臺灣士林地方法院九十一年度訴字第六四九號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第六四九號

原告

千億營造股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

周承武律師

被告

台北縣石門鄉公所

法定代理人

劉兩源

訴訟代理人

應明銓律師

當事人間給付承攬報酬事件，本院於中華民國九十三年七月十三日言詞辯論終結，判

決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：原告於民國九十年三月九日與被告訂有工程合約書，由原告承攬台北縣石門鄉老梅溪災害復建工程，總工程款為新台幣（以下同）四百三十六萬元，原告並已繳納履約保證金六十萬元，約定完工日期為九十年五月三十日，嗣因辦理變更設計，竣工日期展延為九十年八月二十日。原告施工期間，另有訴外人國進工程有限公司（下稱國進公司）承攬老梅溪橋工程，因搭有鷹架致原告無法施工（期間為九十年八月八日至九十年九月六日），及九十年九、十月間因納莉颱風豪雨影響，致原告無法施工（九十年九月七日至九十年十月十二日），原告已於九十年十月二十二日竣工，爰依承攬契約關係請求被告給付未付之工程款八十萬五千八百一十四元及返還履約保證金六十萬元。並聲明：㈠被告應給付原告一百四十萬五千八百一十四元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡原告願供擔保，請求宣告假執行。

三、被告則以：

㈠原告工程並未經被告驗收合格，不得請求承攬報酬。

㈡原告依約應於九十年五月三十日前全部完工，原告卻於同年十月二十二日申報竣工，經被告於同年十二月二十四日進行驗收，已延遲二百零八天，依雙方合約第十七條之約定，每日以契約價金千分之三計算逾期違約金，原告應給付被告二百七十二萬零六百四十元。

㈢原告係在遲延中始提出不可歸責原告之事由，主張免除遲延責任，惟債務人在遲延中對於不可抗力而生之損害亦應負責，被告於九十一年五月二十四日所發予原告之函僅係一和解之邀約，並非債務之部分免除，原告既已拒絕，依法該邀約已失效。

㈣原告施作之石材數量不足，及老梅溪左岸部分，依約應以六十至八十公分寬之乾砌塊石施作，惟原告違約自左岸河床就地取材，使用河床現有之石塊，大、小不一，不符契約之約定，此部分應扣款四十四萬一千七百四十五元。

㈤被告九十年七月十九日九十北縣石工字第五三五一號函僅係催告原告於同年八月二十日完工，原告如依限於同年八月二十日完工，即可不將同年七月十日至二十日之期間計入工期。惟原告並未於該期限完工，因此不得要求延長工期。

㈥並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請求宣告免予假執行。

四、兩造不爭執之事實：

㈠原告於九十年三月九日與被告訂有工程合約書，由原告承攬台北縣石門鄉老梅溪災害復建工程，總工程款為四百三十六萬元，原告並已繳納履約保證金六十萬元，約定完工日期為九十年五月三十日以前，被告尚有工程款八十萬五千八百一十四元未付及履約保證金六十萬元未返還。

