臺灣士林地方法院92年度訴字第319號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 92年度訴字第319號

原告

拓建建設有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳松棟 律師

訴訟代理人

李逸文 律師

被告

乙○○

訴訟代理人

邱一峰 律師

統一編號：

當事人間債務不履損害賠償事件，本院於94年12月15日言詞辯論

終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠被告係台北市○○區○○段3 小段第193 地號土地（下稱系爭土地）所有權人，其應有部分10,000分之104 。系爭土地，與毗鄰之同小段第193 之2 號土地上之「福林家園」社區房屋共計125 戶，為嚴重之海砂屋，必須拆除重建。被告以及其他該2 地號土地所有權人，乃於民國87年2 月13日，與訴外人啟復建設開發股份有限公司（下稱啟復公司）簽訂福林家園合建契約書（下稱系爭合建契約），進行合建，兩造約定：⑴地主提供土地，啟復公司提供資金，合作興建161戶房屋。其中125 戶房屋分歸合建地主，另36戶房屋分配予啟復公司。⑵土地所有權人，應於啟復公司與全體合建地主簽約用印完成，開具建物拆除同意書及取得建造執照，啟復公司提供銀行履約保證人保證書予合建地主後，將啟復公司應分得房屋所應持有之土地所有權，移轉登記予啟復公司。

㈡系爭合建社區，啟復公司於91年1 月9 日興建完成，取得建物使用執照，陸續完成建物產權登記，對合建地主辦理交屋手續。被告依系爭合建契約應分得之房屋即門牌號碼台北市士林區○○路80巷8 號2 樓房屋，亦於91年4 月9 日完成所有權第一次登記，登記被告為所有權人，並交屋完畢。啟復公司依合建契約應履行之義務，業已履行完畢。但被告依合建契約約定應將被告所有系爭土地應有部分，移轉予啟復公司，則迄未履行。依系爭合建契約第13條第1 款約定，因可歸責於合建地主之事由，致無法履行合建約約所定條文時，除合建地主應先與福林家園管理委員會協商解決外，於啟復公司通知合建地主履行合建契約10日內仍未履行時，應由管理委員會）負責將其土地出售或由管理委員會購入該土地，或轉售啟復公司，其價金依當年公告現值加4 成，否則須賠償啟復公司所有為合建工程而支出的一切費用。被告拒絕將其所有系爭土地應有部分所有權移轉予啟復公司，經啟復公司通知改善，被告仍不履行，啟復公司自得依系爭合建契約約定，請求被告損害賠償。啟復公司得請求損害賠償之金額，為所有為合建工程而支出之費用；依本件使用執照所列，本工程造價為112,150,900 元，此為啟復公司得請求被告損害賠償之金額，本件原告僅代位請求200 萬元。

㈢啟復公司與原告間另於90年7 月2 日簽訂房地買賣契約，約定啟復公司將其因系爭合建契約所能分配之房屋36戶及其基地持分，出賣予原告。被告迄今未將系爭土地應有部分移轉登記予啟復公司，啟復公司因而未能將土地移轉登記予原告，自應對原告負損害賠償責任。啟復公司有違與原告約定之90 年12 月31日交屋期限仍未交屋，每逾期交屋1 日應按原告已交付價金及墊款總額萬分之7 計算違約金。原告支付啟復公司之金額合計1 億2,500 萬元，啟復公司每逾期交屋1日應罰之違約金為87,500元。自91年1 月1 日起至91年12月31日止，啟復公司應給付原告之違約金已達31,937,500元。而啟復公司就被告拒絕辦理移轉系爭土地應有部分一事，怠於向被告請求移轉登記或請求損害賠償，有怠於行使權利之情形。原告爰代位啟復公司請求被告損害賠償。

㈣並聲明：⒈被告應給付啟復公司200 萬元及自92年3 月11日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並由原告代啟復公司受領。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告辯稱：

㈠原告對啟復公司並無何債權存在，而啟復公司對被告不僅無任何債權且並無任何怠於行使權利之情形，本件原告並無代位權存在。

㈡本件係因啟復公司與原告訂定契約，由原告進行合建社區之施工，原告施工品質不佳且延誤工程，被告自得行使同時履行抗辯權拒絕辦理土地移轉登記。況依系爭合建契約第2 條第1 項第3 款約定：「於甲方（即被告）全體住戶125 位土地所有權人簽約用印完成後，並完成第一條第三項手續及取得建造執照後，乙方（即啟復公司）應提供銀行履約保證金保證書予甲方。甲方同意於前述三樣作業完成後三十日內，應依乙方分得房屋所應持有之土地…，將產權移轉於乙方名下」，惟啟復公司至今未將銀行履約保證金保證書提供予被告，被告自無移轉系爭土地登記名義之義務。又依系爭合建契約第8 條約定：「乙方於土地完成過戶後，應開具該土地公告現值之本票予甲方，…」，然無論原告或啟復公司均未開具土地公告現值之本票以保證其等就合建契約應履行之稅賦及義務，被告自無法移轉系爭土地所有權登記。何況啟復公司從未限期通知被告應辦理系爭土地所有權移轉登記事宜，是被告並無債務不履行可言。

