臺灣士林地方法院93年度建字第31號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　　93年度建字第31號

原告

元竣室內裝潢工程有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

蘇家宏律師

複代理人

劉志忠律師

被告

國灃能源開發有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

劉立恩律師

複代理人

黃賜珍律師

被告

台啟企業有限公司

法定代理人

戊○○

被告

乙○○

　　　（原名吳仲達）

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國94年6 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：本件被告台啟企業有限公司、乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、本件原告起訴主張：緣訴外人光大營造股份有限公司（以下簡稱光大公司）承攬國防部軍備局工程營產中心（以下簡稱業主）發包之「國立陸軍高級中學92年度校園後續整建工程」，訴外人光大公司轉包予被告台啟企業有限公司（以下簡稱台啟公司），被告台啟公司以被告國灃能源開發有限公司（以下簡稱國灃公司）之名義再轉包予原告承作。被告國灃公司與原告於民國92年7 月10日簽立「承攬工程材料發包合約書」（以下簡稱系爭承攬契約），約定工程總價新台幣（以下同）235 萬元，原告已依約於92年9 月26日完工，並由上包業主即訴外人光大公司於92年12月16日驗收通過，詎原告將發票、請款單等文件交予被告國灃公司請求工程尾款869,500 元時，被告吳仲達、林沛旋（已另行裁定駁回原告之訴）身為被告國灃公司及台啟公司承辦人員，竟以該工地業主尚未驗收及付清款項等藉口拒付工程款，原告乃先後於93年5 月28日寄發存證信函、同年6 月23日委請律師發函請求給付尾款，被告仍置之不理。被告吳仲達忽而以被告國灃公司員工自居、忽而以被告台啟公司員工自居，足見上開2公司實屬同一公司，而有共同詐欺之行為，爰對被告國灃公司依承攬關係、對被告3 人另依侵權行為之法律關係，訴請被告連帶給付前揭金額及自驗收日起算之法定遲延利息等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告869,500 元，及自92年12月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告國灃公司則以：

㈠被告國灃公司於92年7 月10日間與原告簽立系爭承攬契約，由原告承包國立陸軍高級中學92年度校園後續整建工程，約定付款辦法為：「……⒉本件工程每期計價依當期完成數量，並檢附出廠證明、各項檢試驗報告等文件後，已實作數量計價工程款90% 。保留10% 尾款，保留款待工程驗收通過，保固書（保固貳年）交付後，一次付清。⒊每期計價時，應附全額發票，並配合公司請款期，每月25日工地計價，領款為隔月10至15日的下午（如遇國定假日則順延），開立4 個月票期。」本件工程進行中，被告國灃公司進行監工及初驗，發現原告工程有瑕疵，分別於92年9 月29日、同年10月21日、同年12月2 日發函原告限期改善，惟原告置之不理，並未完工。本件原告既未完工驗收，不符合系爭承攬契約請領報酬之要件，至於訴外人光大公司與業主間完工及驗收日期，與兩造間系爭工程何時申報完工及驗收完成無涉。

㈡又系爭承攬契約第12條約定：「工程驗收：工程全部完竣經工地主任初驗，並經甲方（即被告）派員複驗合格，方作正式驗收。甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（即原告）應在甲方指定期限內修改完成，逾期甲方得動用乙方未領之工款自行修繕。如有不足，得向乙方追討之。」第11條約定：「逾期損失：乙方倘不依照合約規定限期完工，甲方有權按合約逾期罰款之規定，在乙方未領工款內扣罰。如有不足，得向乙方追索之。」本件原告逾期未完工，已構成違約，以原告92年8 月11日進場施作、工程期限42個工作天計算，原告至遲應於92年9 月22日完工，然原告迄未能舉證證明何時完工及驗收，倘以訴外人光大公司與業主間驗收日期92 年12 月16日計算，已遲延85日，被告國灃公司自得依系爭承攬契約約定，按日以總工程款千分之5 計算逾期罰款，主張扣款998,750 元（計算式：85日x2,350,000元x5/1000= 998,750）， 扣款後被告國灃公司尚得向原告主張129,250 元。又原告經催告仍未修補瑕疵，最後由被告台啟公司負責修補，以致被告國灃公司遭被告台啟公司扣款。

