臺灣士林地方法院92年度重訴字第285號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 92年度重訴字第285號

原告

歐瑞比塑膠公司(Al- Rahbi Plastics L.L.C)

原告

112

法定代理人

戊○○○

法定代理人

112

訴訟代理人

楊正華律師

被告

其陽機械股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

李鳳翶律師

訴訟代理人

簡汶蕙律師

複代理人

己○○

　　　　　　乙○○

上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於民國97年5 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，或請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，又被告對於訴之變更或追加無異議，而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 、3 款及第2 項定有明文。查本件原告起訴時，原訴之聲明為：「㈠被告應給付原告美金190,193 元，及其中美金162,000 元，自民國84年9 月2 日起，另美金24,000元，自86年6 月27日起，餘美金4,193 元，自85年12月19日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告新台幣3,508,653 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，嗣經陸續變更及追加為：「㈠先位聲明：1.被告應給付原告美金188,963 元，及其中美金162,000 元，自84年6 月20日起，另美金24,000元，自86年7 月12日起，餘美金2,963 元，自85年12月19日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。2.被告應給付原告美金1,800 元及阿曼幣35,952.99 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

3.願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：1.被告應於原告返還如附表所示LPE-120 吹膜機、RW-3200 複捲機、500MM 模頭、零配件予被告之同時，給付原告美金188,963 元及阿曼幣9,683.35元，及其中美金162,000 元，自84年6 月20日起，另美金24,000元，自86年7 月12日起，餘美金2,963 元，自85年12月19日起，另阿曼幣9,683.35元，自原告返還附表所示標的物之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。2.被告應給付原告美金1,800 元及阿曼幣35,952.99 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.願供擔保，請准宣告假執行」（本院卷第276 、309 頁），經核金額變更部分應屬擴張應受判決事項之聲明，至備位之訴部分則與原訴之主要爭點均相同，相關訴訟及證據資料亦可繼續援用，應認請求之基礎事實為同一，且被告對於前開訴之變更及追加亦無異議，而為本案言詞辯論，應已視為同意，揆諸前揭法條規定，原告上開訴之變更及追加，自可准許，合先敘明。