㈡原告施工期間，另有訴外人國進公司承攬老梅溪橋工程。

五、法院得心證之理由：

㈠茲首應審酌者，乃原告是否施工完成。原告主張其已施工完成，經被告驗收，依承攬契約關係向被告請求給付承攬報酬，並提出台北縣石門鄉公所工程費決算書影本一份為證（詳本院卷第三十八頁）。被告則辯稱其並未發給驗收證明書，原告工程未經驗收合格，故原告不得請求承攬報酬云云。經查：原告主張系爭工程已經被告驗收之事實，除有前揭台北縣石門鄉公所工程費決算書上記載工程竣工日為九十年十月二十二日外，另經證人即石門鄉公所負責系爭工程驗收之承辦員花家郎到庭證稱：「工程有經過驗收，驗收結果工程部分有瑕疵，有扣款；其他部分合格就發款」、「本工程已經完工，但是要扣款」、「伊可決定是否驗收」等語（詳本院卷第五十六頁）。其雖亦證稱：沒有全部完工，是有瑕疵。瑕疵視為未完成等語。惟工作有瑕疵，定作人得依承攬契約或依法律向承攬人請求修補或請求償還修補必要費用，民法第四百九十三條第一項、第二項有明文規定，並非工作不完成之事由。再系爭工程除Ｂ段乾砌大石部分外，已於九十年十月二十二日竣工，並於九十年十二月二十四日驗收等情，亦有原告所提臺北縣石門鄉公所九十一年五月二十四日九十北縣石工字第○九一○○○四一七八號函（詳本院卷第六十頁）在卷可參，是系爭工程已經被告驗收無訛。被告雖辯稱尚未核發驗收證明書，不能認已驗收合格云云。惟查，驗收證明書之性質僅係證明驗收完成之文書，尚非驗收程序完成之要件，是被告以未發給驗收證明書抗辯系爭工程尚未完成，並不足採。

㈡次應審酌者，乃原告是否有延誤工期之情事。

⒈兩造於工程合約書原約定於九十年五月三十日以前全部完工，嗣因工程辦理變更設計，竣工日期展延至九十年八月二十日，有原告所提台北縣石門鄉工程議定後合約影本一份（詳本院卷第一一三頁）及前揭被告九十一年五月二十四日函在卷可憑，並經證人即被告之職員練維浚到場證稱：有變更設計，施工日期有延展。原本設計是擋土牆，後來又變更為鋼筋混凝土等語（詳本院卷第九十四頁）。是被告辯稱系爭工程之完工期限為九十年五月三十日，自無足取。原告已於九十年十月二十二日申報完工，經被告於同年十二月二十四日驗收，亦如前述。

⒉查依兩造所訂前揭工程合約書第十七條第五項約定：「甲方（指被告）及乙方（指原告）因天災或事變等不可抗力或不可歸責於本契約當事人之事由，致未能依時履約者，得遲延履約期限，不能履行者，得免除本契約責任。」。原告主張九十年八月八日至九月六日因老梅橋基礎橋面及外觀有訴外人國進公司搭建鷹架施工，致無法施工之期間計三十天，並提出原告於九十年八月二十八日、九月四日致被告之函影本二份為證（詳本院卷第二十五頁、第二十六頁）。惟依前揭被告九十一年五月二十四日九十北縣石工字第○九一○○○四一七八號函所載，因老梅溪橋工程搭設鷹架導致原告無法施工，被告同意自九十年八月二十八日至九月九日計一十三日不計工期，且證人即被告之職員李秋霖亦到場證稱：「當初老梅溪及老梅橋部分工程同時在施作，因為都是石門鄉公所的工程，本來我們請原告先施工，原告說老梅橋的部分先做，應該可以如期完成。本來應該可以在期內完工，但是因為遇到颱風及老梅橋的工程變更設計，所以才造成延誤。從原告要求我們拆除鷹架，到鷹架被大水沖走約一星期左右。」等語（詳本院卷第五十八頁），原告則自承「應是十日左右」，參諸前揭原告致被告之函件所示，原告係九十年八月二十八日始提出系爭老梅橋之工程影響原告工程之進行，並非原告所稱之九十年八月八日，是被告同意原告自九十年八月二十八日起至九月九日止計一十三日不計入工期，尚屬合理，原告主張該期間為三十日，則無足取。

⒊原告另主張九十年九月間因颱風帶來豪雨，自九月七日至三十日無法施工計二十四天。自十月一日至十月十二日因九月份豪雨，含水量高，土壤鬆軟，無法施工，計一十二天無法施工。總計無法施工之期間為三十六天，並提出中央氣象局逐月逐月氣象資料表影本一份為證（詳本院卷第二十七頁）。依前揭被告九十一年五月二十四日九十北縣石工字第○九一○○○四一七八號函所載，被告則同意自九十年九月十六日至九十年九月三十日計一十五日不計工期。查依前揭中央氣象局氣象資料表所示，九十年九月間單日雨量超過一百公厘之天數為九月五日、十六日、十七日、十八日及二十六日，此有前揭氣象資料表可憑，而九十年九月五日當日因訴外人國進公司之老梅橋工程影響，被告同意原告不計入工期（至九月九日），已如前述，故被告同意原告自九十年九月十六日起至三十日止不計工期，亦屬合理，原告僅以大雨過後，土壤含水量高，無法施工，主張應扣除之工期應至十月十二日，則屬無據。