㈢被告國灃公司為法人，事實人無從擔任侵權行為之行為人，且原告未能舉證證明被告國灃公司有何故意過失不法侵害之行為暨被告何等權利受到侵害，實屬以濫訴企圖模糊焦點。

㈣並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供相當之金額或銀行可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行。

三、被告台啟公司未於言詞辯論期日到庭，惟據其以前提出之書狀陳述略以：原告自承與其有直接承攬契約關係者為被告國灃公司而非被告台啟公司，被告台啟公司否認以被告國灃公司名義轉包予原告，且原告未能舉證證明被告有共同詐欺之侵權行為，其欲以訴訟騷擾被告台啟公司之方式，達到解決其與被告國灃公司間紛爭之目的，顯無理由。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、被告乙○○未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其於本院94年3 月23日言詞辯論期日到庭陳述略以：伊為被告國灃公司之員工而非被告台啟公司之員工，僅係代表被告台啟公司出面處理，針對原告工程之瑕疵，曾製作3 份備忘錄交予原告，並以電話通知，惟原告並未處理，最後由被告台啟公司修補等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。

五、兩造不爭執之事實：

㈠訴外人光大公司承攬國防部軍備局工程營產中心發包之「國立陸軍高級中學92年度校園後續整建工程」，將木作裝修工程轉包予被告台啟公司，被告台啟公司再轉包予被告國灃公司。

㈡被告國灃公司於92年7 月10日與原告簽立承攬工程材料發包合約書，將上開「國立陸軍高級中學92年度校園後續整建工程」木作裝修工程轉包予原告，約定工程總價235 萬元（含稅），每期計價依當期完成數量檢附文件後，已實作數量計價工程款90% ，保留10% 尾款，待工程驗收通過、保固書交付後一次付清。

㈢被告國灃公司尚未給付工程尾款869,500元予原告。

六、基上兩造不爭執之事實，則本件兩造爭執要旨厥為：㈠系爭工程是否已完工並完成驗收？㈡系爭工程是否遲延完工？被告國灃公司可否主張遲延扣款？㈢系爭工程是否有瑕疵？瑕疵由何人修復？被告國灃公司得否主張扣款？金額若干？㈣被告吳仲達、台啟公司、國灃公司是否有共同侵權行為？茲分述如下：