二、原告起訴主張：㈠原告於83年間向被告購買低密度乙烯吹膜壓出機（LDPE BLOWN FILM MACHINE MODLE LPE-120 ，下稱系爭吹膜機），價金為美金159,000 元，並約定需能產製1.5 米至4 米寬、厚度最大0.25MM之薄膜，原告為配合上開吹膜機使用，並向被告購買500MM 之模頭及其他零配件，金額分別為美金3,000 元、2,963 元。又系爭吹膜機於84年7月間運抵原告公司，被告公司並派員於84年7 、8 月間至原告公司進行安裝測試，惟至多僅能吹出3.5 米寬之薄膜，即因碰到風環而破掉，經向被告工程師反應，被告工程師告以先就捲取機進行測試，再做改善，然測試結果，捲取機亦發生問題，遂協議由被告重作捲取機之框架及滾輪後，再送達予原告，原告並依被告之建議，購置頂上吊桿以配合系爭機器之操作。奈原告於85年4 月間將捲取機新框架、滾輪及頂上吊桿安裝完畢，重新啟動系爭吹膜機後，竟仍僅能吹膜至3.7 米寬，即因碰到風環而破掉，不能繼續往上吹，原告遂於85年4 月23日向被告通知反應，並陸續請求被告修補，被告卻告以系爭吹膜機之所以未能吹出4 米寬薄膜，其問題或出在模縫、或出在風環、或出在模具、或係押出機能力不足，且坦承該瑕疵乃肇因於被告之前缺乏製造此種吹膜機經驗所導致，惟始終無法補正該瑕疵，原告遂於91年7 月31日以台北44支局第1189號存證信函通知被告限期修補系爭吹膜機之瑕疵，並告以逾期未獲補正，該吹膜機及附屬之500MM 模頭、RW-3200 複捲機、相關零配件等買賣契約即告解除，而被告收受該存證信函後，迄未補正瑕疵，是原告依不完全給付類推適用給付遲延之規定，解除上開買賣契約，顯屬有據，被告自應依民法第259 條之規定，返還原告系爭吹膜機及500MM 模頭、RW-3200 複捲機、相關零配件之價金，共計美金188,963 元（159000＋3000＋24000 ＋2963＝188963）。此外，原告為配合系爭吹膜機操作需要，曾購置頂上吊桿及搭設遮篷，分別支出阿曼幣9,593.15元、1 萬元，並曾補貼被告重作捲取機框架及滾輪之運費美金1,800 元，上開支出均因系爭吹膜機買賣契約之解除而淪為虛擲，自屬原告所受損害，另原告因系爭吹膜機無法產製4 米寬膜，並受有預期生意利得喪失之損害阿曼幣16,359.84 元，故原告亦得依民法第260 條之規定，請求被告賠償原告所受損害，金額共計美金1,800 元及阿曼幣35,952.99 元（9593.15 ＋10000 ＋16359.84＝35952.99）。㈡因被告於訴訟中提出同時履行抗辯，如該項抗辯獲鈞院採認，則原告為履行返還附表所示之系爭吹膜機及500MM 模頭、RW-3200 複捲機、零配件等，尚須支出拆卸裝運費阿曼幣9,439 元及保險費阿曼幣244.35元，合計9,683.35元，該解約後為回復原狀而需支出之費用，原告亦得請求被告賠償，爰以備位之訴增加請求給付上開金額等語。並聲明：㈠先位聲明：1.被告應給付原告美金188,963 元，及其中美金162,000 元，自84年6 月20日起，另美金24,000元，自86年7 月12日起，餘美金2,963 元，自85年12月19日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。2.被告應給付原告美金1,800 元及阿曼幣35,952.99 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

3.願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：1.被告應於原告返還如附表所示LPE-120 吹膜機、RW-3200 複捲機、500MM模頭、零配件予被告之同時，給付原告美金188,963 元及阿曼幣9,683.35元，及其中美金162,000 元，自84年6 月20日起，另美金24,000元，自86年7 月12日起，餘美金2,963元，自85年12月19日起，另阿曼幣9,683.35元，自原告返還附表所示標的物之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。2.被告應給付原告美金1,800 元及阿曼幣35,952.99元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：㈠系爭吹膜機於交機前，曾先由被告公司人員進行測試，確實能產製4 米寬之薄膜，且被告人員於84年8 月間至原告公司安裝測試時，依原告提供之原料實際試機，亦一切正常，可吹出3.5 米膜寬產品，嗣經原告人員表示對試機結果滿意，不用再繼續測試後，被告人員始停止測試，並無發現任何瑕疵。至原告事後雖稱無法吹出4 米寬薄膜，然並未舉證以實其說，且系爭吹膜機使用之原料雖限於LDPE，但因吹膜之厚度及寬度有別，仍須識別原料中之融熔指數，且須配合溫度等技術問題，故即使試機結果僅吹出3.5 米膜寬，亦無法證明系爭吹膜機有無法生產4 米寬薄膜之瑕疵。

