臺灣士林地方法院93年度訴字第1258號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　93年度訴字第1258號

原告

即反訴被告

敦樸企業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

張仁龍律師

訴訟代理人

姜鈺君律師

複代理人

林攸彥律師

被告

即反訴原告

弘誠科技股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

邱晃泉律師

上列當事人間請求給付買賣價金事件，本院於95年6 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：本件被告（即反訴原告）之法定代理人由陳澤燦變更為丙○○，據其具狀聲明承受訴訟，核無不合。

乙、實體方面：

壹、本訴部分：

一、本件原告起訴主張：被告於民國92年11月28日向原告訂購CD-355S-64 Stickcam/DSC/Voicerec//64MB及Metal Plate各1,000 件與CD-355S-128 Stickcam/DSC/Voicerec//128MB及Metal Plate 各1,000 件（下稱編號00000000訂購單之貨物），買賣價款計為美金69,000元，合計新台幣2,348,760元，被告並簽發交付面額新台幣2,348,760 元之支票乙紙，以給付上開買賣價款。詎原告於93年8 月19日提示上開支票請求付款，竟遭拒絕給付，雖經原告催告被告付款，惟被告迄今仍未給付，爰依買賣契約及票據法律關係提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告新台幣2,348,760 元及自93年8 月19日起至清償日止按年息6%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准予宣告假執行。

二、被告則以：其於92年11月19日向原告訂購CD-355S Stickcam/DSC/Voicerec/Dv及Mental Plate各3 千件（下稱編號00000000訂購單之貨物），以及於92年11月28日向原告訂購編號00000000訂購單之貨物，惟原告交付之前揭貨物均有瑕疵及有逾期交貨情事，原告應給付其延滯金美金181,759.8元及賠償flash memory市場跌價之損失新台幣3,415,807.3元，而主張以其中美金69,000元與上開原告主張之買賣價款及票款債權予以抵銷等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，請准被告提供擔保，免為假執行。

三、兩造協商後，爭點整理如下：兩造所不爭執之事項：

㈠被告於92年11月19日向原告訂購編號00000000訂購單之貨物，以及於92年11月28日向原告訂購編號00000000訂購單之貨物。

㈡系爭編號00000000訂購單及編號00000000訂購單之貨物，原告已交付予被告。

㈢兩造於92年11月28內所成立編號00000000訂購單之貨物，價款為美金69,000元及簽發支票新台幣2,348,760 元。

㈣被告簽發交付給付系爭編號00000000訂購單買賣價款之以第一商業銀行民權分行為付款人，帳號319679號，票號TB0000000 號，票載發票日為93年1 月15日，面額新台幣2,348,760 元之支票，經原告於93年8 月19日提示請求付款，遭以提示期限後經撤銷付款委託為由，拒絕給付，系爭編號00000000訂購單之買賣價款迄未給付予原告。

㈤本訴原告請求利息從93年8 月19日起算及年利率6%之利息。反訴原告請求利息從94年1 月7 日起算及年利率5%之利息。

㈥反原證6 至反原證11形式真正不爭執。

㈦編號00000000訂購單，是在93年1 月10日交200 件，在93年2 月16日交1800件。

㈧92年11月19日所為的訂單編號00000000，價金為美金103,500元，本訴被告已支付。兩造所爭執之事項：

㈠系爭編號00000000訂購單及編號00000000訂購單之出貨貨物有無瑕疵與約定品質不符？

㈡系爭編號00000000訂購單及編號00000000訂購單之貨物有無逾期交貨情事？若有逾期交貨情事是否可歸責反訴被告？

㈢系爭訂購單上約定之逾期交貨延滯金之性質？

㈣被告是否受有flash memory市場跌價之損失？

㈤本訴被告可否主張抵銷？

四、查，被告於92年11月19日向原告訂購編號00000000訂購單之貨物，復於同年月28日向原告訂購編號00000000訂購單之貨物，而上揭2 訂購單之貨物，原告業已交付予被告收受。被告除就編號00000000訂購單貨物之價款業已支付原告外，尚就編號00000000訂購單買賣價金以新台幣2,348,760 元之支票作為支付工具，然支票未經兌現，致該價款迄今未付一事，為兩造所不爭執，業如前述。今原告起訴請求被告應給付前揭價金，然被告則以原告所交付之前揭貨物有無瑕疵與約定品質不符且逾期交貨應給付延滯金，及致其受有flashmemory市場跌價之損失，其自得以上揭損失金額主張抵銷等語。經查：

