臺灣士林地方法院九十二年度訴字第九九號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第九九號

原告

美全電機有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

賴盛星律師

訴訟代理人

程才芳律師

被告

國防部聯合後勤司令部營產工程署

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

林大華律師

　　　　　　　　張仁興律師

　　　　　　　　林建平律師

右當事人間給付工程款及返還履約保證金等事件，本院於民國九十三年七月二十一日

言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

（一）兩造有承攬關係存在，被告有依約給付工程款之義務：

１、原告於民國八十九年四月二十五日以新臺幣（下同）七百零七萬七千七百五十七元之金額，向被告承攬其所屬位於屏東縣內埔鄉之「鳳山發射台遷屏東龍泉營區案（天線場整地及現用通裝拆遷）工程」（工程案號：089—0000000000000000），工程範圍及內容主要包括「天線場整地及天線饋線直埋佈攬工程」、「現用通裝拆遷安裝工程」二大部分，其中「現用通裝拆遷工程」又包括「TCI天線拆遷及安裝」、「裝備拆遷及安裝」二項，兩造並於八十九年六月九日簽訂「聯勤總部營產工程署工程採購契約」（下稱系爭契約）在案。依約工程期限自被告書面通知後開工，於開工日起一百五十日曆天完工，而價金之給付方式，依系爭契約第五條第一項規定：「１估驗款：⑴契約自開工日起，每月十五日估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由乙方提出估驗明細單，經由甲方（即被告）工地主任核符簽認後，送請甲方於五日內付款。⑵估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，甲方驗收合格，乙方繳納保固金保證金後（為契約金額百分之五），於五日內一次無息結付尾款。：：」。

２、前揭工程原告於九十年七月十日即施作完畢，被告僅於八十九年十二月七日一次支付估驗款二百七十三萬七千元，其後即以其原有通訊裝備中之發射機LA—76210計七部、耦合器TU—4015計六部（下稱系爭發射機、耦合器）經其南工處施工所及使用單位測試不合格為由，遲不辦理驗收付款，延至九十年十二月二十七日始完成結算會勘，被告雖於九十一年一月十八日所召開之會議中，認本案不視同完工，惟依系爭契約之附件標單所載，原告僅負分解、架設、組合之責，故原告就被告使用中之發射機、耦合器等加以分解、組合及安裝時，即已完成該項工作。

３、系爭契約第五條就工程款之給付方式約定，已如前述，另第十四條並約定：「保證金：㈠保證金之發還情形如下…２履約保證金為契約金額百分之十，並依工程進度分四期平均發還…４差額保證金之發還，同履約保證金。」，第十五條第七款約定：「工程驗收合格後，乙方應依照甲方指定的使用單位辦理移交。其因非可歸責於乙方的事由，接管單位有異議或藉故拒絕、拖延時，甲方應負責處理，並在驗收合格後十五日內處理完畢，否則應由甲方自行接管。如甲方逾期不處理或不自行接管者，視同乙方已完成點交程序，對本工程的保管不再負責，甲方不得以尚未點交作為拒絕結付尾款的理由。」。本件原告所承攬之工程已完工，且經被告結算會勘完成，並對短缺之「不鏽鋼高壓警示牌二十四只、系爭發射機計七部及耦合器計六部、5DF-11/12分配器二組」等項，於結算時予以扣減十七萬九千二百五十七元在案，然系爭受損發射機、耦合器之受損乃雷擊所致，非可歸責於原告，業經財團法人成大研究發展基金會鑑定並出具「龍泉營區通訊裝備損害鑑定報告」（下稱成大研發基金會鑑定報告）在案。依系爭契約第五條之約定，本應由原告繳納保固保證金後，由被告結付尾款，惟因被告主張解除契約，拒絕原告繳納保固保證金，依民法第一百零一條第一項規定，應認於原告繳納保固保證金後，被告即負有結付尾款予原告之義務。

