臺灣士林地方法院九十年度訴字第五一九號

臺灣士林地方法院民事裁定　九十年度訴字第五一九號

原告

榆桓工程有限公司

法定代理人

丁○

法定代理人

乙○○

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

甲○○

右當事人間請求給付工程款事件，原告追加備位之訴，本院裁定如左：

主文

理由

一、本件先位之訴之原告丁○原起訴主張：先位之訴之被告丙○○向係租用他人營造業務許可牌照，以為建物施工承攬之經營；而建物之水泥粉刷、磁磚鋪設等工程，則轉包由原告承攬施工，是雖被告丙○○與原告簽訂承攬契約時，輒以他營造廠之名義簽約，是原告與以營造廠為名之被告丙○○所簽訂之承攬契約，乃屬虛偽，實際上則隱藏原告與被告丙○○之承攬契約關係，即各該工程之承攬關係均成立於原告與被告丙○○之間。而被告丙○○自民國八十六年起，曾將淡水小坪頂之擎天碧海新建工程（以下簡稱：擎碧工程）、新竹站前京華辦公大樓工程（以下簡稱：新竹站前工程）、淡水增建房屋工程（以下簡稱：淡水增建工程）及台北市新生陸橋下之農安街工程（以下簡稱：農安街工程）轉包由原告施作；並各積欠原告丁○三十二萬六千元、五十三萬六千四百七十五元、八十九萬六千八百元及四千二百元。除扣抵原告丁○之購屋款三十九萬一千六百八十元、夾層增建十一萬四千五百五十九元及原告丁○預借之二十五萬元外，被告丙○○尚應給付原告丁○一百萬零七千二百三十六元，爰依承攬之法律關係，請求被告丙○○給付上開款項。如鈞院認為上開工程承攬關係係被告丙○○代理各營造廠簽訂，因被告丙○○所為係屬無權代理，則原告亦得依民法第一百十條之規定，請求被告丙○○對善意之原告丁○負前開工程款之損害賠償責任等語；並為先位之訴之聲明：（一）被告丙○○應給付原告丁○一百萬零七千二百三十六元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）原告丁○願供擔保，請准宣告假執行。（此先位之訴，已另行審理判決）。惟鈞院如認前開各項工程承攬關係係存在於各該合約書面之榆桓工程有限公司（以下簡稱：榆桓公司）與各該營造廠之間，則原告亦追加羅堡營造有限公司（以下簡稱、羅堡公司）、大佳營造工程有限公司為被告，並追加榆桓公司為原告，而請求各該公司給付工程款予原告榆桓公司；此追加與原起訴之基礎事實同一，且無礙於被告之攻擊防禦，亦未礙於訴訟之終結，依法應可准許云云，乃並為備位之訴之聲明：

（一）被告羅堡公司應給付原告榆桓公司三十二萬六千元；被告大佳公司應給付原告榆桓公司五十三萬六千四百七十五元；並均自訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）原告榆桓公司願供擔保，請准宣告假執行。

二、按當事人與訴訟標的、應受判決事項之聲明，同為訴之要素；而訴有無變更或追加，應依訴之要素有無變更或追加定之；因此，當事人之變更或追加，亦應屬訴之變更或追加，其是否得以准許，仍需依民事訴訟法第二百五十五條之規定定之。經查：本件先位之訴之原告丁○於起訴時係以丙○○為被告，嗣因被告丙○○抗辯：並非原告丁○主張承攬關係之當事人云云，乃先追加被告羅堡公司、大佳公司為被告；嗣復因被告羅堡公司、大佳公司抗辯：原告所提出合約承攬人一造為榆桓公司云云，又追加榆桓公司為原告；並追加備位之聲明即被告羅堡公司及大佳公司各應給付原告榆桓公司三十二萬六千元、五十三萬六千四百七十五元及利息。查原告所為前開追加與其起訴主張之基礎事實同一，且因追加後所需調查者與原起訴應調查之內容大致相同，應不甚礙於被告丙○○之防禦及訴訟之終結，是其所為前開訴之追加已符合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之規定，固應予准許。惟查：依原告於前開追加後所為先位及備位聲明之內容以觀，其訴係原告與被告均有二人以上，於同一訴訟程序起訴或被訴，於先位原告及被告之訴無理由時，始請求對後位原告及被告之訴為裁判，乃屬原告及被告之主觀的預備訴之合併。此訴之合併於先位之訴有理由時，已無庸再就後位之訴加以裁判，即後位之訴之當事人最後可能未獲得任何裁判，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間之裁判，對後位當事人並無法律上之拘束力，徒使後位當事人浪費無益之訴訟程序。況於先位或後位之原告或被告上訴時，因其效力不及未上訴之後位或先位之原告或被告，亦難免有裁判矛盾之可能。是本件備位之訴之起訴與否既屬不確定狀態，其起訴自不合法，應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之規定，裁定駁回之。（司法院七十八年十二月一日司法業務研究會研討結論參照）。

三、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條裁定如主文。

臺灣士林地方法院民事第三庭~B法官　李瑜娟

~B法院書記官　夏珍珍