臺灣士林地方法院九十年度簡上字第一二四號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十年度簡上字第一二四號

上訴人

國座建設股份有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

孫銘豫律師

複代理人

邱榮英律師

複代理人

陳博建律師

被上訴人

丁○○

訴訟代理人

乙○○

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十八日本院士

林簡易庭八十九年度士簡字第一五二一號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二

月十六日辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：

㈠坐落台北縣淡水鎮○○○段二二二之四地號土地所在之淡水鎮○○街○段一七七巷道早經地主同意供作道路使用，並陳情不要廢除道路，則上訴人之假處分為維護交通暢通以及公共安全而拆除如原判決附圖所示二二二之四地號土地之Ａ｜Ｂ｜Ｃ｜Ｄ及Ｅ｜Ｆ｜Ｇ部分圍牆（下稱系爭圍牆），應無造成被上訴人之損害。

㈡退萬步言，如認定上訴人應負損害賠償責任，被上訴人亦應先請求回復原狀，本件系爭圍牆之重建，並無不能回復或回復顯有困難之情形，被上訴人逕以金錢損害之請求，違背最高法院判例之意旨。又請求回復原狀所必要之費用，依被上訴人所提擋土牆修建工程估價單所列些工作項目中，似有巧立名目、訛報費用之嫌，原審未加審酌，也有可議之處。

㈢證人即新福星營造有限公司之員工張文俊到庭證述並未就估價單第二項「安全措施」、第八項「包商利潤及管理費用」提出說明。另依證人張文俊所述清運廢棄物之車輛與次數也未確定。又系爭圍牆面積並不大，證人張文俊卻證述需四、五人施作，與常情不符，以及估價單所列工資有重複計算，所請求回復之原狀與實際狀況不合。

三、證據：提出最高法院六十年台上字第三○五一號判例、八十六年度台上字第一七三四號判決（均影本）為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：

㈠上訴人之上訴理由均已在原審提出，顯無理由。

㈡淡水鎮○○街○段一七七巷並非全部均係供公眾通行之既成道路，應以「皇帝廟」為分界做區分，即從水源街二段開頭至「皇帝廟」間之路段，才是供公眾通行之既成道路，但「皇帝廟」至上訴人所蓋之「巧克力花園社區○○○路段，則非供公眾通行之既成道路，此事實已在本院八十八年度簡字第一二號判決中認定，上訴人之主張容有誤會。

㈢被上訴人在所有之土地上興建之系爭圍牆，遭上訴人以虛構事實，利用假處分程序執行拆除，已造成所有權之損害，而該請求假處分之原因已經本院判決上訴人敗訴確定，則被上訴人自得依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條之規定請求損害賠償，上訴人竟謂被上訴人無損害，實不足採。又系爭圍牆為被上訴人於民國八十六年建造，上訴人於八十七年二月十一日拆除，並無新舊差價之問題。關於重建系爭圍牆修復之必要費用，可參照證人張文俊之證詞，請求儘速判決。

三、證據：援用原審之立證方法。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人共有之系爭圍牆，因通行權爭議事件，經上訴人於八十六年九月間向本院聲請假處分，經本院於八十六年十一月十四日以八十六年度裁全字第一六九三號假處分裁定，准許上訴人以四十三萬三千元為被上訴人供擔保後，由上訴人於八十七年二月十一日經本院以八十六年度執全字第一四三七號執行拆除完畢。嗣上訴人提起之本案判決業經本院於八十九年七月十二日以八十八年度簡字第十二號拆除地上物等民事判決駁回上訴人之訴確定，上訴人嗣於八十九年八月三十一日向法院聲請撤銷上開假處分，經本院以八十九年度裁全聲字第一八九號裁定撤銷假處分確定，致被上訴人因假處分裁定及假處分執行受有系爭圍牆遭強制拆除之財產上損害，為修建回復系爭圍牆，經發包委託新福星營造有限公司估價結果，共須費用十四萬九千九百四十一元，為此爰依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條之規定，請求上訴人給付一十四萬九千九百四十一元及自支付命令送達上訴人翌日即八十九年九月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息等情，並提出台北縣淡水鎮公所雜項執照影本、估價單及照片等為證，嗣經原審全部准許在案。上訴人提起上訴則以：被上訴人所有之淡水鎮○○○段二二二之四地號土地上之水源街二段一七七巷巷道，在上訴人聲請假處分前即已為地主同意供作道路使用，被上訴人既願提供土地作道路使用，上訴人之假處分維持其所願不廢除道路，對被上訴人不生損害；又系爭圍牆設在道路中央，妨害交通及公共安全，亦經台北縣政府工務局認定，依建築法第五十八條規定屬應強制拆除之地上物，雖經上訴人以假處分拆除，亦應無損害。縱認定上訴人應負損害賠償責任，被上訴人亦應先請求回復原狀，而不能逕以請求金錢損害。又請求回復原狀所必要之費用，依被上訴人所提擋土牆修建工程估價單所列些工作項目中，似有巧立名目、訛報費用之嫌，原審未加審酌，也有可議之處，而證人張文俊到庭所述與事實及估價單記載不符，有陳情書、臺北縣政府工務局函等件（均影本）可證資為抗辯。