４、系爭契約工程總價為七百零七萬七千七百五十七元，於扣除上開結算會勘扣減之金額十七萬九千二百五十七元後，契約金額為六百八十九萬八千五百元，而被告已支付之估驗款為二百七十三萬七千元，故原告尚未請領之工程款計為四百十六萬一千五百元，扣抵原告應繳納、按契約金額百分之五計算之保固保證金三十四萬四千九百二十五元（6,898,500×5%= 344,925）後，被告應給付原告之工程尾款為三百八十一萬六千五百七十五元（4,161,500-344,925=3,816,575）。又原告於承攬系爭工程時，曾依約繳納履約保證金及差額保證金合計一百零八萬零七百三十一元，被告已發還二十七萬零一百八十二元，因系爭工程已完成，並經被告驗收合格，則依系爭契約第十四條約定，被告應將剩餘之履約保證金、差額保證金八十一萬零五百四十九元發還予原告。綜上，被告應給付原告之工程尾款及發還之履約保證金、差額保證金，共計為四百六十二萬七千一百二十四元（3,816,575+810,549=4,627,124）。

（二）對被告抗辯所為之陳述：

１、關於發射器、耦合器之拆遷及安裝工程，原告不負測試調整之義務：

⑴有關本件通訊「裝備拆遷及安裝」項目中發射機、耦合器，依系爭契約之附件標單，被告計價予原告之項目中，僅有「分解、組合、架設」，並未包含「訊號調整測試」之工程款。又，依系爭契約第一條規定之內容，如契約內所附標單之記載與施工規範之規定不一致時，契約所附標單之記載，效力優先於施工規範。

⑵原告所施作之工程並無預付款，在被告僅支付部分工程款之情況下，倘原告不依被告之要求施作，被告即扣留工程款不發，原告為生存只得委曲求全，以期早日領得承攬工程款，何況原告所承攬之全案工程中，「TCI天線拆遷及安裝」工程部分係包括測試一項，故原告於九十年九月五日在協調會中同意測試，「裝備拆遷及安裝」部分則不包括測試，已如前述，不能因此即謂原告就屬於「裝備拆遷及安裝」工程之發射機、耦合器亦負有測試之責。又，被告所提出之拆遷後測試狀況表，係由被告負責監工之南工處會同使用單位作測試，而原告以承攬拆遷及安裝之廠商身份在其上簽名，不能因此認原告負有測試之責。

⑶成大研發基金會鑑定報告中記載「…由於發生事故至今已經三個月以上，且許多裝備都已經逐漸修復、系統有局部變更等…」，足見在被告所提出之照片拍攝時間即九十年十月二十一日當時，系爭發射機及耦合器早已受損，原告之工地主任乙○○自無可能於上開日期，因測試發射機及耦合器而至現場，實際上乃係雷擊事件發生後，為及早領得工程款而協助被告做修復工作，是被告提出之照片自不能證明原告對系爭發射機及耦合器負有測試之責任。

⑷發射機及耦合器之調整測試，應由被告之專責機關負責，非原告所能進行之工作。依「聯勤營產工程署南工處結算明細表」所示，被告所減少之各項金額，亦係按契約金額直接扣減，並未另行扣減所謂之測試費用。且耦合器之測試需有操作及維修手冊並配合特定之儀器，被告為避免洩漏軍事機密，其內部已設有儀器調整測試之專責機關（即海軍戰鬥系統工廠），自不可能再將設備測試部分委外辦理。被告既未提供相關之手冊及儀器，原告自無可能負有測試之責。且負責鑑定之證人林清一亦證稱組裝及測試為不同之領域，組裝後必須有專業的人員測試，且被告所舉證人、即代理商之維修工程師王安雄亦證稱性能測試需要專業人員並出具性能測試報告，然原告承攬系爭通訊裝備拆遷安裝工程，於計價項目中並未包含測試，原告依約只負責清潔、上油等，故被告不可能要求未具備專業知識之原告做測試，亦足見測試並非原告之責。

２、原告已架設完成之系爭發射機及耦合器係遭雷擊所致：依成大研發基金會鑑定報告結論所載，龍泉營區通訊機房裝備毀損之事故發生，應為雷電所造成之損壞，且經負責鑑定之成大教授林清一到庭證述鑑定所憑之現場跡證及理論依據，足見原告已架設完成之系爭發射機及耦合器，之所以經被告使用單位自行測試不合格，係因雷擊所致，非可歸責於原告。

