臺灣士林地方法院九十年度簡上字第二○二號

臺灣士林地方法院民事判決　九十年度簡上字第二○二號

上訴人

張樹鐸

被上訴人

甲○○

送達代

　　　　　　　　乙○○

右當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國九十年七月十七日本院士

林簡易庭九十年度士簡字第四七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（以下同）七百萬元，及自支付命令送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

㈠被上訴人二人於民國八十九年七月間，持包括如附表一所示之七紙支票在內之十紙支票，共同向上訴人借款一千萬元，尚有七百萬元債務迄未清償。被上訴人乙○○雖辯稱與發票人邁私特企業有限公司（以下簡稱邁私特公司）並無任何關係，卻願意於系爭支票上背書，而與發票人及另一背書人即被上訴人甲○○負票據法上之連帶責任，顯見被上訴人乙○○不論係基於共同借款人或保證人之地位，對於此筆債務均有負連帶清償責任之意，其背書行為屬民法第二百七十二條第一項所規定之「明示」行為。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人七百萬元，及自支付命令送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡被上訴人甲○○於原審九十年五月二十八日言詞辯論時陳稱，曾過戶高爾夫俱樂部會員證一張予被上訴人乙○○，並以乙○○經營之永祥企業股份有限公司名義簽立會員合約書，足見乙○○非僅係借款之介紹人。

㈢對被上訴人陳述之抗辯：

⑴被上訴人於票載日期前已知該等支票無法兌現，先於八十九年十月間交付翡翠高爾夫俱樂部會員證予上訴人，嗣後再交付附表二所示之七紙支票、訴外人臺灣育成中小企業開發股份有限公司所有之鉅碩工業股份有限公司股票一千張（股票號碼：八五─ＮＤ─○○二九○一至○○三九○○）、訴外人雷國慶所有座落於臺北市○○區○○路二十巷三一號二樓之二土地暨建物所有權狀及他項權利證明書等物供作擔保。倘交付翡翠高爾夫俱樂部會員證後，債務已清償，上訴人何須再交付其他擔保品？足見被上訴人交付翡翠高爾夫俱樂部會員證予上訴人係擔保債務，而非清償債務。

⑵依翡翠高爾夫俱樂部合約書第五條所載，會員證須記名方得使用。而被上訴人原先欲以空白之個人會員證提供擔保，經上訴人要求後，被上訴人始提供價值較高之法人會員證為擔保，並暫行過戶予上訴人。將高爾夫俱樂部會員過戶予上訴人，用意在於使會員證具有實質之擔保價值，並非抵償債務。

⑶被上訴人係向上訴人個人借款，而翡翠高爾夫俱樂部會員證係由利新貿易有限公司、利大綢緞百貨有限公司與盤達企業股份有限公司簽約，二者當事人並不同一，不生抵償債務之效力。

三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出翡翠高爾夫俱樂部合約書影本二件、鉅碩工業股份有限公司股票、建物所有權狀、土地所有權狀、他項權利證明書等影本各一件為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

㈠上訴人依民法第二百七十二條第一項及連帶保證之規定向被上訴人乙○○請求，乃訴訟標的之追加，被上訴人不同意此部分之追加。

㈡本件借款人為訴外人邁私特公司及被上訴人甲○○，被上訴人乙○○僅為介紹人暨附表一所示支票之背書人，而附表二所示支票則無被上訴人乙○○之背書，足見乙○○並非借款人，亦未同意就借款負連帶清償責任。上訴人就附表一所示支票未於票據法第一百三十條規定期限內提示，對被上訴人乙○○喪失追索權。

㈢被上訴人甲○○因得知附表一所示之支票無法兌現，於附表一編號①所示支票發票日即八十九年九月二十七日之前，持附表二所示之支票七紙交予上訴人以代清償，嗣因得知附表二所示之支票亦無法兌現，復於八十九年十月十三日交付翡翠高爾夫俱樂部會員證二張（每張價值各四百萬元），以抵償債務，上開高爾夫俱樂部會員證業經上訴人指定分別過戶至利新貿易有限公司、利大綢緞百貨有限公司名下，並由上訴人使用中。依民法第三百十九條規定，上訴人既同意被上訴人甲○○以翡翠高爾夫俱樂部會員證以代原定之給付，並已受領給付，其債之關係已消滅。

三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出翡翠高爾夫俱樂部合約書影本二件為證。

理由

甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條定有明文。經查：上訴人於原審依據共同消費借貸關係對被上訴人乙○○提起本訴，請求被上訴人乙○○返還消費借貸款，嗣於本院言詞辯論程序中復追加依連帶保證法律關係為請求，然被上訴人不同意該追加，且兩造間究有無消費借貸約定，與被上訴人乙○○是否有連帶保證之意思，基礎事實並不相同，揆諸前開規定，上訴人所為之追加，自不合法，本院就此已另以裁定駁回，合先敘明。

