九十年度訴字第一三五八號｜民事：損害賠償及排除侵害｜裁判日期：91 年 05 月 30 日

臺灣士林地方法院民事判決　九十年度訴字第一三五八號原　　　告　聯合利華股份有限公司法定代理人　乙○○ 法定代理人　甲○○ 右當事人間損害賠償及排除侵害事件，本院判決如左：主文被告應給付原告新台幣壹佰萬元，及自民國九十年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決於原告以新臺幣參拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實甲、原告方面：壹、聲明：一、被告台灣妙管家股份有限公司（下稱妙管家公司）應給付原告懲罰性違約金新台幣（下同）一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。二、被告妙管家公司應給付原告損害賠償四百六十五萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。三、被告妙管家公司不得使用相同或近似於原告「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」產品之外觀、包裝及標籤於其「柔軟精」產品上。四、訴訟費用由被告負擔。五、願供擔保請准宣告假執行。貳、陳述：原告請求損害賠償及排除侵害之事實：一、原告聯合利華股份有限公司（下稱「聯合利華公司」）係世界知名之洗衣、清潔用品、肌膚保養品、美髮用品等產品產銷公司，產品品質優良，廣受全球消費者之青睞愛用，夙著盛譽。且原告一向積極從事研發工作，在各種產品的品質及包裝上皆精益求精，極具創意，「熊寶貝」系列產品即為其中之一，有相關報導可稽（參原證六號）。歷年來已為巿場知名品牌。而「熊寶貝衣物柔軟精」系列產品，於民國七十六年上巿，因產品配方及功效之不同，可分為「熊寶貝衣物柔軟精淡淡清香」、「熊寶貝衣物柔軟精甜甜蜜桃香」、「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」三種「熊寶貝衣物柔軟精淡淡清香」乃熊寶貝上市以來第一個產品，係以藍色為設計重點，全世界銷售熊寶貝的國家，藍色熊寶貝均是銷售量最大的代表性產品，在台灣消費者的心中，幾乎已將藍色與熊寶貝畫上了等號，藍色所代表的晴朗天空的舒爽感覺，正明確地傳達了藍色熊寶貝所帶給消費者的柔軟與淡淡清香；熊寶貝是第一個推出蜜桃香配方的衣物柔軟精，即「熊寶貝衣物柔軟精甜甜蜜桃香」，以「蜜桃芳香、溫馨怡人」為特色，為了在包裝上傳達出甜甜蜜桃香味的產品特色，特別選用了桃紅色做為包裝設計的主要色調，經過多年的努力耕耘，消費者已將桃紅色與熊寶貝蜜桃香配方畫上了等號；熊寶貝亦是第一個推出防霉除霉味配方的衣物柔軟精，即「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」，因衣物發霉一直是消費者在衣物照顧上的一大困擾，而太陽正象徵了霉菌的剋星，搭配了專利的除霉配方，熊寶貝特別利用了黃色以及太陽做為設計的主調，貼切的傳達出黃色熊寶貝帶給消費者如同曬過太陽暖烘烘的香，所以黃色以及太陽的設計，已在消費者心中成為熊寶貝防霉除霉味配方的代名詞（參原證七號）。簡言之，「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」以黃色系列為主要之色調，無非代表和煦之陽光，並引喻陽光殺菌除霉之效果，有八十六年四月份之電視廣告可稽（參原證八號），故在消費者心目中，黃色即代表「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」產品。二、於民國八十八年間，因被告妙管家公司所出品之「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」（參見原證二號修改前，同原證一號附件三）及「妙管家抗菌洗衣精」等產品，其產品容器、包裝及外觀等與原告聯合利華公司所出品之「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」及「白蘭超強效洗衣精」等發生近似爭議，涉嫌違反公平交易法第二十條第一項第一款等規定。原告為避免興訟於八十八年六月廿二日發函被告妙管家公司（參原證九號），經多次折衝談判，為換取被告不再使用黃色系，原告乃勉強同意由被告所提出關於「就瓶身形狀不再異議」之（參原證十號至原證十三號）。於民國八十八年七月九日雙方始達成協議，並簽定協議書（參原證一號）。該協議書之主要內容有左列二項及違反之損害賠償：（一）被告妙管家公司同意修改爭議之標的且修改後之產品包裝瓶身顏色不使用黃色系此為協議書第一條所明定：「甲方同意對乙方所使用之『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』及『妙管家抗菌洗衣精』瓶身形狀不再異議。而乙方則同意於民國八十八年九月九日前修改完成『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』及『妙管家抗菌洗衣精』產品包裝之顏色與標籤，且修改後之『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』之產品包裝瓶身顏色不使用黃色系及標籤顏色不同於如附件一之色系、且不使用太陽設計及防霉設計；且『妙管家抗菌洗衣精』產品包裝瓶身不使用紅色系及標籤顏色不同於如附件一之色系、且不使用放射線之設計。」（二）被告妙管家公司保證日後不再有侵權行為即雙方協議書第四條規定：「乙方並保證日後其公司之柔軟精及洗衣精產品絕不再使用相同或近似於甲方公司柔軟精及洗衣精產品之外觀、包裝、標籤之行為。」此條約定係指任何妙管家柔軟精及洗衣精之產品。其範圍不限於妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味產品，尚包括其他如妙管家衣物柔軟精蜜桃芳香、妙管家衣物柔軟精淡雅清香、妙管家抗菌洗衣精、妙管家濃縮洗衣精、妙管家濃縮冷洗精、妙管家濃縮洗衣乳及妙管家抗菌冷洗精等，在產品外觀包裝或標籤皆不應與聯合利華公司之柔軟精及洗衣精相同或近似。