３、原告無權修改內部電路，無可能於拆遷組合之過程中修改電路致系爭發射器等發生毀損：

⑴本件工程標單「二裝備拆遷及安裝」項目中，有關系爭發射機及耦合器之分解、組合、架設欄位中，其備註欄載明「詳如施工規範」，而依系爭契約之施工規範「四、工程範圍及內容」所載：「…通裝拆下後乙方（即原告）需對通裝執行一般性維修保養，如外表清潔、上油、接頭清潔處理及內部機板清潔等（不得修改主機內部電路）…」，是原告自無可能擅自修改主機線路。而原告進行發射器拆遷工程時，僅將其中固定於基地之螺絲及各件抽取式固定之螺絲鬆開後，將該整組織發射器搬運至龍泉營區，再依原樣組裝固定而已，另耦合器亦係整組裝置，於遷移時亦僅將頂端之天線旋轉及固定在基座之螺絲鬆開後做整組之搬遷而已，並未做其他細部之分解。且該通訊設備於安置在鳳山龍泉營區後，即歸該營區管制，原告無法支配該機器設備，證人王安雄謂有一些耦合器接頭部分按纜線的形式及材質和原廠要求的設備及規格不相容、組合接頭的工法技術上有一些粗糙、線路被修改、電路板焊接有過熱損傷的現象，並非原告所施做之部分，係龍泉營區之通訊人員所處理之結果。

⑵如系爭發射機及耦合器之損害為原告安裝錯誤所致，則依常理判斷原告之工作方法應屬一致，該施做之發射機或耦合器如損壞者，應發生全部損壞之情事，惟部分發射機及耦合器仍屬完好，足見並非原告施工錯誤所致。

４、被告主張解除系爭契約，於法無據：就發射器、耦合器之設備，原告不負測試義務，且損害為雷擊所致，已如前述，原告於九十年六月三十日即已依約完成發射機及耦合器之分解、組合及架設，並無給付遲延之情事，且工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已，故被告仍有給付報酬之義務。

（三）並聲明：

１、被告應給付原告四百六十二萬七千一百二十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

２、原告願供擔保請准宣告假執行。

３、訴訟費用由被告負擔。

二、被告則抗辯：

（一）本件原告工程施做範圍包括儀器之調整測試：

１、發射機及耦合器之拆遷及安裝標單備註欄上明確記載「詳如施工規範」，而依系爭契約之施工規範中明文約定驗收與測試部分，是本件原告施做範圍自包括儀器之調整測試。

２、另綜觀系爭契約第一條第三項條款內容，僅明確規定契約條款之效力優先於招標文件內容，並無標單優於施工規範之規定，且僅稱契約各種文件之內容如有不一致，依該款規定之六點原則處理，該六點原則相互間並無優先順序之關係。故原告不得以該規定，而認標單之記載與施工規範之規定不一致時，標單之記載其效力優先於施工規範，且依系爭契約第十五條第一項驗收之規定：「乙方履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品…」，原告負有使其完成之標的符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。

３、依兩造於九十年九月五日協調會議記錄協調結果第二點：「承商同意全案工程施工項目（含設備測試）可於九十年九月十日前完工。」，亦可知原告負有設備測試之責任，否則原告即無須於設備毀損時，委託成大研發基金會鑑定。

４、依系爭施工規範第五條第四項：「各項設備之驗收應填具相關之報表，該報表應於遷移前、後各填一次（一式二份）…所需儀器由乙方提供，拆遷前、後須以同一儀器測試，並須填具儀器登記表。」，是原告即依約為系爭設備測試，並由其工地主任乙○○填具測試報告，如其不負測試之責，其為何須填具測試報告？且該測試報告，性能描述欄係測試系爭設備之頻率、功率、駐波彼等，若僅如證人乙○○所稱係為確認項目和數量，則何須有性能描述欄？況該測試報告並無所謂數量統計，何來確認數量？從而證人乙○○之證言並不足採。

５、依原告所稱其於九十年七月一日即施作完畢，其大可不為系爭設備之測試，而直接請求被告給付工程款，然原告當時並未有請款之行為，亦無起訴請求，是原告顯係因其負有測試之責，因無法通過測試，而為上開搪塞之詞。