乙、實體方面：

一、本件上訴人起訴主張：被上訴人二人於八十九年七月間，持包括如附表一所示之七紙支票在內之十紙支票，共同向上訴人借款一千萬元，嗣因約定返還期限屆至，被上訴人於票載日期前已知附表一所示面額共七百萬元之支票無法兌現，先於八十九年十月間交付翡翠高爾夫俱樂部會員證予上訴人，而後再交付附表二所示之七紙支票、訴外人臺灣育成中小企業開發股份有限公司所有之鉅碩工業股份有限公司股票一千張（股票號碼：八五─ＮＤ─○○二九○一至○○三九○○）、訴外人雷國慶所有座落於臺北市○○區○○路二十巷三一號二樓之二土地暨建物所有權狀及他項權利證明書等物供作擔保，因翡翠高爾夫俱樂部會員證須記名方得使用，被上訴人乃暫行將會員證過戶予上訴人，使其具有實質之擔保價值，被上訴人迄今未清償七百萬元之債務，爰依消費借貸法律關係訴請被上訴人連帶給付上訴人七百萬元，及自支付命令送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。被上訴人則以：本件借款人為訴外人邁私特公司及被上訴人甲○○，被上訴人乙○○僅為介紹人暨附表一所示支票之背書人，而附表二所示支票則無被上訴人乙○○之背書，足見乙○○並非借款人，亦未同意就借款負連帶清償責任；被上訴人甲○○因得知附表一所示之支票無法兌現，乃於八十九年九月二十七日之前，持附表二所示之支票七紙交予上訴人以代清償，嗣因得知附表二所示之支票亦無法兌現，復於八十九年十月十三日交付翡翠高爾夫俱樂部會員證二張以抵償債務，上開高爾夫俱樂部會員證業經上訴人指定分別過戶至利新貿易有限公司、利大綢緞百貨有限公司名下，並由上訴人使用中。依民法第三百十九條規定，上訴人既同意被上訴人甲○○以翡翠高爾夫俱樂部會員證以代原定之給付，並已受領給付，其債之關係已消滅等語資為抗辯。

二、本件上訴人主張被上訴人甲○○持支票向上訴人借款一千萬元，因屆期前已知附表一所示之七紙支票未能兌現，被上訴人甲○○乃取回並另行交付附表二所示之七紙支票，惟仍無法兌現之事實，業據被上訴人甲○○所是認，並有附表一所示支票暨退票理由單、附表二所示支票影本各七紙在卷可稽，堪認為真正。至上訴人主張被上訴人乙○○亦為共同借款人乙節，則為被上訴人乙○○所否認。按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。又「票據為無因證券，票據行為為不要因行為，即不以給付之原因為成立要素，自不得因被上訴人曾在上訴人簽發之支票上背書或領款，而推斷被上訴人有向上訴人借用同額款項之事實」（最高法院七十年度臺上字第五六○號判決參照）。查本件被上訴人乙○○雖於附表一所示支票上背書，有支票影本七紙在卷可證，然揆諸前揭說明，不能僅以其於支票上背書，即認其為共同借款人；至被上訴人甲○○雖於原審自承曾過戶翡翠高爾夫俱樂部會員證一張予被上訴人乙○○，惟過戶之原因多端，亦有可能係為擔保背書人對前手追索權之行使，不能以此證明被上訴人乙○○為借款人；此外，上訴人復無法提出其他積極證據足以證明其確有借予被上訴人乙○○與上訴人間有消費借貸關係存在，上訴人此部分主張殊不足採。

三、復按，「請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明」（最高法院二十八年上字第一九二○號判例參照）。本件被上訴人辯稱其得知附表二所示之支票無法兌現後，於八十九年十月十三日交付翡翠高爾夫俱樂部會員證二張以代清償，惟為上訴人所否認，主張收受高爾夫俱樂部會員證係為借款之擔保，且收受附表二所示支票之時間在後。經查，被上訴人甲○○前於原審言詞辯論時陳稱：其於支票到期日時，即八十九年九月二十日前，將高爾夫俱樂部會員證過戶予上訴人（參見九十年五月二十八日言詞辯論筆錄），而觀諸卷附各紙支票之發票日，被上訴人所稱八十九年九月二十日到期之支票，當指第一批交付之支票，而非附表二所示支票，核與上訴人主張收受附表二所示支票之時間在後等語相符，應堪採信。況退萬步言，縱使被上訴人先交付附表二所示支票，再交付高爾夫俱樂部會員證，然被上訴人於交付高爾夫俱樂部會員證後，又提供訴外人臺灣育成中小企業開發股份有限公司所有之鉅碩工業股份有限公司股票一千張（股票號碼：八五─ＮＤ─○○二九○一至○○三九○○）、訴外人雷國慶所有座落於臺北市士林區○○路二十巷三一號二樓之二土地暨建物所有權狀及他項權利證明書等物供作擔保，迄今未索回之事實，為被上訴人所不爭，倘系爭債務業已清償，被上訴人何須再提供上開物品擔保債務之清償？此外，被上訴人復無法提出其他積極證據足以證明兩造間有代物清償之合意，則其辯稱系爭借款債務業已清償等情，即非可採。

四、綜上所述，被上訴人甲○○向上訴人借款一千萬元，屆期尚有七百萬元債務未清償，已如前述，則上訴人依消費借貸之法律關係，於訴請被上訴人甲○○返還借款七百萬元，及自支付命令送達翌日即九十年三月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計付法定遲延利息之範圍內，即屬有據，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，則非正當，應予駁回。原審判決就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；至於上開應駁回之部分，原審判決為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

五、兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核本件廢棄改判部分爰無不合，茲分別酌定相當擔保併准許之。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。