運之運費二十三萬三千五百九十四元，此有確認書為證，因解約而多付之倉租費用二萬一千一百六十七元共計四十八萬八千一百七十二元，就此部份上訴人依法主張抵銷。被上訴人對於上訴人上述主張支付「金額」未曾提出爭執，依法應視同自認等語。按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，民事訴訟法第二百八十條第一項定有明文。因此，上訴人之主張，即有依據。從而其抵銷金額為四十八萬八千一百七十二元，被上訴人對於上訴人此部份債權即消滅，不得再為主張，因此，被上訴人起訴請求被上訴人給付四十八萬八千一百七十二元即自八十八年十二月二十日起至清償日止按年息百分五計算之利息，即乏依據，原審因自認而為被上訴人勝訴之判決，固非無據，惟該自認已遭撤銷，因此原判決即失所依據，尚有未洽，上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰廢棄原判，並駁回被上訢人在第一審之訴及假執行之聲請。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，均於本件判斷不生影響，自毋庸再予審酌，附此敘明。

五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百六十三條、第七十八條，判決如主文。

臺灣士林地方法院民事第二庭~B審判長法官 俞慧君~B法 官 劉穎怡~B法官　周政達

~B法院書記官　李明章