㈡兩造於簽訂買賣契約前，被告已充分告知系爭吹膜機生產之膜寬為1.5 米至4 米，並非限定於生產4 米寬之薄膜，故原告主張系爭買賣契約係以必須產出4 米寬薄膜為契約要素，顯不足採。㈢原告於系爭吹膜機安裝測試時，即應依通常程序從速檢查，如發現瑕疵並應立即通知被告，然原告於安裝測試時，業已就系爭吹膜機當場驗收無誤，從未表示異議或拒絕受領，直至85年4 月23日始以傳真函首次以齒輪壞掉致無法生產4 米寬膜為由，要求被告免費更換新齒輪，顯未盡從速檢查及通知之義務，應視為已承認其所受領之物，自不能再依不完全給付之債務不履行規定主張解除契約及請求損害賠償。㈣原告主張系爭吹膜機有瑕疵，然被告要求原告配合運回臺灣檢修，卻遭原告拒絕，原告工廠又缺乏檢修設備，故被告亦無法至原告工廠修補，原告既拒絕將吹膜機運回，其應無解除權可言。又本件被告縱有債務不履行之情事，因原告本於買賣契約之物之瑕疵擔保請求權及契約解除權均已罹於時效或除斥期間，基於誠信原則，原告亦不得再依不完全給付類推給付遲延之相關規定而主張解除契約或請求損害賠償，其於84年8 月間驗收系爭吹膜機後，遲至92年間始起訴主張解除契約及請求損害賠償，顯有權利濫用之情事。另原告所購買之500MM 模頭，並非僅限定使用於系爭吹膜機，故並不具從契約之性質，原告主張系爭吹膜機之買賣契約一旦解除，該500MM 模頭之買賣契約亦隨之一併解除，實無理由；而RW-3200 複捲機係原告基於個人需求而購置，並非系爭吹膜機之必要配備，與該吹膜機有無瑕疵無關，原告主張該部分之買賣契約亦一併解除，顯於法無據；至其他零配件，並非專供系爭吹膜機使用，原告主張與系爭吹膜機之買賣契約有從屬關係而一併解除，亦無理由。㈤原告自行裝設之頂上吊桿及遮篷，均非系爭吹膜機之必要裝備，與系爭吹膜機有無瑕疵無涉，應不得請求被告賠償，且其主張之金額是否真實，亦堪質疑。另原告就其主張之預期生意利得損害，亦未舉證以實其說，自不應採信。又原告於系爭吹膜機交付多年後，始主張被告債務不履行，倘原告確因此而受有損害，其對於該損害結果之發生亦與有過失，應予減輕或免除被告之賠償金額。再退步言，原告驗收系爭吹膜機後，業用以量產各種不同尺寸之薄膜而為營利，則依損益相抵之規定，原告利用該吹膜機所獲之利益，自應由其所得請求之損害額中扣除。㈥如原告主張解除契約為有理由，雙方互負回復原狀之義務與被告所應負之損害賠償義務間，履行上有牽連性，被告自得行使同時履行抗辯權，於原告未返還系爭吹膜機前，拒絕自己之給付。㈦原告主張解除契約倘有理由，依法本負有回復原狀即返還買賣標的物之義務，因此產生之相關費用當由原告自行負擔，殊無向被告請求賠償之理，故原告依民法第227 條第2 項之規定，請求被告賠償，顯無理由。㈧原告並未舉證兩造間有約定損害賠償以美金或阿曼幣給付，故其訴之聲明請求給付美金及阿曼幣，於法顯有未合等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實（參本院卷三第273、299、300頁）：

㈠原告向被告購買LPE-120 型吹模機，價金為美金159,000 元，其滾輪寬度為4,200MM ，機器外觀尺寸為長550CM 、寬420CM 、高1,100CM ，兩造並約定其以LDPE為原料，產製之薄膜寬度應可從1 米5 至4 米寬。另購買500MM 模頭，價金為美金3,000 元。

㈡原告於85年向被告購買零配件，價金為美金2,963.2 元。

㈢原告於86年間向被告購買RW-3200 型複捲機，價金為美金24,000元。

㈣系爭吹膜機係兩造訂立買賣契約後，才由被告產製運交原告。

㈤系爭吹模機於84年7 月運抵原告公司。被告公司於84年7 月底至8 月初派員到原告公司安裝測試，測試時係由原告提供吹膜原料，交由被告工程師試行吹膜，試行吹膜期間曾吹出3.5M寬之薄膜。