（一）系爭編號00000000訂購單及編號00000000訂購單之貨物有無瑕疵與約定品質不符？按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民法第354 條規定：「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵」。是買受人受領買賣標的物後，主張物之瑕疵擔保權利，而出賣人否認有物之瑕疵時，應先由買受人就瑕疵存在之事實，負舉證之責，必須證明其為真實後，出賣人就其否認之事實，始負證明責任，故本件被告主張系爭編號00000000、00000000訂購單之貨物存在瑕疵一事，揆諸前揭法條說明，被告就此自應負舉證責任。查，依被告所提出反原證16原告於93年1 月7 日所出具之備忘錄電子郵件內容，固可證明原告第一次交貨300 支，1/2 退回Rework，第二次交貨1500支，12/31 退回Rework（詳如本院卷㈡第104 頁）；然審酌證人湯意廷（即戊○○）於本院95年3 月21日言詞辯論時結證稱：「原告訴代問證人湯意廷：反原證2 的訂購單㈣中12月5 日至12月9 日交貨的數目是300 件，但為何退貨288 件？證人湯意廷：詳細退多少及詳細溝通的過程我不是很清楚，但我只記得是被告說貨物的外觀有問題，希望貨物的品質還要更好，所以就退貨，貨退到哪裡我也不是很清楚，但我只知道退貨回來後我們有重新整修，我真的已經忘了後來貨是怎麼給公司的。原告訴代問證人湯意廷：退回的288件是全部都有問題？還是其中有些有問題？證人湯：我只記得的是一部分有問題，但多少我真的忘了。

若只有一部分有問題，為何接受被告公司退回288件？證人湯：因為這個客戶及產品都是我們第一次交易，所以那時原告希望能謹慎一點，而且被告也希望我們公司再做一些檢查。原告訴代問證人湯：反原證2 的㈣中12月20日至12月24日的1500件的情形又如何？證人湯：上面註記的日期是許秀華經理寫的，這一批貨的情形我真的不太記得了。我只大略記得，退回來的運費是我們公司吸收的，然後我們都有負責做一次全檢，至於運費為何是由我們公司吸收，當時是因為被告覺得產品有點問題，原告覺得這是第1次的產品與客戶，所以希望能作一個完善的處理，令客戶滿意。

你講的產品有問題究竟是有何問題？證人湯：產品本身的功能面就有點問題，但不是全部都有問題，而只是被告抽檢時有發現有些有問題，退回來我們公司時，我們公司的工程人員檢驗也發覺功能上確實有些問題。我大約記得這兩批我們都是全檢，但只有部分功能有問題。原告訴代問證人湯：可否解釋這些內容（提示反原證16）？證人湯：這是由原告寫給被告的，所謂的「OPCOM 」係指原告，反原證16的內容是針對被告備忘錄對原告有所要求，原告所作的回覆，但就被告備忘錄的要求原告並非完全同意，但備忘錄要求的內容為何我已經不記得了。」（詳如本院卷㈡第201-203 頁）；又證人丁○○於同日亦結證稱：「原告訴代問證人丁○○：系爭編號00000000訂購單及系爭00000000訂購單業務是否你所承辦的（提示反原證2 及反原證3 ）？證人丁○○：這是我所承辦的業務。原告訴代問證人丁○○：反原證2 的訂購單㈣中12月5 日至12月9 日交貨的數目是300 件，但為何退貨288 件？證人丁○○：我當時是被告公司的人員，原告公司送來的貨經我們工程人員抽驗有外殼及功能有瑕疵，所以才退貨，至於抽驗多少件我已經忘了，原告公司送來的貨是一箱一箱的，然後我只是部分抽驗。原告訴代問證人丁○○：反原證2 的㈣中12月20日至12月24日的1500件的情形又如何？證人丁○○：因為第1 批貨曾經有瑕疵，所以我們和原告公司協商後原告公司同意第2 批的1500件全部退回給他們，再做一次全檢。」（詳如本院卷㈡第205 -206頁）。另證人乙○○亦於本院95年4 月11日言詞辯論時結證稱：「法官問證人乙○○：你是否知道這兩份訂單？實際承辦人為何？（提示本院卷㈠第44、45頁反原證2 及反原證3 的訂購單）證人乙○○：原告公司誰負責的我不知道，但我接洽的對象應該是證人戊○○，而被告公司當時是由證人丁○○負責，而我是被告公司的業務助理。」（詳如本院卷㈡第220 -221頁）則由證人之證詞可知，原告第一次交貨300 支，1/2 退回Rework，並非退回的288 件全部都有問題，而係部分有問題，且被告亦只是部分抽驗，而非全部抽驗。至於既係部分有問題，為何接受被告公司退回288 件？實仍因被告及產品都是兩造第一次交易，原告為求謹慎，方而為之。且原告第二次交貨1500支，12/31 退回Rework，實因為第1批貨曾有瑕疵，致兩造協商後原告同意第2 批的1500件全部退回，再做一次全檢，而非該等貨物亦有瑕疵。故可認定原告所給付之系爭編號00000000訂購單及編號00000000訂購單之貨物並非全部有瑕疵與約定品質不符，而僅為部分瑕疵，又被告無法就系爭貨物有多少數量具有瑕疵及與約定品質不符之情形，負舉證責任，故被告之辯詞，自不足採。

