臺灣士林地方法院九十年度重訴字第四二八號

臺灣士林地方法院民事判決　九十年度重訴字第四二八號

原告

義宏營造有限公司

法定代理人

甲○○

被告

汐止市公所

法定代理人

黃建清

右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、原告主張於民國八十五年六月二十九日承攬被告之「智興立體停車場新建工程─建築部分」（以下簡稱系爭工程），總工程款及追加款總計新台幣（下同）一億一千一百四十七萬九千一百元，嗣於八十八年十二月十七日系爭工程完成約至百分之九十五，原告依約於八十八年十二月二十一日向被告提出第二十一期工程請款單，請求被告給付該期款三百七十五萬九千四百六十二元，惟被告無故拖延不付，其間經原告多次催付，並與協力廠商每日至被告處催討，均無結果，原告即於八十九年三月二十七日義豐智字第０九九號函催已逾四月未付之工程款，惟被告仍未置理，故原告乃依系爭工程合約第二十五條之規定，於八十九年四月二十一日，以義營智字第一００號函向被告表示終止系爭工程合約，而原告終止合約後，被告始於八十九年七月二十七日將前開二十一期之工程款撥付，然系爭工程合約雖已終止，惟原告尚受有一千零四十七萬三千四百六十五元之工程保留款未領之損害，是原告自得請求被告賠償損害等語。故聲明（一）被告應給付原告新台幣一千零四十七萬三千四百六十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以兩造於八十五年六月二十九日就被告之「智興立體停車場新建工─建築部分」簽訂工程合約，然原告於簽訂合約後，常任意停止工程之進行，造成工程進度落後，被告原得以終止合約，但為期早日完工，而未予終止合約。原告雖於八十八年十二月二十一日向被告提出第二十一期工程請款單，惟主計單位由於該工程原設計發包面積與變更設計面積不符，嚴重影響工程款增減及問題，故未動支付款，然原告旋於八十八年十二月二十三日擅自停工，且於八十九年二月二日始告知被告停工之事實，被告知悉後認原告停工不合要件，隨即於八十九年二月二十三日函知原告，不同意停工，請原告儘速進場施工，然原告仍拒不進場施作，並於八十九年四月二十一日以被告違約為由終止合約。惟按本件原告認被告有遲延付款之情形，依合約第二十三條第二款規定，應先催告給付，然原告並未定相當期限，催告被告履行，即逕於八十九年四月二十一日為終止合約之意思表示，其所為終止合約之意思表示，自不生終止之效力。況依合約第二十三條第二款之約定，被告須無故遲延並經催告不為履行，原告始有終止工程之權利，而被告未能給付工程款係因原告所承攬之工程，原設計發包面積與變更設計面積不符，嚴重影響工程款之增減及計價所致，被告並無無故遲延不為給付工程款之情事，反觀原告時常任意停工，原告在違約情形下，實亦無終止合約之權利。且被告嗣於八十九年十月十一日通知原告參加工程施工進度研討會，原告未到場；被告再於八十九年十月三十日通知原告應於八十九年十一月三十日進場施工，否則依合約相關規定辦理，但函件無法送達；而被告於九十年二月二日函請原告之保證人茂泰營造公司於九十年二月十五日前進場施工，該保證人亦未進場施工，被告即於九十年三月十三日通知原告於九十年三月十六日結算並辦理終止合約，被告再於九十年四月二十五日通知原告於九十年五月一日至現場辦理驗收，原告亦未到場驗收及依約出具保固切結、保證不漏切結，繳存保固金結清尾款，而依合約規定，原告自八十五年六月三十日開工，應於三百六十五工作天完工，其間被告同意延期六十五天，合計應於四百三十工作天完工，故至九十年三月十六日止，計逾期二百四十二點五日，依每逾一日應按總工程千分之一計算違約金，合計違約金為二千七百零三萬三千六百五十八元，被告自得以此與原告之請求抵銷等語，資為抗辯。並聲明：（一）駁回原告之訴及其假執行之聲請。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、原告主張兩造訂「智興立體停車場新建工程─建築部分」工程合約，而原告於八十八年十二月二十一日向被告提出第二十一期工程請款單，請求給付該期款三百七十五萬九千四百六十二元，因被告無故拖延不付，經原告於八十九年三月二十七日以義營智字第０九九號函催無效，故原告乃依系爭工程合約第二十三條、第二十五之規定，於八十九年四月二十一日以義營智字第一００號函向被告表示終止系爭工程合約等事實，業據原告提出被告不爭執之工程合約、八十九年三月二十七日義營智字第０九九號函、八十九年四月二十一日義營字第一００號函為證，被告雖以原告未定相當期限，催告被告履行，其終止契約不生效力等語置辯，惟按「甲方（即被告）對應付工程款，無故遲延，經乙方（即原告）催告無效時，乙方得終止工程，並隨時通知甲方，乙方因此所受之損失，由甲方賠償之」，兩造工程合約第二十三條第二款定有明文。經查，本件原告第二十一期工程完成後，已依約申請估驗計價，並向被告請款等情，業據原告提出工程請款單，且證人即負責系爭工程設計監造之美商迪斯唐工程顧問股份有限公司台灣分公司經理林育英亦證稱，第二十一期工程已完成，原告申請該公司估驗，該公司已於監造欄用印等語，而被告對此亦不否認，惟辯稱並非無故不付款，而係工程款有問題，因原設計發包面積與變更設計面積不符云云，然被告就此並未舉證以實其說，已難遽信，且經本院函調被告公所有關請領本件系爭工程款之相關資料，被告亦函覆所有資料因颱風淹水，已腐爛發霉，無法翻閱。此有被告九十一年三月二十一日北縣汐建字第０九一０００四四九０號函在卷可稽，是被告辯稱非無故不付款云云，並無任何依據。再參以系爭第二十一期款請款時，前開工程已完成百分之九十五等事實，亦為被告所不爭，若果如被告所述工程面積有重大出入，何以前二十期請款均無問題，是以被告所辯有不付款之正當理由，尚難憑信。