㈢另啟復公司依約應於530 日完成建屋領照事宜，卻遲誤達379 日，依台北市工務局核准工程造價為1 億1 千215 萬9 百元計算，啟復公司應負擔違約金為8,501 萬382 元，又該合建工程品質低落有漏水等諸多瑕疵亦應負瑕疵擔保責任損害賠償額100 萬元，因此被告亦得主張抵銷。

㈣並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠系爭土地應有部分10000 分之104 係被告所有。

㈡被告於87年2 月13日與啟復公司簽訂系爭合建契約書。

㈢被告迄未將其系爭土地應有部分移轉登記予啟復公司。

㈣依據系爭合建契約書啟復公司已經興建完成合建建物，其中被告應分得之房屋，門牌號碼為台北市○○區○○路80巷8號2 樓（即建號32094 號）業於91年4 月9 日完成第一次所有權登記，登記為被告所有，並已交屋完畢。

㈤啟復公司曾經對被告起訴後撤回。

四、本件兩造之爭執之事項：㈠啟復公司有無與原告簽訂房地買賣契約書，啟復公司有無將系爭合建契約所得之房地出賣予原告？㈡原告可否代位啟復公司向被告請求損害賠償？㈢被告有無過戶系爭土地給啟復公司之義務及被告得否對啟復公司主張同時履行抗辯？㈣如被告對啟復公司不能主張同時履行抗辯時，被告是否因未履行過戶系爭土地而對啟復公司負有損害賠償責任？㈤被告得否以啟復公司系爭合建工程有遲延完工及瑕疵之事由，對啟復公司可主張抵銷？茲審酌分述如下：

㈠啟復公司有無與原告簽訂房地買賣契約書，啟復公司有無將系爭合建契約所得之房地出賣予原告？查：原告主張啟復公司業將系爭合建契約所得之房地出賣予原告之事實，業據其提出福林家園房地買賣契約書影本1 份，並經證人陳正雄即原告與啟復公司簽約之鑑證人中國建築經理股份有限公司法務室主任於本院94年11月3 日言詞辯論期日證述在卷，其主張應堪信為真正，被告空言否認，不足採信。

㈡原告可否代位啟復公司向被告請求損害賠償？按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條定有明文。經查：啟復公司業將系爭合建契約所取得之房地全數出賣予原告，已如前述，原告主張其有權代位啟復公司向被告請求損害賠償之事實，雖為被告所否認，惟依原告提出之啟復公司與原告所簽訂房地買賣契約書第11條約定：「乙方（啟復公司）應於民國九十年十二月三十一日之前辯妥交屋手續。」，第13條則約定：「乙方如逾第十一條交屋期限，每逾一日應按甲方（原告）已交付之債金及墊款總金額萬分之七計算違約金。」，而證人陳正雄於本院94年11月3 日言詞辯論期日證稱：「我在中國建經公司是擔任法務室主任，本件簽約的稿是我所擬訂的。」、「問：（契約中第11條在90年12月31日前應辦妥交屋手續是何意？）產權移轉完畢才有交屋的程序，所以在90年12月31日前要作完產權移轉，包括土地的持分及建物，是啟復公司分到的合建部分再過戶給拓建公司。」等語，由此可見啟復公司最遲應於90年12月31日前將系爭合建契約取得之房屋及土地之所有權移轉登記予原告，否則即應依房地買賣契約書第13條約定對原告負賠償責任。被告迄今未將系爭土地應有部分移轉登記予啟復公司之事實，為兩造所不爭執，啟復公司當然亦無從於90年12月31日前將系爭土地移轉登記予原告，是其對原告負有賠償責任，原告自為其債權人；被告未將系爭土地應有部分移轉登記予啟復公司，原啟復公司自得向被告請求移轉所有權登記或損害賠償，啟復公司雖曾對被告起訴惟其後已撤回，按訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第263 條第1 項前段定有明文，啟復公司既未對被告訴請，自有怠於行使其權利之情形，是故原告主張其得代位啟復公司向被告請求損害賠償，為有理由。