而於原證一號之協議書簽立後，詎被告妙管家公司先將其「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」產品修改為藍色瓶身，紅色瓶蓋後（參原證四號箭頭所示之產品，同被證一號照片所示之產品），被告於過一段時期後又將其「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」產品之包裝之瓶身顏色再度改回前揭協議書中所保證不使用之黃色系（請參原證二號修改後）；同時，又使用與原告聯合利華公司之熊寶貝衣物「柔軟精」防霉除霉味產品近似之外觀、包裝及標籤（請參原證三號），為此原告於九十年八月三十日再次發函被告妙管家公司，請其遵守協議書（參原證十四號），被告妙管家公司置之不理，原告不得已只好向鈞院提起本件訴訟。原告提起本件訴訟之請求權基礎，包括契約上之請求權及因被告之侵權行為所生之請求權：被告妙管家公司現正銷售之「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」產品，其包裝之瓶身顏色卻又使用前揭協議書中所保證不使用之黃色系（請參原證二號修改後）；同時，又使用與原告之「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」產品近似之外觀、包裝及標籤（請參原證三號），足見被告妙管家公司確係出於故意為之，不僅違反前開協議書相關承諾及保證，亦已違反公平交易法第二十條第一項第一款及第二十四條之規定。準此，原告得本於契約上之請求權及因被告之侵權行為所生之請求權，請求排除侵害及損害賠償。此二者構成請求權之競合，爰詳述如下。一、本於兩造間協議書(契約)上之請求權（一）依原證一號協議書第一條及第四條及民法第二百二十九條第一項規定，原告得請求被告履行不作為之給付義務關於原告契約上之請求權，為原證一號協議書第一條及第四條所明文，茲臚列如左：１、協議書第一條規定「甲方同意對乙方所使用之『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』及『妙管家抗菌洗衣精』瓶身形狀不再異議。而乙方則同意於民國八十八年九月九日前修改完成『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』及『妙管家抗菌洗衣精』產品包裝之顏色與標籤，且修改後之『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』之產品包裝瓶身顏色不使用黃色系及標籤顏色不同於如附件一之色系、且不使用太陽設計及防霉設計；且『妙管家抗菌洗衣精』產品包裝瓶身不使用紅色系及標籤顏色不同於如附件一之色系、且不使用放射線之設計。」２、協議書第四條規定「乙方並保證日後其公司之柔軟精及洗衣精產品絕不再使用相同或近似於甲方公司柔軟精及洗衣精產品之外觀、包裝、標籤之行為。」前揭兩造協議，係以不作為為給付（參照民法第一百九十九條第三項），原告對於被告妙管家公司自有不作為請求權，是被告妙管家公司自八十九年九月九日起不得於其所生產之「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」產品使用黃色系（參原證一號協議書第一條規定），且不得於其所生產之所有「柔軟精」產品使用相同或近似於原告柔軟精產品之外觀、包裝及標籤（參原證一號協議書第四條規定）。「給付有確定期限者，債權人自期限屆滿時起，負遲延責任。」民法第二百二十九條第一項定有明文。被告妙管家公司自八十八年七月九日起即負有不作為之義務，原告自得請求被告履行其不作為之給付義務。詎被告竟於其現正銷售之「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」產品之瓶身使用黃色，且又使用與原告目前之「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」產品近似外觀、包裝及標籤，被告所為顯違反原證一號協議書第一條及第四條之規定，依民法第二百二十九條第一項規定，須負遲延責任。（二）依原證一號協議書第六條第一項及民法第二百三十一條第一項規定，原告得向被告請求損害賠償「如有一方違反或不誠實履行以上任一保證或承諾者，視為違反本協議書，他方得請求懲罰性違約金計新台幣壹佰萬元正，並賠償他方一切損失。乙方若未完全履行本協議書第一條、第二條及第三條之規定，甲方仍保留對乙方簽約前之行為行使一切權利。乙方若完全履行本協議書第一條、第二條及第三條之規定，甲方同意不對乙方簽約前之行為行使任何權利。」原證一號協議書第六條定有明文；「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」民法第二百三十一條亦有明文。準此，原告自得向被告請求損害賠償。（三）原證一號協議書第一條及第四條之真意，乃被告於簽立和解書後，其修改後之「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」產品不得使用黃色系，且其所生產之一切柔軟精產品均不得使用相同或近似於原告柔軟精產品之外觀、包裝、標籤，非如被告所辯僅原證一號附件三所示標的之瓶身受拘束而已。１、原證一號協議書第一條之客觀解釋與真意「甲方同意對乙方所使用之『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』及『妙管家抗菌洗衣精』瓶身形狀不再異議。而乙方則同意於民國八十八年九月九日前修改完成『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』及『妙管家抗菌洗衣精』產品包裝之顏色與標籤，且修改後之『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』之產品包裝瓶身顏色不使用黃色系及標籤顏色不同於如附件一之色系、且不使用太陽設計及防霉設計；且『妙管家抗菌洗衣精』產品包裝瓶身不使用紅色系及標籤顏色不同於如附件一之色系、且不使用放射線之設計。」為原證一號協議書第一條所明定，足見協議書簽立時，雙方確係就修改後之「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」產品，達成被告不使用黃色系之協議。原告固就瓶身不再異議，但絕非如被告所辯僅原證一號附件三所示標的之瓶身受拘束而已，從而被告所辯委不足採。２、原證一號協議書第四條之客觀解釋與真意，包括一切被告於簽立協議書後所生產之一切柔軟精產品，且該條所謂「相同或近似」不以構成消費者混淆誤認為必要「乙方並保證日後其公司之柔軟精及洗衣精產品絕不再使用相同或近似於甲方公司柔軟精及洗衣精產品之外觀、包裝、標籤之行為。」為原證一號協議書第四條所明定。