６、綜上，本件工程施做範圍依契約條文規定、施工規範、民法第四百九十二條、兩造於九十年九月五日協調會議記錄，原告自負有設備測試之義務。

（二）系爭發射機、耦合器之損壞非遭雷擊所致：

１、原告提出之成大研發基金會鑑定報告及證人林清一之證詞，違反經驗及論理法則，且出具鑑定報告之證人林清一並無實際操作被告設備之經驗，且其專業應為航太科技方面，另本件發射機、耦合器代理商之人員王安雄亦到庭證述指出鑑定報告有數處誤認設備之情形，可見證人林清一出具之鑑定報告不足採。

２、參酌證人王安雄之證詞，本件系爭設備電源供應器完好如初，且損害係呈不規則形態，又系爭發射機受損害較耦合器多一部等情，與遭雷擊情形不同，足見本件設備損壞非受雷擊所致。

３、另系爭設備有投保營造綜合保險，然原告卻未於損害發生時通知保險公司理賠，以降低損失，原告係向公共工程委員會申請協調時，始依調解委員之建議，於九十二年二月二十六日向保險公司申請理賠，距原告所稱之雷擊時間點已逾半年，其舉動顯不合常理，足見損害之發生應非雷擊所致。

（三）系爭發射器、耦合器等設備之損壞，應係原告修改內部電路所致：

１、原告於安裝系爭設備時，私自跳接系爭設備電路板（跳接指係以電線跳接，正常電路板絕不會以電線跳接），是系爭設備受損應係人為操作不當所致。

２、依被告提出之照片顯示（被證九），原告法定代理人之子、並負責本件工程之乙○○，於承攬系爭工程時，拆解系爭儀器發射機及耦合器之電路板，並修改內部線路，是原告因無法將系爭儀器恢復至拆遷前之功能，乃試圖修改系爭儀器之內部線路，方導致七部發射機及六部耦合器毀損，非原告所稱係遭雷擊。

（四）原告已構成系爭契約中查驗或驗收不合格情形，被告已解除系爭契約：

１、本件原告施做範圍包括儀器之調整測試，且爭設備非遭雷擊，均如上述，又系爭工程於八十九年六月二十二日開工，契約工期為一百五十日曆天，依契約預定於九十年七月三日完工，因原告之給付遲延及有瑕疵給付，兩造於九十年九月五日、十月十一日、十一月二十二日召開協調會議，協商原告修補工程瑕疵，然原告均未能於被告查驗時依約履行。且原告除系爭發射機及耦合器受損外，另有高壓警示牌二十四只、5DF-11.12二組未依約履行，部分裝備短缺組件板（共四塊），故原告已構成系爭契約第二十條第一項第九款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」，故被告自得解除契約。被告已於九十年十二月十九日發函向被告解除系爭契約，復以本件九十二年五月十三日所提之答辯狀再次為解除系爭契約之意思表示。

２、系爭契約既已經被告解除，系爭發射機及耦合器所受損害，被告尚得向原告求償，復就其他未完成安裝部分，依契約第二十條第一項：「…自行或洽商其他廠商完成被終止或解除之契約其所增加之費用，由乙方負擔。」，被告就此部分亦得向原告請求，且原告履約有遲延，被告亦得計罰違約金，是原告應依解除契約後程序辦妥相關事宜，其主張工程價款與保證金之返還，自屬無理由。而原告就系爭設備之損害，函請系爭設備臺灣代理商鑫德國際企業股份有限公司計算修復費用，計八百萬六千零三十三元，該費用自應由原告負擔，縱被告須給付原告工程款，惟此工程款尚不足以抵扣修復費用，被告自不須給付原告工程款。而就原告所請求之保證金部分，依系爭契約第十四條第三項：「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息不予發還…⒏因可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者。⒐查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」，是被告自不需返還履約保證金、差額保證金。

（五）並聲明：

１、原告之訴駁回。

２、訴訟費用由原告負擔。

３、如受不利之判決，願供擔保免假執行。

三、兩造不爭執之事實：

（一）原告於八十九年四月間向被告承攬契約編號000-0000000000000000之工程，兩造於八十九年六月九日訂立「聯勤總部營產工程署工程採購契約」，契約金額即工程總價計七百零七萬七千七百五十七元，被告已於八十九年十二月七日給付估驗款二百七十三萬七千元。