二、上訴人對於被上訴人起訴主張上訴人以本院之假處分裁定供擔保後，聲請本院於八十七年二月十一日強制執行拆除被上訴人所共有之系爭圍牆。嗣上訴人提起之拆除地上物等之本案訴訟，業經本院於八十九年七月十二日以八十八年度簡字第十二號民事判決駁回上訴人之訴確定，上訴人復於八十九年八月三十一日向法院聲請撤銷上開假處分，經本院以八十九年度裁全聲字第一八九號裁定撤銷假處分確定等情並不爭執，並經本院依職權調取本院八十六年度裁全字第一六九三號、八十六年度執全第一四三七號（其中Ｅ─Ｆ部分保留未拆除，見八十七年二月十一日假處分執行筆錄）、八十九年裁全聲第一八九號民事卷宗及八十八年度簡字第十二號民事卷宗核閱無誤，自應堪信被上訴人此部份之主張為真正。惟上訴人另辯稱拆除系爭圍牆並未造成被上訴人之損害，且被上訴人就該損害亦不能逕為金錢損害賠償之請求，上訴人所提之估價單與證人張文俊之證述不能作為損害賠償之認定等語。從而本件應審酌乃在於㈠被上訴人有無因假處分之執行而受損害？㈡物之受損害，得否逕請求金錢之賠償？㈢又損害之數額應如何計算？茲分別敘述如下：

㈠按假處分因債權人依民事訴訟法第五百三十條第三項規定聲請法院撤銷裁定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假處分或供擔保所受之損害，同法第五百三十一條規定甚明，而債權人負有上開損害賠償責任之制度，並非如一般侵權行為應以故意或過失侵害他人之權利為成立要件，有最高法院五十八年台上字第一四二一號判例可以參照，因此假處分債務人於請求賠償時，尚無須就行為人之主觀意思要件及損害發生之原因事實負舉證之責。次按系爭圍牆本屬被上訴人所共有，遭上訴人以假處分方式聲請法院強制執行拆除，則被上訴人就系爭圍牆之所有權因而毀損，自應認已造成被上訴人之損害。又系爭圍牆所占之土地，為被上訴人所有，復非既成巷道，則被上訴人在自有之土地上設置系爭圍牆，既未將巷道全面圍堵，仍留有供行人、機車通行之餘地，其權利之行使尚無何違反公眾通行利益之情事，已為本院八十八年度簡字第十二號民事判決認定屬實（見該判決第二十四頁），則上訴人辯稱其拆除系爭圍牆係在維護交通暢通以及公共安全，未對被上訴人造成損害云云，自不足採信。

㈡次按物被毀損時，被害人除得依民法第一百九十六條請求賠償外，並不排除民法第二百十三條至第二百十五條之適用，而依民法第一百九十六條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限，最高法院七十七年度第九次民事庭會議決議（一）亦可以參酌，因此被上訴人主張系爭圍牆遭上訴人拆除，而請求以修復費用作為物被毀損之賠償，尚屬有據，上訴人辯稱被上訴人必先請求上訴人回復原狀，於不能回復或回復顯有困難之情形，方得請求金錢賠償云云，容有誤會。

㈢關於系爭圍牆修復之必要費用，業據證人張文俊結證：「我是模板工，現在在晉程工程行上班，但有時候也有做臨時工，我有在新福星營造有限公司工作過。原告附證二之估價單是我估的‧‧我記得是估十多萬。估價金額是預估的工錢，現在的工資是比較便宜，當時的工資比較貴，如果現在做十一、二萬就可以做了。估價單第三項打除是指要把比較崎嶇的部分打掉。估價單第四項廢棄物運棄，不是像看起來這樣，要看打掉之後有多少廢棄物。之前是石頭，後來要做的是鋼筋，所以才有第七項的鋼筋價錢，如果要做石頭的話，不會比鋼筋便宜，因為搬運石頭需要用到機械及人工。三○○○ｐｓｉ的價錢是混泥土的價格及工資在內，並不是混泥土運過來就可以做了，這需要四、五個人做。（問）十一萬五千元可否完成該工程？（答）可以。」等語甚明（見本院卷第一一五頁、第一一六頁筆錄），且上訴人之訴訟代理人當庭亦表示對於證人張文俊所述：「現在做十一、二萬就可以做」等語沒有意見（見同上第一一六頁筆錄），雖上訴人之訴訟代理人嗣後改稱對於證人前開所述係不清楚云云，然本院認證人結證之內容係基於其專業所為系爭圍牆修復費用之估算，並經具結在卷，自無干冒刑事偽證罪之訴追可能而為虛偽陳述，且亦無事實證明證人所述為不實在，因此堪信證人張文俊所述之十一萬五千元為本件修復之必要費用，而該修復費用確實係因上訴人前開假處分之執行所致，兩者間具有相當因果關係，從而，被上訴人本於民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條第一項之規定，於請求上訴人給付十一萬五千元，及自支付命令送達上訴人翌日即八十九年九月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息之範圍，即屬有據，應予准許。

三、綜上所述，原審判命上訴人應給付被上訴人給付十一萬五千元，及自八十九年九月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息部分，核無不合，上訴論旨求予廢棄，非有理由。至於超過上開准許部分，即非妥適，上訴人指摘原判決關於該部份為不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴。又兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果並無影響，爰不一一論述。

四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第一項、第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項，判決如主文。

臺灣士林地方法院民事第二庭

法院書記官 楊錫芬