㈥原告於85年1 月7 日支付修改後之捲取機框架及滾輪運費美金1,800 元。

㈦原告91年7 月31日限期催告被告修補瑕疵，被告已收受送達。

五、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為（參本院卷三第274、300頁）：

㈠被告交付原告之吹膜機，是否能產製4M寬薄膜？是否能產製厚度0.25MM之薄膜？

㈡系爭LPE-120 吹膜機，以LDPE為原料，能吹出4M寬、最大厚度0.25MM之薄膜，是否為兩造買賣系爭吹膜機之契約要素？

㈢系爭LPE-120 吹膜機，如有未能吹出4M寬薄膜瑕疵，如有未能吹出最大厚度0.25MM薄膜之瑕疵，原告是否未從速檢查、通知，而視為承認受領系爭吹膜機？

㈣若被告未能依債務本旨，提出能產製4M膜寬、最大厚度0.25MM之機器，原告是否可依88年修正之民法第227 條不完全給付之規定，或據以為法理或類推適用給付遲延之規定，解除買賣契約並請求損害賠償？

㈤原告解除契約是否合法？有無權利濫用？

㈥原告請求之各項損害賠償是否有理由？

㈦被告就原告請求返還價金部分，主張同時履行抗辯，有無理由？如有理由，原告因返還系爭LPE-120 吹模機、500 MM模頭、零配件、RW-3200 複捲機所支出之費用阿曼幣9,683.35元，得否請求被告賠償？

㈧原告是否因使用系爭機器而受有利益？有無損益相抵原則之適用？有無過失相抵原則之適用？

㈨原告於本件請求之金額，應以新台幣或外國貨幣請求？

六、茲先就前述爭點㈢即「原告是否怠於從速檢查、通知，而視為承認其所受領之系爭吹膜機？」，析述本院得心證之理由如下：

㈠原告主張被告所交付之系爭吹膜機有無法產製4M寬薄膜、最大厚度0.25MM薄膜之瑕疵，顯未依債之本旨給付，故依民法第227 條不完全給付之規定，或據以為法理，而類推適用給付遲延之規定，主張解除系爭買賣契約並請求損害賠償。惟按，「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」，民法第356 條定有明文，依該條規定意旨，倘買受人怠於履行從速檢查通知之義務，即應視為其承認所受領之物為無瑕疵之物，而所謂「視為承認」，即視為買受人以意思表示承認其所受領之物具有原約定之品質，故此「視為承認」之結果，不但使買受人喪失物之瑕疵擔保請求權，亦不得再主張出賣人所交付之物不符債之本旨而為不完全給付。再者，如從體系解釋，民法債編各論中買賣契約出賣人物之瑕疵擔保責任，雖其構成要件（如不以有可歸責出賣人為必要）、權利行使要件及法律效果（如短期除斥期間），與債務不履行之不完全給付之要件效力（如以可歸責事由為要件以及15年請求權時效期間）有別，但出賣人給付之標的物有瑕疵，本質上即屬不完全給付一種，買賣編中既已有特別規定，明定出賣人之檢查及通知義務，否則視為承認其受領之物，即擬制以意思表示承認其受領之物符合約定品質，自含有排除買受人另依不完全給付規定請求權利之意，即應認買賣編中瑕疵擔保責任規定優先適用於債編通則關於債務不履行之規定。況如不特定物買賣或種類之債，因標的物已交付買受人，買受人不即檢查及通知瑕疵，將使出賣人舉證證明物之無瑕疵或證明不可歸責於自己發生困難，並長期陷於承擔不完全給付之債務不履行責任，同時使物之瑕疵擔保關於出賣人得以免責規定形同具文。基上說明，如買受人未依民法第356 條規定從速檢查標的物及通知物之瑕疵，即應視為其業已承認所受領之物為無瑕疵，則其除喪失物之瑕疵擔保請求權外，亦不得再依不完全給付之規定主張權利，原告主張其係以被告不完全給付而解除契約及請求損害賠償，並非對被告主張物之瑕疵擔保責任，故無民法第356條規定之適用云云，尚不足採。從而，本件姑不論被告所交付之系爭吹膜機是否有原告所主張之瑕疵存在，倘原告未依民法第356 條之規定從速檢查，並即將瑕疵通知被告，即應視為其業已承認所受領之物為無瑕疵，而不得再依不完全給付之規定主張解除契約或請求損害賠償，故本件謹先就原告是否已盡從速檢查通知義務此一爭點而為論述，併先敘明。