四、次按「因甲方（即被告）違反合約之事實，致工程無法進行時，乙方（即原告）得終止本合約」。又「甲方顯無能力按合約規定支付工程款時，乙方得終止本合約」，兩造工程合約第二十五條第一款、第二款定有明文。被告辯稱原告未定期催告其履行，即逕行終止契約，其終止不生效力云云，惟查原告八十九年三月二十七日義營字第０九九號中，已載明「三、本工程第二十一期工程估驗款自八十八年十二月二十一日呈送貴市辦理至今，已逾四個多月，因貴市行政單位始終以第一次工程變更之成本效益應重新檢討為由，拒付工程款。其間多次現場會勘及說明，猶無下文．．．」、「四、依本工程合約規定第二十條，甲方有按期付款之義務，事隔四月，甲方顯無能力按合約規定支付工程款．．．」等語，而催告為債權人對債務人請求給付之意思通知，催告之內容，以表明債務人應為給付之意旨即可，是以前開函文文義，應認原告已表明其向被告請求給付前開第二十一期工程款之意思，是被告所辯原告未合法催告，尚不足採。且查原告除發函催告前開第二十一期工程款外，並由原告公司副總經理蔡長壽親至被告公所向承辦之工務課及主計人員催款等情，亦據證人蔡長壽及同去之廠商即證人蕭源興、童芳中證述屬實，是亦足認原告已盡催告之能事，故被告經原告催告，又未能證明其有何不能付款之正當理由，則依兩造工程合約第二十三條第二款之規定，原告自得依約終止工程，而被告既因未能按期付款而違約，是以原告依兩造工程合約二十五條之規定，於八十九年四月二十一日函告被告終止工程合約，自屬有據。被告雖另以原告擅自停工亦屬違約，故不得終止合約云云，惟按：契約之一方違約時，他方得解除或終止契約者，此項解除權及終止權之行使固屬於他方，惟在他方解除或終止契約前，契約仍屬存在，契約當事人自應同受契約之拘束，他方仍應依債務之本旨履行其債務，如他方亦因其違約而發生解除或終止契約之原因者，契約之一方亦得據以解除或終止契約，不因契約之一方曾經違約，即謂其不得行使此契約解除權或終止權（最高法院八十五年台上字第一四一六號判決意旨參照），是縱認被告所辯原告亦有違約情事，然原告既未據以終止契約，則仍無妨於原告因被告違約而終止契約之權，是被告所辯，難認可採。

五、另被告抗辯原告因遲延完工，其違約罰金合計為二千七百零三萬三千六百五十八元，爰依法主張抵銷云云，惟查，原告否認有違約情事，經查，本件工程於簽約後，因兩造個別之因素而有停工復工之事實，為兩造所不爭，而原告既否認有違約之事實，則自應由被告就原告確有違約遲延完工之事實，盡舉證責任，被告既未舉證以實其說，則其所為抵銷之抗辯，尚無足採。

六、按終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第二百六十條、第二百六十三條定有明文。經查：原告主張本件已完工部分工程保留款為一千零四十七萬三千四百六十五元，為被告所不爭執，而終止契約之損害賠償包括終止契約所生之積極損害與消極損害，而已完工部分之報酬，即應屬之。從而原告請求被告賠償新台幣一千零四十七萬三千四百六十五元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年八月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

七、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。

八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。

臺灣士林地方法院民事第二庭~B法官　劉穎怡

~B法院書記官　陳雪麗