（二）依九十年十二月二十七日結算會勘記錄，未合格及減做部份為高壓警示牌二十四只、發射機LA-76210七部、耦合器TU-4015六部、5DF-11/12分配器二組，共計十七萬九千二百五十七元。前項契約金額扣除此部份金額後，已完成之契約金額應為六百八十九萬八千五百元，扣除已支付之估驗款，尚未付之工程款為四百十六萬一千五百元。

（三）依前項已完成契約金額計算，百分之五之保固保證金，應為三十四萬四千九百二十五元。

（四）原告曾繳納「履約保證金及差額保證金」共一百零八萬七百三十一元，被告已發還二十七萬零一百八十二元，尚餘八十一萬零五百四十九元。

四、得心證之理由：本件主要爭點在於，被告得否以系爭發射機、耦合器有瑕疵驗收不合格，而解除全部之承攬契約？系爭發射機、耦合器受損測試不合格是否可歸責於原告？被告得否拒絕給付已完成部分之工程款及返還保證金？茲論述如下：

（一）關於被告得否解除全部之承攬契約之問題：

１、按，「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」民法第四百九十四條定有明文。又，「工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已。」、「依民法第五百十二條第二項規定，承攬工程確已經承攬人依承攬契約完成一部份，或雖未完成而其工作於定作人為有用時，則雙方契約縱已終止或解除，而定作人就已完成之工程部份，亦有受領及給付相當報酬之義務。」，亦有最高法院七十三年台上字第二八一四號及四十三年台上字第三九八號判決要旨，可資參酌。是以，縱承攬之工作有瑕疵，但瑕疵非重要之情形，即不得主張解除契約，且無論承攬之工作是否有瑕疵或承攬契約是否已於事後解除，定作人就承攬人已完成之工作部分，仍有給付報酬之義務。

２、被告雖主張原告除系爭發射機及耦合器受損外，另有高壓警示牌二十四只、5DF-11/12二組未依約履行，部分裝備短缺組件板（共四塊），已構成系爭契約第二十條第一項第九款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」，被告自得解除契約云云。惟查，依九十年十二月二十七日結算會勘記錄，未合格及減做部份為高壓警示牌二十四只、發射機LA-76210七部、耦合器TU-4015六部、5DF-11/12分配器二組，金額共計十七萬九千二百五十七元，已如前述，然而，系爭契約原告承攬之工程內容項目甚為繁多，契約金額更高達七百萬元左右，此觀諸系爭契約內容、標單明細及九十年十二月二十七日結算會勘記錄所附結算明細表即得明瞭，顯然上開不合格減作部分，僅係甚小之比例，之於系爭契約承攬工作內容整體，自非屬重大之影響，縱認此部份係可歸責於原告（關於是否可歸責於原告之問題詳參後述），依前揭民法第四百九十四條但書規定，被告亦不得主張解除系爭契約。況且，縱認被告得解除系爭契約，其就原告已完成工作部分仍有給付承攬報酬之義務，而本件原告所請求尚未給付之工程款、即承攬報酬部分，業已扣除依前述結算會勘記錄未合格及減做部份之金額，亦即原告請求者乃已完成之工作部分，亦不因系爭契約是否經事後解除而受影響。

（二）關於系爭發射機、耦合器受損測試不合格是否可歸責於原告之問題：

１、就發射機、耦合器部分，原告是否負有測試義務？

⑴自本件工程之標單觀之，「現用通裝拆遷工程」中包括「TCI天線拆遷及安裝」、「裝備拆遷及安裝」二大部分，系爭發射機、耦合器之拆遷及安裝係列於「裝備拆遷及安裝」項目下，而被告計價予原告之項目中，僅有分解、組合、架設，未有測試方面之記載，對照「TCI天線拆遷及安裝」計價項目中，除組裝及架設外，第二十項另有「訊號調整及測試」一項，有標單影本在卷可佐，堪認同屬「現用通裝拆遷工程」中的「TCI天線拆遷及安裝」及「裝備拆遷及安裝」卻異其約定，應屬有意區別。