㈡查原告所購買之系爭吹膜機係於84年7 月間運抵原告公司，被告並曾派員於84年8 月間至原告公司進行安裝測試，此為兩造所不爭執，原告雖主張進行前述安裝測試時，至多僅能吹出3.5 米寬之薄膜，即因碰到風環而破掉，並無法吹出4米寬之薄膜，經向被告工程師反應，被告工程師告以先就捲取機進行測試，再做改善，然測試結果，捲取機亦發生問題，遂協議由被告重作捲取機之框架及滾輪後，再送達予原告云云，然被告否認測試時有無法吹出4 米寬薄膜之情形，並辯稱被告公司人員測試至3.5 米寬時，原告即表示滿意不用繼續測試等語，經查：

1.有關系爭吹膜機安裝測試之經過情形，業據證人即被告公司工程人員庚○○到庭證稱：「我們試了3 、4 天，該機器可吹1 米5 到4 米2 ，我們就試不同的大小，原告沒有要求試特定的規格，由我們吹給他們看，我們先吹小袋子，試到最大是3 米5 ，他們說這樣可以了，原告老闆及經理都有在場。」、「（試車時，原告有無要求你吹出4 米寬度的膜？）沒有。」、「（當時在試車時，原告或你有無發現機器有無缺失？）沒有，我們試車，試到老闆及經理說可以了，我們隔天就離開了。」等語（本院卷二第76 頁） ，及證人即被告公司工程人員甲○○證稱：「（你在84年8 月6 日是否有到阿曼裝系爭機器？）有，約10幾天，主要是我與庚○○裝，裝好了，有通電預熱，料是原告倒的，後來有試車拉膜，約試了2 、3 天。」、「（當時客戶有無指定大小來試膜？）有，是從小的寬度開始試，原告的經理都有在旁邊，就是一直加寬，實際上寬度我不知道。各個尺寸都有做，有好幾捲。」、「（最大做到多大？）我們有請翻譯問，他們就是叫我吹，他說可以了我就停，我們沒有尺，他們也沒有量，所以不知有多大。是他們老闆說好了，我們才停的。我們問過幾天還要不要再試，他們說不用了。」、「（有無反應機器有無瑕疵？）沒有，試完後就帶我們去吃飯並逛港口。」、「（原告公司有無要求你們要吹出4 米寬的膜？）沒有。」、「（是吹到3.5 米膜寬客戶說可以了就停，還是技術上無法再吹更大？）是可以吹得更大。」、「（當天有無吹膜失敗的情形？）沒有。」、「（原告就試車結果滿意嗎？）滿意。」等語（本院卷二第87、88頁），另證人即被告公司前業務助理丁○○亦證稱：「（你去阿曼交機時，是否有吹到4 米的膜？）那次沒有吹到4 米，客戶沒有要求，我們只吹到3 米5 就停了。」、「（在阿曼時是否有吹不出膜或吹膜失敗之情形？）沒有，都很正常。」、「（原證17第3 段提到，第一次試車證人在場，只能吹到3 米5 ，是否當天有要試吹4 米，但無法達到4 米？）我們一直試吹，吹到3 米5 ，但是原告說不用試了我們才停止。」、「（當時要吹到3 米5 ，是原告說停止，是因為原告有任何抱怨或是滿意？）我想應該是滿意，因為晚上也請我們吃飯，現場也有很多技術人員，老闆、經理都在場，沒有任何抱怨。」（本院卷三第18、19頁），經核其等之證詞均大致相符，是被告辯稱測試當時並非無法吹出4 米寬薄膜，而係測至3.5 米寬時，原告即表示不用繼續測試等語，尚非無據。