依客觀解釋原則，自包括一切被告於簽立協議書後所生產之一切柔軟精產品，被告均不得就其外觀、包裝、標籤為與原告柔軟精產品相同或類似之使用，此方為當事人之真意。否則，雙方豈有簽立該協議書之必要。再者，被告只要於柔軟精產品使用相同或近似於原告柔軟精產品之外觀、包裝、標籤之行為，即屬違反協議書，不以構成消費者混淆為必要，蓋此係被告所負契約上之義務，而非其他法律規定要件之違反。３、參酌原證一號協議書簽立前之相關文書，該協議書所謂「外觀」，實包括顏色及瓶身設計查原告發現原證一號附件三所示之被告產品涉嫌侵權時，隨即委由理律法律事務所於八十八年六月廿二日以發文八八—二○○八號函（參原證九號），請求被告停止侵害行為。前揭函文載有：「其中『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』與本公司『熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味』除瓶身及瓶蓋之設計、顏色及大小皆相同外，其外包裝正面上又係同一之藍色字形加以紅邊，由左至右方式標示品名及『衣物柔軟精』，並在該等文字下以藍底黃色相同字體同時印有『除霉味』，且搭配三層相同顏色（白、黃、深黃）之毛巾背景設計，又於右上角印製有太陽設計背景之『防霉配方』彩帶字體。」，及「．．．請其 (1)立即停止製造、販賣、輸入、輸出、廣告或使用任何相同或近似於本公司前述商品外觀、包裝之行為，．．．」等語，由此顯見，原證一號協議書中所提及之「外觀」一詞，包括顏色及瓶身設計。再者，原證一號協議書第一條前段雖明白揭示，原告對瓶身不再異議，然此則僅就原證一號附件三所示之標的而言，此對照同條中段載有「．．．，且修改後之「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」之產品包裝包裝瓶身顏色不使用黃色等．．．」等語自明，足見應包括修改後之一切「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」產品及日後被告所生產之一切柔軟精產品。更何況，原告當時就瓶身形狀不再異議，乃為換取被告同意不再使用黃色系，以促成協議書之簽立，此觀之協商過程中之協議書稿自明（參原證十號至原證十三號），從而被告辯稱協議書之標的僅限於原證一號附件三所示者云云，殊不足採。二、因被告之侵權行為所生之請求權（一）「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」產品，其瓶身之材質、形狀、尺寸及彎曲弧度、顏色等，業已為相關事業及消費者所普遍認知，屬公平交易法第二十條之「表徵」公平交易法第二十條第一項第一款規定：「事業就其營業所提供之商品，不得以相關事業或消費者所普遍認知之他人．．．商品容器、包裝及外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」及同法第二十四條亦規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」而原告之「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」產品，其瓶身之材質、形狀、尺寸及彎曲弧度皆經精心設計；容器正面包裝標籤皆採正中央置主圖片而其下搭配由左至右放大書寫之產品名稱、名稱字體加邊設計、容量標示，其上方做效果標示；容器背面包裝標籤皆採主圖片置於最上方，功能及使用說明置於下方，文字由左至右書寫方式、名稱字體加邊設計，從而該商品容器、包裝及外觀經長久之使用，已具有識別力，而為公平交易法第二十條第一項第一款之表徵。（二）被告妙管家公司一味抄襲，已違反公平交易法第二十條第一項第一款及第二十四條之規定，其行為乃侵權行為１、按系爭衣服柔軟精類產品，巿面上可見之包裝設計甚為分歧，本具有不同多項設計之可能性。然被告之「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」產品，其外觀之整體顏色設計、意匠及形狀等安排上，皆一味模仿抄襲原告聯合利華公司之「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」產品表徵，依異時異地隔離觀察原則，足致消費者混淆誤認（參原證十五號），被告妙管家公司抄襲原告聯合利華公司產品之意圖，彰彰甚明，顯已違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定。２、再者，被告妙管家公司既已於八十八年七月九日簽下協議書，承諾保證「甲方同意對乙方所使用之『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』及『妙管家抗菌洗衣精』瓶身形狀不再異議。而乙方則同意於八十八年九月九日前修改完成『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』及『妙管家抗菌洗衣精』產品包裝之顏色與標籤，且修改後之『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』之產品包裝瓶身顏色不使用黃色系及標籤顏色不同於如附件一之色系、且不使用太陽設計及防霉設計；且『妙管家抗菌洗衣精』產品包裝瓶身不使用紅色系及標籤顏色不同於如附件一之色系、且不使用放射線之設計。」為兩造協議書第一條所明定（參原證一號），是兩造當時和解之標的有二，包括「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」產品及「妙管家抗菌洗衣精」產品，足見被告亦步亦趨之行為，始於八十八年間，確屬無疑。３、被告妙管家股份有限公司於簽立和解書後出品之衣物柔軟精三種產品，即 (1)「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」、(2)「妙管家衣物柔軟精蜜桃芳香」、(3) 「妙管家衣物柔軟精淡雅清香」，不僅於名稱上，與原告之上述三種產品雷同，外觀、顏色、標籤等，無一不與原告產品相仿，足見被告確係不以自身努力發揮行銷創意，自行設計產品外觀以開拓市場。此由被告於簽立和解書後，將其前揭三種產品之瓶形改用與原告上揭三種產品相同之瓶形，有兩造之產品照片比對表可稽（參原證二十五號）。而衣服柔軟精類產品，市面上可見之瓶形、顏色不一而足，設計各異，而其外觀又非業界習用者或屬基本必要之機能，惟被告仍近似一成不變地一再抄襲原告對於產品外觀獨特之創意與設計，對於從事研發創新之合法事業顯造成妨礙，實屬剽竊原告努力成果之行為，誠具高度之商業倫理非難性。