㈠系爭工程是否已完工並完成驗收？本件原告主張系爭工程於92年9 月26日完工、92年12月16日驗收通過等語，惟為被告國灃公司所否認。按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」民法第490 條、第505 條分別定有明文。又系爭承攬契約付款辦法第2 項約定：「本件工程每期計價依當期完成數量，並檢附出廠證明、各項檢試驗報告等文件後，已實作數量計價工程款90% 。保留10% 尾款，保留款待工程驗收通過，保固書（保固貳年）交付後，一次付清。」此有兩造不爭執之承攬契約影本在卷可稽（卷1 第12頁）。經查：⑴原告主張系爭工程已完工驗收之事實，業據其提出訴外人光大公司工地主任甲○○出具之文書載明：「進場日期92年8 月11 日 ，完工日期92年9 月26日，因工程已全部完工，使用單位也進駐使用，因特立（誤繕為例）此書請現場工地主任確認施工項目已全部施作完畢。ps. 本案已於92年12月5 日初驗，92年12月16日驗收完成，並於93年1 月15日結領工程款」等語（卷1 第20頁），復據證人甲○○於本院94年3 月23日言詞辯論期日到庭證稱：「92年11月已驗收完成，驗收之前有瑕疵皆已修補，程序上是初驗、複驗、正式驗收3 階段，如有瑕疵還有一次複驗。整個程序皆已完成」、「台啟向我們請款，我們公司先驗收台啟工程，驗收通過後，先支付90% 工程款，等業主驗收通過後，再支付尾款給台啟公司」、「（問：本件驗收款是否已全部支付台啟公司？）是的」、「（問：本件工程有無扣台啟公司的款項？）是有扣清潔費用，但工程瑕疵費用沒有扣」等語綦詳（卷2 第39頁），核與訴外人光大公司於94年2 月22日94光字第021 號函送之國防部聯合後勤司令部營產工程署92年12月16日驗收複驗紀錄載明：「全案完工」、「同意驗收」等語大致相符（卷2 第26頁），且訴外人光大公司轉包予被告台啟公司之工程總價為294 萬元，確已於93年1 月16日以前交付被告台啟公司共計2,911,624 元之工程款支票之事實，有請款計價表（卷1 第21頁）、承攬合約書、廠商領款明細及印鑑表、支票（卷2 第27頁至第32頁）等影本在卷足佐，倘原告施作之系爭工程未完工，業主當無同意全案驗收之理，原承包商即訴外人光大公司亦不可能支付工程款予被告台啟公司，應認原告主張系爭工程已於92年9 月26日完工、同年12月16日驗收通過等語，堪以採信。⑵至被告國灃公司辯稱其尚未驗收原告之工程云云，惟查，系爭工程係由業主發包予訴外人光大公司後，再層層轉包予被告台啟公司、被告國灃公司、原告，此為兩造所不爭執，已如前述。若單就原告與被告國灃公司間系爭承攬契約第12條約定：「工程驗收：工程全部完竣經工地主任初驗，並經甲方（即被告）派員複驗合格，方作正式驗收」等語觀之，系爭工程自應由被告國灃公司負責複驗，然各承包商所施作之工程是否符合要求，仍不免以業主之認定為準，此觀諸系爭承攬契約約定：「乙方應於施工前檢送樣品及檢附圖說上說明應備之各項認證文件，送請業主審核，其費用由承商自理」等語自明，且證人甲○○亦到庭證稱：「驗收時下包時有派人配合，至於何家公司我不清楚，我知道台啟有轉包其他公司，因為他本身沒有工人」等語無訛（第40頁），益徵系爭工程之驗收實際上係由業主負責，並由各承包廠商配合業主辦理，可視為各承包商授權業主統籌進行工程驗收工作。退步言之，縱認系爭工程應經國灃公司驗收，然系爭工程早於92年9 月26日完工，全案經業主於同年12月16日驗收通過之事實，已如前述，且原告已備妥保固書一再發函被告國灃公司受領，此有被告不爭執之存證信函（卷1 第14頁至第17頁）、律師函（卷1 第18頁至第19頁）等影本各1 件在卷可考，而被告國灃公司竟遲至今日未就系爭工程進行驗收或受領保固書，顯有受領遲延之情事，不影響原告依系爭承攬契約請求工程尾款之權利。

㈡系爭工程是否遲延完工？被告國灃公司可否主張遲延扣款？又本件被告國灃公司辯稱原告遲延完工85日，其得按日以總工程款千分之5 計算逾期罰款，扣款998,750 元云云，惟為原告所否認。經查：⑴契約所載進場日期係依被告國灃公司通知2 日內進場施工，工程期限為42個工作天，逾期每日罰款總工程費千之分5 ，此有系爭承攬契約影本在卷可稽（卷1 第12頁至第13頁），而本件原告主張其進場日期為92年8月11日、完工日期為同年9 月26日，並提出訴外人光大公司工地主張甲○○出具之文書為證（卷1 第20頁），被告國灃公司未能陳報原告進場日期，惟於94年4 月6 日答辯2 狀援引原告主張之進場日期即92年8 月11日（卷2 第60頁），則被告國灃公司既未能就原告進場日期負主張及舉證責任，自應以原告主張之進場日期為據。⑵復按，一般所謂工作天，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言（最高法院73年度台上字第3196號判決要旨參照）。系爭承攬契約約定工程期限為42個工作天，姑不論氣候因素，若僅扣除週末例假日，完工期限應為92年10月7 日，而本件原告於92年9 月26日完工，已如前述，經核並無逾期完工之情事。⑶第按，工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490 條及第494 條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度臺上字第2814號判決意旨參照）。查系爭承攬契約第11條約定：「逾期損失：乙方倘不依照合約規定限期完工，甲方有權按合約逾期罰款之規定，在乙方未領工款內扣罰。如有不足，得向乙方追索之。」足見契約約定之逾期罰款，係以「完工」與否作為認定，縱原告於期限內完成之工作有瑕疵須經修補，仍不能視為逾期完工。是以，系爭工程雖於92年12月16日始由業主國防部聯合後勤司令部營產工程署完成驗收，並於驗收前經過瑕疵修補過程，惟系爭契約所載之逾期罰款既以完工日期為準，而非以驗收與否認定，仍不妨礙完工日期之認定。此外，本件被告國灃公司復未能舉證證明原告有何遲延完工之情事，則其主張遲延扣款998,750 元，即屬無據。