⑵被告雖辯稱發射機及耦合器之拆遷及安裝標單備註欄上明確記載「詳如施工規範」，而施工規範明文規定原告負有測試義務，自應以施工規範為準云云，經核，自系爭契約之施工規範觀之，其第二條第三項、第二條第四項、固分別約定：「本工程採統包責任施做方式，乙方（即原告）須負責設計供料、拆遷、安裝、測試、訓練及工程保固等各項工作。」、「…乙方負責至少恢復搬遷前之性能及狀況，安裝後之性能不可低於搬遷前之狀況。」，另於第五條約定驗收與測試，有該施工規範影本一份附卷可參，然該施工規範係針對本件全部工程而設，其中「現用通裝拆遷工程」中包括「TCI天線拆遷及安裝」、「裝備拆遷及安裝」二大部分，就測試與否刻意異其約定，已如前述，則原告之測試義務亦應隨工程項目之不同而有別，相較於通泛性之施工規範，兩造間之權利義務關係自應以細部性之標單為準，僅於不足部分始援引施工規範予以補充。

⑶另負責成大研發基金會鑑定報告之鑑定主持人國立成功大學航太系教授林清一（借調任彰化師範大學工學院院長）並到庭證稱：「…組裝及測試是分開的，這算是不同領域的東西，裝好之後還必須有專業的人來測試，一般是指有當這種兵的才會摸到這種設備，測試算是通訊兵的領域內。」等語。而被告所舉證人、即系爭設備代理商之技術人員王安雄亦證稱：「…另外性能的測試需要專業的儀表程序及人員，這項測試的目的是要瞭解機器的性能到達什麼程度，所以若是功能性他們場所及工作人員應該要有基本的能力，但若是性能則需要專業人員。」、「這個案子我不清楚，但是我們公司所做的都要達到性能的測試，且會出具性能測試的報告，我們公司有承攬拆遷及維修的業務。」等語，堪認系爭設備之組裝和測試係屬二事，測試應屬較專業之領域，並非單純組裝之承攬廠商均具有專業之測試能力，是以組裝工程之承攬人不必然負有測試之給付義務亦堪認定。

⑷綜上所述，原告主張關於本件發射器、耦合器之拆遷及安裝工程，其不負測試調整之義務，應堪憑採。

２、系爭發射機、耦合器受損測試不合格是否可歸責於原告？

⑴就系爭發射機、耦合器受損之原因，經成大研發基金會鑑定結果認定：「…龍泉營區通訊機房裝備毀損之事故發生，應該是雷電所造成的損壞…」，有成大研發基金會鑑定報告影本乙份在卷可參，且實際負責勘驗現場、出具鑑定報告之林清一教授並到庭結證：「…因為會發生這種問題會有兩種思考方式，一種是雷擊，另一種是高壓電跨到線了…我現場有問到一個事發當天在場的二等兵，問他當天有沒有發生跳電的現象…，他說儀器設備跳了，但是燈都沒有問題，這個判斷就說跟電力系統沒有關係…我對該地區落雷的情形很清楚。」、「…雷擊有一特色就是產生的範圍很大，只要是有稜有角的就會產生火花，它不需要東西導電，以龍泉營區我從外面往裡面看了之後，可以判斷是從外面傳到地線再走到電力線…」、「…因為他很明顯就是天線打過來都雷擊，沒有裝好的就沒有問題，甚至裝好的也並非都有損害。」、「…從鑑定報告中第十五、十六圖很明顯的看出來是雷所打的，燒過去的痕跡…」等語在卷，已明確陳述鑑定所憑之現場跡證、研判之方法及所憑之理論依據，上開鑑定報告自具有相當之參考價值。

⑵被告雖質疑鑑定證人之資格及能力，並抗辯該鑑定報告不足採云云，然多為片面指述及假設性之推測，未能佐以客觀性之證據。至於被告抗辯實際損害之原因應為原告修改電路所致部分，雖提出數幀照片影本為證，惟究屬臆測性之推論，亦不足認定原告確有於拆遷安裝時修改系爭設備電路並致設備受損之事實，均不足據以否定上開鑑定報告之鑑定意見。是以，參酌前述鑑定報告及證人林清一之證詞，原告主張系爭發射機、耦合器之損害係因雷擊所致乙節，亦堪採信，準此，此部份設備測試不合格應屬不可歸責於原告之事由所致，被告亦不得據以主張解除系爭契約，被告抗辯系爭契約業經其解除乙節，亦不足採。