４、原告之「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」產品以黃色系列為主要之色調，無非代表和煦之陽光，並隱喻陽光殺菌除霉之效果，此由原告之產品不論瓶形修改前後，均有防霉設計及太陽設計觀之自明，有八十六年四月份之電視廣告可稽（參原證八號），故在消費者心目中，黃色即代表「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」產品，此觀之原證一號之兩造協議書第一條：「．．．而乙方則同意於民國八十八年九月九日前修改完成『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』及『妙管家抗菌洗衣精』產品包裝顏色與標籤，且修改後之『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』之產品包裝瓶身顏色，不使用黃色系及標籤顏色不同於如附件一之色系，且不使用太陽設計及防霉設計；．．．」，可見，太陽設計及防霉設計等，亦在和解之列，乃配合黃色系，以為陽光殺菌除霉效果之隱喻，厥為設計之重點與創意之展現，此何以黃色系為原告所重視，而為協議書第一條焦點之所在。５、原告於八十八年七月份與被告磋商時，已將所出品之「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」產品之顏色、外觀、包裝與標籤重新設計如原證三號左邊照片所示，迺被告於依協議將其「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」產品修改為藍色瓶身及紅色瓶蓋後（見被證一號），卻又於八十九年五月間，將其「妙管家衣物柔軟抗菌除霉味」產品再使用黃色及與原告「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」產品相同之瓶形，此觀之兩造產品外觀歷次變化對照表可明（參原證二十六號），足見被告妙管家公司確有攀附原告商譽之「搭便車」心態，已扭曲正常交易秩序，且破壞以價格、服務及品質之效能競爭原則，其亦步亦趨抄襲之惡行，具高度倫理非難性，顯已違反公平交易法第二十四條足以影響交易秩序之顯失公平行為之禁止規定。６、被告妙管家公司代表人甲○○於本案磋商而簽立原證一號協議書之過程中，曾主動提供台灣高等法院八十二年度上易字第六九七一號刑事判決乙份（參原證十六號），並表示縱使被告妙管家公司曾有抄襲他人之習慣又如何，法院最後還不是為無罪之判決，足見其確有抄襲之習慣。更何況，上揭判決乃因當時公平交易法仍直接適用刑罰，尚未改採「先行政後司法」之處理原則，從而本於「刑罰謙抑」思想而維持原審之無罪判決，絕非被告無亦步亦趨之行為。再者，將被告自原證一號和解時之標的產品及目前之產品綜合觀之，被告亦步亦趨之抄襲行為，至為明確，此觀之原證二十號之一覽表自明（參原證二十號）。從而，被告亦步亦趨之行為，使巿場上公平競爭受到侵害，實具高度倫理非難性，構成公平交易法第二十四條之違反。請求權之競合一、原告主張兩造間訂有協議書乙節，業據提出協議書影本一件為證，被告對於協議書之真正復不爭執。而被告在協議書訂立後，於八十九年五月間，又故意將其商品「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」之「包裝瓶身顏色」改回黃色系，亦據原告提出照片多幀附卷可稽，且為被告所不爭。甚而揆諸前揭照片，其產品外觀、包裝及標籤等表徵，復近似於原告「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」產品之黃色系列外觀、包裝及標籤等表徵。二、本件原告得否依協議書第六條之約定，請求損害賠償乙節，關鍵厥為被告有無違反協議書第一條或第四條之情事。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號著有判例。三、揆諸協議書第一條約明：「甲方（指原告）同意對乙方（指被告）使用之 ...... 瓶身形狀不再異議。乙方同意...... 修改後之『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』之產品包裝瓶身顏色，不使用黃色系......；且『妙管家抗菌洗衣精』產品包裝瓶身不使用紅色系」，雙方既已明示：「修改後...... 產品包裝瓶身顏色不使用黃色系」，而未再約定：「不使用黃色系至何時止」，或「何時起得再使用黃色系」，或「若改換瓶身，得再使用黃色系」，或「僅須修改本次瓶型之顏色不使用黃色系」等語，則雙方依上開協議書第一條所明示之真義即為：被告同意今後就衣物柔軟精，無論瓶身形狀如何，均不得再使用黃色系。另由原告所以願意和解之動機以觀，實因原告之「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」，於民國七十六年上巿以來，即因產品配方及功效之不同，而有一系列之產品。其中，防霉除霉味配方的衣物柔軟精，係於業界首先推出，即「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」產品，乃為解決衣物發霉，對於消費者衣物照顧上之困擾，而太陽正象徵了霉菌的剋星，搭配了專利的除霉配方，故特別選用了黃色以及太陽做為設計的主調，貼切的傳達出黃色熊寶貝帶給消費者如同曬過太陽暖烘烘的香，所以黃色以及太陽的設計，已在消費者心中成為熊寶貝防霉除霉味配方的代名詞，「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」產品以黃色為主要之色調，乃代表和煦之陽光，並引喻陽光殺菌除霉之效果，此係原告創意之結晶，故要求被告同意今後被告之衣物柔軟精產品之包裝瓶身不再使用黃色系，抗菌洗衣精產品之包裝瓶身不再使用紅色系，並經訂明於協議書第一條內，參以同條前段原告同意對被告前開兩種產品即柔軟精與洗衣精之「瓶身形狀不再異議」，是瓶身形狀之相同或近似與否，並非當時原告關切之重點，由原告就瓶身形狀之部分讓步乙節，益證原告協議當時所重視者厥為原告柔軟精產品之瓶身係使用黃色系，洗衣精產品係使用紅色系，因被告有亦步亦趨之搭便車追隨情形，所以原告願與被告訂立協議，旨在阻止此種情形之「繼續發生」。