2.至證人即原告公司總工程師MULAZAM HUSSAIN 雖到庭證稱：「（當時的測試情形是如何？）熱機就要6 、7 小時，第一次測試就發現直流電的控制板有問題，機器都無法運轉，後來被告工程師打電話回台灣，在第一次試機後的15天才寄到，裝好才試機。裝好了測試，從最小的尺寸開始試，試到最大的尺寸是3.5 米，尺寸是被告工程量的，我們也有量。」、「（有無再試更大的尺寸？）有試，但吹到3.5 米以上就吹不出來，被告工程師發現不能再往上吹，就停了。」、「（你是否有看到失敗的情形？）有。」、「（你是否有問被告公司工程師是什麼原因，要怎麼解決？）我有問工程師，他們說要先看捲取機有什麼問題，再做改善。」、「（同一天，是否還有再測試？）第1 天停掉機器後，就沒有再試。第2 天也沒有再試。後來也沒有再試，直到再收到被告的建議，因為每次試都要用掉1 噸原料。」等語（本院卷二第101-103 頁），然倘如證人MULAZAM HUSSAIN 所言，系爭吹膜機於首次安裝測試時，即發現無法吹出3.5 米以上膜寬之瑕疵，而產製4 米寬之薄膜，依原告之主張復為其購買系爭吹模機之重要目的，衡諸常情，當發現該項瑕疵後，應會立即要求被告就此提出改善方法，然原告不僅未能提出通知被告要求修補該瑕疵之證據，甚且另向被告訂作捲取機之框架及滾輪，並同意支付該部分之運費美金1,800 元，顯與常情有違，而難令人採信。另依證人MULAZAM HUSSAIN 之證詞，雖又稱其有向被告工程師反應無法吹出3.5 米以上之問題，但工程師說要先看捲取機有什麼問題，再做改善，後發現捲取機設計錯誤，無法以人工方式將捲軸拿出，致空捲軸無法進入，故需重作捲取機之框架及滾輪云云（本院卷二第103-105 頁），然原告及證人既均稱測試時係因薄膜「碰到風環破掉」，而無法繼續往上吹（本院卷二第105 頁），則欲改善此一問題，自與「捲取機」無涉，故其稱經向被告工程師反應之結果，工程師告以需先改善捲取機之問題等語，已於理不合；且證人MULAZAM HUSSAIN 雖稱捲取機有無法以人工將捲軸取出，致無法放入空捲軸之設計錯誤問題，然觀諸被告所提出之測試照片（本院卷二第37頁上方），該機器前方地面即置有2 支捲覆薄膜之捲軸，後方機器亦仍有捲軸得運轉作業，並無證人MULAZAM HUSSAIN 所稱無法以人工將捲軸取出，致無法放入空捲軸之情形，且證人庚○○、甲○○亦一致證稱之所以重作捲取機之框架及滾輪，係因原告認為依原設計從引取機下來沿著捲取機外緣收捲，因外緣有人走動，會影響作業，故改為放低從內側下方經過（見本院卷二第77、87頁），此與被告提出之傳真函件及修改圖互核相符（本院卷二第60、61頁），更堪認系爭吹膜機之捲取機部分，並無證人MULAZAM HUSSAIN 所指之前述設計瑕疵，僅係為作業方便之考量，決定更改收捲方向而已，則該部分之修改，顯與能否吹出4 米寬薄膜及能否繼續測試無關，自不可能因該修改捲取方向之問題，而導致無法繼續進行測試；況依被告提出之照片所示，被告公司人員至少曾於84年8 月4 日、8 月7 日、8 月8 日就系爭吹膜機進行測試（本院卷二第211-217 頁），此亦與證人MULAZAM HUSSAIN 所稱僅測試1天等語不符，益徵證人MULAZAM HUSSAIN 之證詞顯有偏頗迴護原告之虞，故其前開證述，即難予採信。