㈢被告有無過戶系爭土地給啟復公司之義務及被告得否對啟復公司主張同時履行抗辯？

⒈原告主張系爭合建社區，業於91年1 月9 日興建完成，陸續辦理登記及交屋手續。被告依系爭合建契約應分得之房屋即門牌號碼台北市○○區○○路80巷8 號2 樓房屋，亦於91年4 月9 日完成所有權第一次登記，登記被告為所有權人，並交屋完畢之事實，為被告所不爭執，應堪採信。

⒉原告主張啟復公司依合建契約應履行之義務，既已履行完畢，被告依合建契約約定自應將被告所有系爭土地應有部分，移轉予啟復公司乙節，為被告所否認，辯稱：啟復公司至今未依系爭合建契約第2 條第1 項第3 款約定將銀行履約保證金保證書提供予被告，亦未依該合建契約第8 條約定，開具土地公告現值之本票，甚且啟復公司從未限期通知被告辦理系爭土地所有權移轉登記事宜，是被告並無債務不履行等語。經查：

⑴系爭合建契約第2 條第1 項第3 款雖約定：「於甲方（即被告）全體住戶125 位土地所有權人簽約用印完成後，並完成第一條第三項手續及取得建造執照後，乙方（即啟復公司）應提供銀行履約保證金保證書予甲方。甲方同意於前述三樣作業完成後三十日內，應依乙方分得房屋所應持有之土地…，將產權移轉於乙方名下」，惟依系爭合建契約全文觀之，該第2 條第1 項第3 款約定之目的乃係因土地移轉之時啟復公司僅取得建照執照，系爭合建社區尚未施工完畢，故有啟復公司須提供銀行履約保證金保證書予被告，以確保其合建社區之完工，現合建社區業已完工且被告依系爭合建契約應分得之房屋已登記為被告所有，並交屋完畢，啟復公司自無再提供銀行履約保證金保證書予被告之必要，被告猶以啟復公司未依約交付銀行履約保證金保證書為由拒絕履行過戶，此部分之辯稱，即屬無據。

⑵依系爭合建契約第8 條約定：「乙方於土地完成過戶後，應開具該土地公告現值之本票予甲方，…」，由該條文義觀之即知須於被告土地完成過戶後，啟復公司方有開具土地公告現值本票之義務，並非兩者同時履行，被告所辯原告或啟復公司均未出具上開本票，被告自無法移轉系爭土地產權登記而為同時履行抗辯云云，亦不足採。

⑶被告又辯稱：啟復公司從未限期通知被告辦理系爭土地所有權移轉登記乙節。查：按民事訴訟法第277 條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」是依舉證責任分配原則，原告應就啟復公司曾合法通知並催告被告辦理系爭土地所有權應有部分移轉登記之事實，負舉證責任。然原告僅提出①受文者為第三人丙○○、②受文者為福林家園管理委員會暨全體合建地主、③受文者為福林家園管理委員會（轉知全體合建契約地主）之函各1 張（見本院卷一第43頁至第45頁），據以主張啟復公司已合法通知被告辦理土地過戶事宜，惟上開函件啟復公司是否曾寄出予被告？寄往何址？是否合法送達被告？何時送達？原告均未能主張並舉證以實其說。且依系爭合建契約第13條第1 項明文：「因可歸責於甲方（即被告）之事由無法履行本契約所訂之條文時，甲方應先與福林家園管理委員協商解決，於乙方（即啟復公司）以存証信函通知甲方履行本契約十日內仍未履行時，應由委員會負責將土地出售或由委員會購入該土地，或轉售乙方，…否則須賠償乙方所有為甲方因本合建工程而支出的一切費用…」，是依該條文約定，縱因可歸責於被告之事由無法履約，亦須於啟復公司以存証信函通知被告履行契約後10日內仍未履行契約，被告方負賠償責任。原告既未舉證證明啟復公司有催告被告之存証信函及其業已合法送達，如何能依系爭合建契約第13條第1 項約定據以推算被告履行契約之10日期限？又如何認定被告已逾10日期限仍未履行？是縱因可歸責於被告之事由未履約辦理土地移轉事宜，惟原告既未提出啟復公司已依約催告被告履約而被告逾期未履行之證明，則原告主張被告應負賠償責任，洵屬無據。被告此部分所辯，自為可採。

五、綜上所述，原告請求被告應給付啟復公司200 萬元，及自92年3 月11日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並由原告代啟復建設開發股份有限公司受領，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。

六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及兩造其餘爭執事項，經本院審酌後，核與判決結果無影響，爰不一一論列。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。