細繹前開協議書之文字，衡情原告於訂立協議書當時，殊不可能同意被告以改變產品瓶身形狀之方式而維持黃色系；而前開協議書亦無原告同意被告改變產品瓶身形狀即得使用黃色系之例外約定，已如前述，足見雙方於前開協議書確以「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」及「妙管家抗菌洗衣精」二項產品為和解標的，前揭二產品各不得使用黃系色及紅色系，而瓶形則不與焉。是被告所辯伊訂立協議書當時僅係同意發生爭執之同一瓶型不使用黃色系而已，目前所使用之瓶型已非當時協議之瓶型云云，惟與協議書第一條所明示之真意不符。被告固協議書第二條同意就當時系爭瓶身不使用黃色，但被告另於協議書第一條同意無論瓶身形狀如何，均不得使用黃色系。足證原告於協議當時，已未重視產品之瓶形，詳如前述，重點在於被告依協議書第一條已同意不得於柔軟精產品之包裝瓶身使用黃色系。依前揭判例所示見解，被告自不得捨契約文字明示之合意而另為曲解，被告所辯，要無可採。四、被告雖辯稱顏色不能獨占，而認原告主張顏色為表徵乙節，應由原告舉證云云。按顏色或香味均可為產品之表徵，已為定論。而被告不得於柔軟精使用黃色系，既係協議書之和解讓步約定，則在私法自治原則下，顏色之使用，是否得以自由意志放棄或自我限制之，方屬關鍵。易言之，法院所應探究者，厥為：被告就柔軟精產品之顏色，有無放棄或自我限制使用黃色系之自由？按人身自由尚得以僱傭契約之「工作時間」、「工作地點」等條款限制之，就顏色使用自由所為之自我限制顯屬被告之自由，而與公序良俗無涉。經查被告就其製造之眾多商品其中一項即柔軟精之部分，在與原告和解時，已因互相讓步而拋棄其使用黃色系之權利，此係基於私法自治原則，乃被告之自由，非他人所得干涉，要與公序良俗無關，是被告所辯協議書不得使用黃色系之約定，如果擴及其他瓶型，則違反公序良俗，該約定無效云云，洵無可取。況被告係基於自由意志，在律師保護下，簽訂該協議書，自不容出爾反爾，曲解協議書之約定，違背協議書第一條之約定及誠實信用原則，使用黃色系於其柔軟精產品之瓶身。五、本件被告既有於柔軟精產品之瓶身使用黃色系之違約行為，從而原告本於協議書第六條之約定，請求被告給付懲罰性違約金一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，即屬正當。六、被告明知依前揭協議書第一條之約定，有就其所製造販賣之衣物柔軟精不得使用黃色系之不作為義務，竟故意自八十九年五月起至目前為止，於其所製造販賣「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」產品使用黃色瓶身而違約，是被告就前揭期間之不作為給付義務，已因可歸責於債務人即被告之事由致給付不能（參原證十九：孫森焱著民法債編總論第三五七頁），就協議書而言，係屬一部給付不能，依民法第二百二十六條第二項之反對解釋，原告自得依協議書第六條請求一部不履行之損害賠償。另有論者以為此項不作為義務之違反，係屬給付遲延，則原告亦得本於協議書六條請求給付遲延之損害賠償。從而原告本於協議書第六條請求被告賠償因此所受之一部給付不能之不履行損害賠償或給付遲延之損害賠償，或依公平交易法第三十一條、民法第一百八十四條之規定，請求被告賠償原告因此所受之損害，洵屬正當。又此部分依協議書第六條、公平交易法第三十一條、民法第一百八十四條之請求係選擇之訴之合併，附此敘明。七、被告既有違反公平交易法第二十條第一項第一款、第二十四條之行為，經原告以律師函催告（原證十四），猶置之不理，爰有防止其繼續侵害之必要，為此本於協議書第四條之約定或公平交易法第三十條後段之規定，請求防止之，是即被告不得使用相同或近似於原告「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」產品之外觀、包裝及標籤於其「柔軟精」產品上。又此部分本於協議書第四條之約定或本於公平交易法第三十條後段之規定，所為訴之聲明第三部分之請求，係選擇之訴之合併，亦併敘明。關於損害賠償之計算一、被告既有違反公平交易法第二十條第一項第一款及第二十四條規定之行為，依公平交易法第三十一條規定應負損害賠償責任。此一損害賠償之計算，公平交易法第三十二條另設有明文規定：「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害賠償。」其立法理由，乃「侵害人因侵害行為受有利益，其利益如超過被害人所受之損害後，侵害人仍保有不法所得，殊屬不當，故本條第二項參考美國立法例，規定被害人得請求專依侵害人因侵害行為所受之利益計算其損害額（參原證十七號）」。準此，原告得請求專依被告因其侵權行為所受之利益為計算本件損害賠償之範圍。二、再者，公平交易法第三十二條之立法意旨，乃因行不公平競爭者之行為，非必皆造成被害人之損害，或其所造成之損害被害人難以舉證，從而規定被害人得因其侵害行為所受之利益計算其損害。同時，加害人之行為所涉者乃不公平競爭，從而與一般民事上之侵權行為顯有不同，故於公平交易法上特設規定。因之，公平交易法第三十二條所稱之「利益」，實毋須扣除成本，此觀之台灣高等法院台中分院八十八年訴字第十九號判決（參原證二十一號）及八十八年訴字第二十號判決（參原證二十二號）自明。至　鈞院若認應扣除被告之成本，則就成本多少乙節，事涉被告保管之文書，請命被告舉證。三、ACNielsen（即「尼爾遜公司」）係全球知名之巿場調查公司（參原證二十三號及原證二十四號），而被告妙管家公司衣物柔軟精產品，依該公司之「 ACNielsen tracking data」（參證十八號），自八十八年一月份起至十二月止之月平均銷售金額為四百二十五萬元、自八十九年一月起至十二月止為四百六十九萬六千元、自九十年一月起至十月止為五百零一萬九千元，以上三部分合計月平均銷售金額為四百六十五萬五千元。又被告之衣物柔軟精包括三種：(1)妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味 (2)妙管家衣物柔軟精蜜桃芳香 (3) 妙管家衣物柔軟精淡雅清香，故單就妙管家衣物柔軟精抗菌除霉產品而言，其月平均銷售額為一百五十五萬一千六百六十七元（元以下四捨五入），原告爰請求以此單一產品之月平均銷售額為損害額。再者，依前揭公平交易法第三十二條之規定，原告得以損害額之三倍，即四百六十五萬五千元為本件損害賠償之請求。按被告自八十九年五月間起侵害迄今長達兩年，依公平交易法第三十二條之規定，自應以被告二年之平均銷售額計算原告之損害額，則損害額為三千七百二十四萬元。本件原告為部分請求，自為法之所許。乙、被告方面：壹、聲明：一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、訴訟費用由原告負擔。