（三）被告得否拒絕給付已完成部分之工程款及返還保證金之問題：

１、按，系爭契約第五條第一項規定：「１估驗款：⑴契約自開工日起，每月十五日估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由乙方提出估驗明細單，經由甲方（即被告）工地主任核符簽認後，送請甲方於五日內付款。⑵估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，甲方驗收合格，乙方繳納保固金保證金後（為契約金額百分之五），於五日內一次無息結付尾款。：：」，另第十四條並約定：「保證金：㈠保證金之發還情形如下…２履約保證金為契約金額百分之十，並依工程進度分四期平均發還…４差額保證金之發還，同履約保證金。」，第十五條第七款則約定：「工程驗收合格後，乙方應依照甲方指定的使用單位辦理移交。其因非可歸責於乙方的事由，接管單位有異議或藉故拒絕、拖延時，甲方應負責處理，並在驗收合格後十五日內處理完畢，否則應由甲方自行接管。如甲方逾期不處理或不自行接管者，視同乙方已完成點交程序，對本工程的保管不再負責，甲方不得以尚未點交作為拒絕結付尾款的理由。」，有系爭契約影本在卷可稽。

２、本件原告所承攬之工作，除前述結算會勘未合格及減作予以扣減十七萬九千二百五十七元部分外，業已完成並合格，依前揭第五條第一項第一款規定，被告自有於原告繳納保固保證金後，給付已完成部分工程尾款之義務。而本件被告主張解除契約，拒絕原告繳納保固保證金給付尾款，自構成以不正當行為阻止給付尾款條件之成就，依民法第一百零一條第一項規定，應視為給付尾款條件已成就，準此，原告請求被告給付扣除保固保證金後之工程尾款，即屬有據。系爭契約工程為七百零七萬七千七百五十七元，扣除結算會勘扣減之金額十七萬九千二百五十七元後，已完成之契約金額為六百八十九萬八千五百元，扣除被告已支付之估驗款二百七十三萬七千元，尚未給付之工程款計四百十六萬一千五百元，已如前述。又原告曾依約繳納履約保證金及差額保證金共計一百零八萬零七百三十一元，被告已發還二十七萬零一百八十二元，尚餘八十一萬零五百四十九元，亦如前述。因系爭工程扣除會勘扣減部分，業已完成，並經被告驗收在案，依前揭系爭契約第十四條約定，亦應將剩餘之保證金返還原告。

３、被告雖另辯稱就系爭發射機及耦合器所受損害，其得向原告求償，其他未完成部分，亦得向原告請求，另得計罰違約金，原告應依解除契約後程序辦理，保證金亦不須返還云云。惟系爭發射機、耦合器受損係屬不可歸責於原告之事由所致，被告抗辯解除契約乙節，亦非有據，均如前述，是以，被告主張得向原告求償云云，即不足採，況且，被告抗辯修復費用八百萬六零三十三元乙節，為原告所否認，被告亦未舉證以明，亦不足憑採。至於計罰違約金部分，被告亦未具體主張並舉證原告遲延情事及應如何計罰之內容，自不得空泛主張應計罰違約金而延滯處理，拒絕給付上開工程尾款及保證金，故被告此部分抗辯，亦無足取。

４、綜上所述，被告尚未給付原告之工程尾款及應返還之保證金共計為四百九十七萬二千零四十九元，扣除前述原告應繳納之保固保證金三十四萬四千九百二十五元（按已完成契約金額百分之五計算），被告應給付原告之工程尾款及保證金，共計應為四百六十二萬七千一百二十四元。

五、從而，原告本於系爭承攬契約之法律關係，請求被告給付工程尾款及返還保證金共計四百六十二萬七千一百二十四元，及自起訴狀繕本送達翌日、即九十二年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

六、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。

八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。

臺灣士林地方法院民事第二庭

法院書記官 韓金發