㈢系爭工程是否有瑕疵？瑕疵由何人修復？被告國灃公司得否主張扣款？金額若干？另被告國灃公司辯稱系爭工程有瑕疵，而由被告台啟公司負責修補，以致被告國灃公司遭被告台啟公司扣款而受有損害云云，惟為原告所否認。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277 條定有明文。而債權人以給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應由債權人負舉證責任。經查：⑴被告國灃公司主張系爭工程有瑕疵，固提出被告乙○○製作之備忘錄影本3 件為證（卷1 第160 頁至第162 頁），惟上開備忘錄所載製作日期分別為92年9 月29日、同年10月21日、同年12 月2日，而「國立陸軍高級中學92年度校園後續整建工程」部分工程（含系爭工程及停車場、人行步道磚等其他工程）於92年10月9 日申報完工，同年11月12日由業主進行完工查證，於同年12月5 日列舉21項驗收缺失限承包商於同年月12 日 前改善完成，嗣於同年16日複驗確認缺失皆已改善之事實，有訴外人光大公司於94年2 月22日94光字第021 號函公司所指之瑕疵業已修復完畢。⑵被告國灃公司及乙○○雖辯稱上開瑕疵由被告台啟公司修補云云，惟經本院於94年3月23日、同年4 月6 日、同年5 月4 日數度命被告國灃公司提出被告台啟公司修補瑕疵及扣款之證明，迄言詞辯論終結仍未據其提出，且證人即訴外人光大公司工地主任甲○○於本院94年3 月23日言詞辯論期日到庭證稱：「（問：本件工程有無扣台啟公司的款項？）是有扣清潔費用，但工程瑕疵費用沒有扣」、「（問：驗收過程中，業主有無發現瑕疵並要求光大公司修補？）有的，台啟下包有請人修補，是跟一位賴先生聯絡，至於賴先生是何家公司我不清楚，所以最後有驗收完成」等語（卷2 第40頁），核與證人即原告公司工頭己○○於本院94年5 月4 日言詞辯論期日證稱：「是吳先生（指被告乙○○）電話通知告訴我說明瑕疵，施工處之入口有瑕疵單，我就依瑕疵單內容攜帶工人填補瑕疵」、「（問：是否所有瑕疵都是你負責修補？）是的，我負責帶工人來修補」、「修補後何主任（指證人甲○○）或工務會來巡視，如果修補程度是在他們向業主驗收的範圍內，才會讓我們退場」等語大致相符（卷2 第78頁至第79頁），應認系爭工程之瑕疵係由原告修補完成，則被告國灃公司此部分抗辯，即無足採。

㈣被告吳仲達、台啟公司、國灃公司是否有共同侵權行為？至原告主張被告吳仲達忽而以被告台啟公司員工自居，忽而以被告國灃公司員工自居，3 人有共同侵權行為云云，惟單憑原告前揭主張，難認與侵權行為之構成要件相符，且原告始終未曾就被告3 人有何故意或過失侵害他人權利之行為、致原告受有何等損害、併二者間之因果關係舉證以實其說，則其此部分空言主張，洵屬無據。

七、按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」民法第229 條第1 項、第233 條第1 項前段分別有明文規定。綜上，系爭工程已完工並於92年12月16日完成驗收，依系爭承攬契約約定驗收通過一次付清尾款，且被告國灃公司未能舉證證明原告有遲延完工或瑕疵未修補之情形，從而，原告依承攬契約之法律關係，訴請被告國灃公司給付869,500 元，及自工程驗收之翌日即92年12月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之利息請求即屬無據。又原告未能舉證證明被告有共同侵權行為，則其依侵權行為之法律關係訴請被告3 人連帶給付前揭金額及利息，為無理由，應予駁回。

八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併予敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條但書、第390 條第2項、第392條，判決如主文。