三、如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。貳、陳述：一、被告對於原告追加請求賠償四百六十五萬五千元部分不同意，首予陳明。二、有關原告請求違約金一百萬元部分：（一）被告於簽立系爭協議後，確實曾依協議書第一條之約定，將同一瓶型變更色系，此為兩造所不爭之事實。至於被告目前使用之黃色瓶型，與系爭協議書當時雙方發生爭議之瓶型並非相同瓶型，此不僅有卷附之相片可稽，亦為兩造所不爭之事實，首予陳明。（二）系爭協議書第一條所謂不使用黃色系，係指當時發生爭議之瓶型，不再使用黃色系，並不包括被告日後之其他瓶型，此觀以下事實即明：１、協議書之前言及第一條之內容明白表示原告同意對被告當時使用之瓶型不再爭議，而被告則同意在該瓶型不使用黃色系，而修改為其他色系，作為彼此退讓終止爭議之條件，此觀協議書前言及第一條「緣乙方（即被告）現有於市場中銷售之『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』及『妙管家抗菌洗衣精』產品包裝．．．甲方（即原告）同意對乙方（即被告）使用之『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』及『妙管家抗菌洗衣精』瓶身形狀再異議。而乙方則同意於民國八十八年九月九日前修改完成『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』及『妙管家抗菌洗衣精』產品包裝之瓶色與標籤，且修改後之『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』之產品包裝瓶身顏色，不使用黃色系及標籤顏色不同於如附件一之色系、且不使用太陽設計及防霉設計；且『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』產品包裝瓶身不使用紅色系及標籤顏色不同於如附件一之色系、且不使用放射線之設計」之內容即明。２、再者，若雙方第一條之規定包括日後被告所有之其他瓶型與相關內容之限制，則雙方即無須於協議書第四條另規定「乙方（即被告）並保證日後其公司之柔軟精及洗衣精產品絕不再使用相同或近似於甲方公司柔軟精及洗衣精產品之外觀、包裝、標籤之行為」，由此更足證明第一條所規定不使用黃色系係當時發生爭議之該特定瓶型，並不及於其他瓶型。（三）系爭協議書第四條之約定，並不包括不使用黃色系：１、協議書第四條「乙方（即被告）並保證日後其公司之柔軟精及洗衣精產品絕不再使用相同或近似於甲方公司柔軟精及洗衣精產品之外觀、包裝、標籤之行為」之規定，並未限制被告不得使用黃色系，且顏色為公共財，亦非他人得永久限制不使用。２、協議書第四條所謂之柔軟精及洗衣精係指前言所之二項產品而非全部之產品，此觀前言之規定即明。（四）目前被告所使用之產品造型（含標貼）係被告以往即己有之造型，且明顯與原告不同：１、被告目前被告所使用之產品造型早於民國八十五年即己生產，係被告以往即己有之造型，此有被告下游廠商出具之證明可稽（被證二）。２、被告目前之造型係於民國八十八年協議書時始變更成目前之造型，此一事實，亦經原告於鈞院自承在卷，因此，其造型遠較被告為晚，被告焉有可能係抄襲原告之造型。３、又被告之瓶型瓶蓋為白色且較高、瓶口較大、瓶身較長、較寬，而原告之瓶型瓶蓋為透明色且較矮、瓶口較小、瓶身較矮、較窄；被告之瓶身正面標貼為嬰兒圖形、佔面積二分之一，另有妙管家商標面積佔四分之一，而原告之瓶身正面標貼為熊玩偶圖形、佔面積二分之一，另有熊寶貝商標面積佔四分之一；被告之瓶身背面標貼為嬰兒圖形及妙管家商標面積佔三分之一使用說明書為淺綠色底，主成份為橘、褐色底，而原告之瓶身背面標貼為熊玩偶及狗圖形面積佔三分之一，使用說明書及主成份均為白色底，明顯不同，任何消費者施以普通之注意，均顯可分辦，實無任何混淆誤認之虞。（五）綜上所陳，原告指稱被告同意保證日後任何瓶型均不使用黃色系，而本件被告瓶型卻使用黃色系，顯然違反協議，實屬故意曲解協議內容及事實，再者，被告目前之造型亦與原告明顯不同，從而原告指稱被告違反協議書，請求賠償違約金，於法實屬無據。三、有關原告請求賠償四百六十五萬五千元部分：（一）原告產品使用之色系有黃色、藍色、粉紅色、紅色及橘色，此觀原證六即明，從而原告指稱在消費者心目中，黃色即代表「熊寶貝衣物柔軟精」產品，實屬無稽之詞。（二）又原告之瓶身、瓶蓋、標貼內容，依據其提出之原證六，除標貼上之熊寶貝、熊之造型與產品衣物柔軟精名稱及防霉除霉味功能等字眼未變外，其餘均一再變更，多有不同，顯然原告亦自認其並具重要性，始一再變更，從而原告所謂其瓶身、瓶蓋及貼標為其表徵，實不攻自破。（三）再者，被告目前使用之造型既早於原告之前即已使用，更與原告不近似，因此實無可能有原告所稱違反公平交易法第二十條及第二十四條情事，從而原告主張依據公平交易法第三十一條請求被告賠償，實屬無稽之詞。（四）又被告並無違反契約第六條情事，業已詳述如前，因此原告主張依據契約第六條及第二百三十一條之規定請求賠償，於法亦屬無據。（五）又被告並無原告所稱違反公平交易法情事，從而其主張依據民法第一百八十四條第二項規定，請求損害賠償，於法亦屬據。（六）又原告以原證十八主張被告系爭產品之平均銷售額為一百五十五萬五千元正，然查該影本既無任何單位簽署，且亦無提出統計之依據，因此被告對其形式與實質之真正均否認之。（七）綜上所陳，原告之主張既與事實不符，於法亦顯屬無據。四、有關排除侵害部分：被告並無違約或違反公平交易法情事，業已詳述如前，從而原告請求排除侵害，於法實屬無據。五、有關假執行及利息部分：（一）原告聲明第三項禁止行為，非屬民事訴訟法第三百九十條之假執行範圍，而原告卻聲請假執行，於法實屬無據。（二）原告係於九十一年一月二十四日始追加請求賠償四百六十五萬五千元，而卻請求自起訴狀繕本送達之翌日起請求法定遲延利息，於法亦屬無據。理由壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查原告於訴訟進行中擴張聲明被告公司應另給付原告損害賠償四百六十五萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。參照上開條文規定，原告擴張應受判決事項之聲明，於法並無不合，本院應於擴張後之聲明範圍內為審理，合先敘明。