⒋系爭工程預訂竣工日期係九十年八月二十日，實際竣工日期為九十年十月二十二日，履約逾期總天數為六十三日，扣除被告同意無法施工之天數二十八日（九十年八月二十八日至九月九日、九月十六日至九月三十日），其實際逾期天數為三十五日。被告雖另辯稱原告主張不可抗力發生之時間均在完工期限之後，依民法第二百三十一條第二項規定，債務人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，且前揭九十一年五月二十四日函中有關不計工期之說明僅係訴訟外被告對原告所為和解之要約，並非債權之部分免除云云。然被告係因原告要求將第三人施工期間及豪雨造成無法施工之期間扣除始以前開函文表示同意將部分期間扣除不列入工期，雖原告要求不列入工期之期間與被告同意之期間並不完全相符，惟在被告同意之範圍內，乃有拘束兩造之效力，尚非如被告所辯該函件僅係雙方和解條件之要約而已。

⒌依兩造工程合約第十七條第一項約定，逾期懲罰性違約金係按逾期日數，每日契約價金總額千分之三計算。原告逾期日數為三十五日，則按系爭契約價金總額四百三十六萬元千分之三計算三十五日之懲罰性違約金為四十五萬七千八百元（0000000×0.003×35＝457800）。

㈢再應審酌者，乃原告是否使用不合約定之石塊施作系爭工程，而有不具備約定品質之瑕疵。

⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件被告對於原告起訴主張之承攬報酬請求，提出抵銷之抗辯，自應就其對於原告確有已具備抵銷要件之債權存在之事實，負舉證責任。次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；又承攬人工作之瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，此觀民法第四百九十二條、四百九十四條及四百九十五條第一項之規定自明。

⒉本件被告抗辯原告所用之石材不足乙節，已為原告所否認，被告自應先就原告所施作之工程具有上開瑕疵之事實，負舉證責任。被告雖以原告塊石進料為一千五百立方公尺，與合約數不符為由主張扣款，惟被告係依原告提出之統一發票一紙為據，並於九十年六月十八日以九十北縣石工字第四九五六號函主張前開事由，此有原告所提該發票及函影本在卷可憑（詳本院卷第一○九頁、一一○頁），惟查，系爭發票之開立時間為九十年五月八日，被告發函主張扣抵之時間則係同年六月十八日，當時系爭工程均尚未完成，被告即以原告使用之石材數量不足主張扣款，自非合法。再被告稱原告施作之Ｂ段乾砌大石不符契約約定之六十乘八十公分規格，主張應扣款一十二萬三千九百元，並提出現場照片八幀為證（詳本院卷第八十三頁至第九十頁），惟原告則否認施作之石材與契約約定不符，並主張照片中所示較大石塊部分，係河川之轉彎處，原告依被告監工張文將之指示，使用較大石塊，阻擋河水之沖刷等語。經查，依被告所提前揭照片所示，雖可證明原告施工之工程有部分石材大、小不一，惟無法因此證明該部分施工之面積及是否確有施工品質不符契約目的之瑕疵存在，被告主張扣款，亦不足取。

㈣按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條定有明文。從而，原告依據承攬契約關係，請求被告給付工程款八十萬五千八百一十四元及返還履約保證金六十萬元，於扣除逾期懲罰性違約金四十五萬七千八百元，即九十四萬八千零一十四元及自九十一年六月八日（起訴狀繕本送達之翌日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息之部分，為有理由，應予准許，其逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。

六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。

臺灣士林地方法院民事第一庭

法院書記官 馮衍燕