3.此外，原告雖曾於85年4 月23日以傳真函對被告表示：「…You also know that in your presence we tried to blowmaximum width of 4 meters but could not get morethan 3.5 meters.We again got the same problem, whenwe tried to blow for maximum 4 meters width,afterthe blown of 3.7 meters there was breakdown in themachine,so we could not improve more.Please consultyour Engineers and let us know the solution of thisproblems. …」（你也知道在你們面前我們曾試著想吹達4米寬，但無法吹到3.5 米以上，我們現在再度遇到相同問題，當我們試著吹達4 米寬時，在吹到3.7 米寬後，膜在機器裡破掉了，所以我們無法再增進，請諮詢你們的工程師，並讓我們知道解決之道）等語（本院卷一第101 頁），然此究為原告單方面之陳述，且觀諸被告隨即於85年4 月24日之回函，就此問題即表示：「…WHEN IT COMES TO THE PROBLEMOF THIS LPE-120,WE DO NOT QUITE UNDERSTAND WHY YOUARE UNABLE TO REACH TO 4M WIDE,PLEASE KINDLY ADVISEMORE DETAILS OF OPERATION FOR REFERENCE,…」（關於LPE-120 的問題，我們無法理解為何你們無法吹達4 米寬，請告知更多操作之細節以供參考）（本院卷第62頁），顯見被告對於原告所稱無法吹達4 米之情形，乃抱持質疑態度，並無承認測試時即有無法吹達4 米之情形，是僅憑前述原告於85年4 月23日所發之傳真函，亦無法證明系爭吹膜機於84年8 月間測試安裝時，即有曾嘗試吹出4 米寬膜，卻無法達成之情事甚明。

4.綜上所述，系爭吹膜機於84年8 月間進行安裝測試時，係因原告表示不用再繼續測試，故僅測試至3.5 米寬即告停止，並非在測試過程中，遭遇何問題以致無法吹出3.5 米寬以上之薄膜，應堪認定。是原告主張於84年8 月間安裝測試時，即發現系爭吹膜機有無法產製4 米寬薄膜之瑕疵，並已通知被告等情，尚不足採信。

㈢又系爭吹膜機於84年8 月間安裝測試完畢後，原告雖另向被告訂作捲取機之框架及滾輪，並向第三人購置頂上吊桿，惟前者乃因原告為作業方便，欲改變捲取之方向所另行訂製，並非原有之捲取機無法使用，前已詳述，故應不影響原告於安裝後自行進行測試；至頂上吊桿則係因捲滿薄膜之捲軸過重，故原告決定以設置頂上吊桿之方式搬運捲軸，亦為兩造所不爭執，故該頂上吊桿之加裝設置，亦應與系爭吹膜機本身之生產或測試無直接關連。換言之，原告於系爭吹膜機安裝完成後，依系爭吹膜機之狀況，並無不能自行測試能否吹出4 米寬薄膜之情事，卻怠於依通常程序檢查測試，直至85年4 月23日始告知被告系爭吹膜機有無法產製4 米寬膜之瑕疵，其間已相隔8 個月以上，顯已違反民法第356 條從速檢查通知之義務，且原告所指之瑕疵，亦非依通常檢查不能發現之瑕疵，或不能即知之瑕疵，是依前揭法條規定及說明，應視為原告業已承認系爭吹膜機具有約定之品質而無瑕疵，而不得再依不完全給付之相關規定主張權利。

㈣綜前所陳，本件原告因違反從速檢查通知之義務，應不得依不完全給付之規定主張權利，故其據此主張解除契約，並請求被告回復原狀返還價金，及賠償其所受損害，自均屬無據，不應准許。

㈤本院基於前述理由，既已認定原告並無請求被告返還價金及賠償損害之權利，則本件其餘爭點，自無再予論述之必要，附此敘明。

七、從而，本件原告所提先位之訴及備位之訴，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法、訴訟資料及調查證據之聲請，經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，故不另論述或調查，併此敘明。

九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。

民事第一庭法 官 馬傲霜