貳、實體方面：一、本件原告起訴主張：八十八年間，因被告公司所出品之「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」等產品，其產品容器、包裝及外觀等與原告公司所出品之「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」等發生近似爭議，原告為避免興訟，經多次折衝談判，為換取被告不再使用黃色系，原告乃勉強同意由被告所提出關於「就瓶身形狀不再異議」之要求，並八十八年七月九日雙方達成協議，並簽定協議書。詎被告公司現正銷售之「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」產品，其包裝之瓶身顏色卻又使用前揭協議書中所保證不使用之黃色系；同時，又使用與原告之「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」產品近似之外觀、包裝及標籤，足見被告公司確係出於故意為之，不僅違反前開協議書相關承諾及保證，亦已違反公平交易法第二十條第一項第一款及第二十四條之規定。準此，原告得本於契約上之請求權及因被告之侵權行為所生之請求權，請求排除侵害及損害賠償等語。二、被告妙管家公司則以：被告於簽立系爭協議後，確實曾依協議書第一條之約定，將同一瓶型變更色系，且被告目前使用之黃色瓶型，與系爭協議書當時雙方發生爭議之瓶型並非相同瓶型。而系爭協議書第一條所謂不使用黃色系，係指當時發生爭議之瓶型，不再使用黃色系，並不包括被告日後之其他瓶型，又系爭協議書第四條之約定，並不包括不使用黃色系，而目前被告所使用之產品造型（含標貼）係被告以往即已有之造型，且明顯與原告不同，從而原告指稱被告違反協議書，主張依據契約第六條及民法第二百三十一條之規定請求賠償，於法無據。再者，被告目前使用之造型既早於原告之前即已使用，更與原告不近似，因此實無可能有原告所稱違反公平交易法第二十條及第二十四條情事，被告既無原告所稱違反公平交易法情事，從而其主張依據民法第一百八十四條第二項規定，請求損害賠償，於法亦屬無據等語，資為抗辯。三、查兩造因被告公司所出品之「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」等產品，其產品容器、包裝及外觀等與原告公司所出品之「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」等發生近似爭議，於八十八年七月九日雙方達成協議，並簽定協議書，且被告目前使用之黃色瓶型，與系爭協議書當時雙方發生爭議之瓶型並非相同瓶型一事，有原告所提之協議書影本在卷可參，並為兩造所不爭執，自屬真實。四、就原告請求被告應給付原告懲罰性違約金一百萬元，及九十年十一月二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息部分：（一）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。而「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。」，最高法院十九年上字第二八號判例參照。（二）依協議書第一條之約定：「原告同意對被告所使用之『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』．．．瓶身形狀不再異議。而被告則同意於八十八年九月九日前修改完成『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』．．．產品包裝之顏色與標籤，且修改後之『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』之產品包裝瓶身顏色不使用黃色系．．．」；又協議書第二條約定：「被告同意至遲於八十八年九月九日前停止製造、販賣、輸入、輸出、廣告或使用於如附件一所示『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』．．．產品瓶身之顏色與標籤，並保證八十八年九月九日後於市面上所銷售如附件一之『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』．．．產品之製造日期為八十八年九月九日之前．．．」；再協議書第三條約定：「被告同意於八十八年九月十日將所有庫存如附件一所示『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』．．．產品包裝之標籤，連同型錄、廣告文書等，加以銷毀。」，是以協議書第六條約定：「如有一方違反或不誠實履行以上任一保證或承諾者，視為違反本協議書，他方得請求懲罰性違約金一百萬元正．．．」。（三）則依前述之協議書內容可知：１、兩造之所以於八十八年七月九日簽立該協議書，即肇因被告所生產銷售之『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』產品與原告所生產銷售之『熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味』產品產生爭議，而兩造為免爭端發生，遂在專業律師之見證下，基於私法自治、契約自由與兩造平等原則下，雙方達成共識而簽立該協議書，並於協議書第一條明定，【被告同意於八十八年九月九日前修改完成『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』產品包裝之顏色，且修改後之『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』之產品包裝瓶身顏色不使用黃色系】。２、而基於『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』產品之爭端，兩造所達成協議而簽訂協議書：（１）依第一條前段約定：「原告同意對被告所使用之『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』．．．瓶身形狀不再異議。」，則依該約定意旨可知，原告就被告於該產品其所使用之瓶身形狀為何，已不再異議，是以被告欲使用何種瓶身形狀，或與原告使用之瓶身形狀相同或類似與否，均非原告所能置喙。（２）依第一條後段約定【被告同意於八十八年九月九日前修改完成該產品包裝之顏色】，是依該約定意旨以觀，被告修改完成該產品之顏色後，則八十八年九月十日以後之產品，其瓶身應非為黃色，應屬無疑。（３）第二條約定【被告同意至遲於八十八年九月九日前停止製造、販賣、輸入、輸出、廣告或使用該產品瓶身之顏色與標籤，並保證八十八年九月九日後於市面上所銷售該產品之製造日期為八十八年九月九日之前．．．】，是以八十八年九月十日以後，被告自應不得再製造、販賣、輸入、輸出、廣告或使用瓶身為黃色之產品，且市面上所銷售瓶身為黃色之產品之製造日期應為八十八年九月九日之前。（４）第三條約定【被告同意於八十八年九月十日將所有庫存產品包裝之標籤，連同型錄、廣告文書等，加以銷毀。】。綜上所述，則兩造所約定之『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』產品之瓶身顏色，自八十八年九月十日後，自不得使用黃色，至於瓶身形狀為何？則非原告所能置喙，亦與本案爭點無涉。蓋兩造之所以就該產品進行協商進而達成協議，其前提即因該產品產生爭議而起，而協議書之重點，即在商議如何處理該產品之外觀，以避免爭端之發生，並進而防範日後爭端再起。若果如被告所言，該協議內容乃針對該特定之瓶身形狀，而不及於日後改變之形狀，則兩造實無須就此該產品之【瓶身形狀】與【包裝瓶身顏色】於協議書第一條為分開約定，且任何一方就瓶身形狀稍作修改，即可規避該協議，則豈是兩造協議之真意？則被告抗辯該協議內容乃針對該特定之瓶身形狀，而不及於日後改變之瓶身形狀等語，應不足採。又產品外觀之顏色，乃五花八門，除黃色之顏色外，尚有其它顏色可供選擇，是以被告同意修改之『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』之產品包裝瓶身顏色不使用黃色系，亦無損被告於其它顏色之選擇與使用，自與公序良俗無涉，是以被告抗辯協議書不得使用黃色系之約定，如果擴及其他瓶型，則違反公序良俗，該約定無效云云，亦不可採。（四）依協議書第六條之約定：「如有一方違反或不誠實履行以上任一保證或承諾者，視為違反本協議書，他方得請求懲罰性違約金一百萬元正．．．」。被告公司違約之事實既經認定，自應依該約定負損害賠償責任。則原告依協議之法律關係，請求被告給付一百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年十一月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。五、就原告請求被告應給付原告損害賠償四百六十五萬五千元及自九十一年一月二十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息部分及就原告請求被告不得使用相同或近似於原告「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」產品之外觀、包裝及標籤於其「柔軟精」產品上部分：（一）依協議書第六條為請求：１、依協議書第六條之約定：「如有一方違反或不誠實履行以上任一保證或承諾者，視為違反本協議書，他方得請求懲罰性違約金一百萬元正，並賠償他方一切損失」。２、查被告公司現所生產銷售之『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』產品之瓶身顏色為黃色之行為，業已違反協議書之約定，已如前述。原告雖引用上開條文約定，以被告該單一產品之月平均銷售額，主張原告受有損害四百六十五萬五千元等語。然按「按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。但形式上證據力，其為私文書者，則應依民事訴訟法第三百五十七條規定決之，即私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。」（最高法院八十八年度臺上字第二六三四號判決意旨參照）。查本件原告提出之ACNielsen（即「尼爾遜公司」）之「ACNielsen tracking data」資料，既為被告所爭執，則原告自應負舉證之責，然原告未舉證以實其說，且依該數據，原告八十九年之月平均銷售額較上一年度增加六百萬元，因此，原告所主張之數額，自難僅依上開資料而遽以認定。又「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在」，最高法院四十八年台上字第四八一號判例參照。則因果關係既係原告請求之成立要件，自應由原告負舉證責任，惟原告就因果關係之存在復未舉證證明，舉證責任尚有未盡，原告之主張尚難採信，是以，原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。（二）依公平交易法第三十一條、民法第一百八十四條、協議書第四條之約定、公平交易法第三十條後段之規定為請求：原告主張被告違反公平交易法第二十條第一項第一款、第二十四條之規定，然查：１、原告之瓶型瓶蓋：被告之瓶型瓶蓋：為透明色且較矮為白色且較高瓶口較小瓶口較大瓶身較矮、較窄；瓶身較長、較寬，２、原告之瓶身：被告之瓶身正面標貼為熊玩偶圖形正面標貼為嬰兒圖形另有熊寶貝商標另有妙管家商標３、原告之瓶身背面：被告之瓶身背面：標貼為熊玩偶及狗圖形標貼僅為嬰兒圖形熊寶貝商標妙管家商標４、原告之瓶身背面使用說明書：被告之瓶身背面使用說明書：均為白色底為淺綠色底、主成份為橘、褐色底５、原告之瓶身背面使用說明書：被告之瓶身背面使用說明書：內容中有圖形說明內容均為文字說明綜上，二商品之外觀、包裝及標籤於實際交易巿場上由一般消費者異時異地施以通體隔離觀察時，其構造排列、意匠設色，尚無引起混淆誤認之可能。既不構成近似復無引起混同誤認之虞，則原告起訴請求損害賠償、排除侵害，為無理由，應予駁回。六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項著有規定；而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，同法第二百三十三條第一項前段復已揭示。從而原告依契約關係請求損害賠償，計如主文欄第一項所示金額及法定遲延利息部分為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據與本院以上論斷無涉或無違，不予贅述。八、原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　五　　　月　　三十　　日臺灣士林地方法院民事第三庭 ~B法　　　官　陳梅欽右為正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　六　　　月　　五　　日 ~B法院書記官　蔡佳君

臺灣士林地方法院九十年度訴字第一三五八號

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