（二）系爭編號00000000訂購單及編號00000000訂購單之貨物，有無逾期交貨情事？若有逾期交貨情事，是否可歸責於原告？

甲、原告主張：

⑴就系爭編號00000000訂購單，關於92年12月5 日至12月9日之300 件貨物，原告於92年12月7 日交貨，並無逾期；另關於92年12月20日至12月24日之1500件貨物，原告於92年12月22日交貨，亦無逾期；又關於92年12月27日至12月31日之1200件貨物，原告於93年1 月21日交貨400 件，及於93年1 月30日交貨2588件（含前遭退回之288 件及1500件貨物部份），縱認有逾期交貨，亦是被告或因貨物部分有瑕疵，卻要求全數Rework；或因被告就產品之顏色、出貨方式、出貨地點未即時確認或反覆變更；或因被告應提供產品製造之原料未即時提供且部分為不良品；或因關稅考量而退回貨物等，故乃不可歸責於原告。

⑵就系爭編號00000000訂購單，原告於93年1 月10日交貨200 件，並無逾期；其餘1800件貨物，原告雖於93年2 月16日交付，惟其遲延乃因被告不斷變更貨物之顏色、產品字型、印字，亦遲未確定出貨方式，且應由被告提供之蛇管，仍未交付予原告，故遲延乃不可歸責於原告。

⑶就被告提出之反原證6 至反原證9 逾期交貨時間計算一覽表、反原證10延滯金計算一覽表，以及反原證23出貨單、反原證24發票、25出貨單為被告自行製作之私文書，應由被告證明其真正。

乙、被告主張：依系爭編號00000000訂購單之約定，系爭訂購單之貨物乃有約定產品交付日期，第1 批為92年12月5 日至12月9 日應交付300 件；第2 批為92年12月20日至12月24日應交付1500件；第3 批92年12月27日至12月31日應交付1200件（詳如本院卷㈠第44頁）。系爭編號00000000訂購單則約定交付日期為93年1 月3 日應交付2000件（詳如本院卷㈠第45頁）。惟原告就系爭編號00000000訂購單之貨物，第1批之300 件，遲至92年12月11日始出貨；第2 批之1500件，其中12件於93年1 月21日出貨，92件於93年1 月30日出貨，796 件於93年3 月10日出貨；第3 批之1200件，遲至93年3 月10日始出貨。就系爭編號00000000訂購單之貨物，其中200 件有依約定日期給付，另外1800件則遲至93年2 月16日始出貨，因此顯有給付遲延。

丙、心證理由：

⑴按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」，又「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」，民法第229 條第1 項、第230 條分別定有明文。次按出賣人之給付遲延責任與出賣物之瑕疵擔保責任，其規範目的、構成要件與法律效果均有不同，倘出賣人已於約定期限內依債務本旨提出給付者，縱出賣物有滅失或減少其通常或契約預定效用之瑕疵，除應負物之瑕疵擔保責任外，並不負給付遲延之責，最高法院93年台上字第1048號判決可資參照。

⑵經查：

①系爭編號00000000訂購單第1 批300 件貨物：依兩造前揭主張可知，該批貨物最遲應於92年12月9 日交付。今原告主張其於92年12月7 日交貨，並未逾期；被告則抗辯原告乃遲至92年12月11日始交付。查，依被告所提反原證15之貨運單上日期記載，可知其日期為11/12/03（詳如本院卷㈡第103 頁），則被告所抗辯原告有遲延情事，可堪信為真實；而原告雖主張其於92年12月7 日已交付該批貨物，然未提出任何出貨之證明，則其主張自不足採信。又被告另抗辯因原告交付之貨物有瑕疵經退回Rework後，業如前述，則原告於其Rework後方至93年1 月21日始交貨，故原告應延遲43天等語。是以，原告於92年12月11日給付第1 批貨物之後，被告因物之瑕疵而要求原告另交付無瑕疵之物，揆諸前揭判決意旨說明，自屬原告之瑕疵擔保責任問題，而與給付遲延無涉。故，被告自不得就92年12月11日退回前揭貨物至93年1 月21日原告完成交付無瑕疵之物之期間，另要求原告負給付遲延之責。而前揭貨物，原告至遲應於92年12月9 日前交付，然其至92年12月11日方交付，業如前述，則原告自有逾期2 天之情事。

②系爭編號00000000訂購單第2 批1500件貨物：依兩造前揭主張可知，該批貨物最遲應於92年12月24日交付，而依被告所提之反原證18之貨運單上記載，「DATE:22-Dec-03、QTY:1500」（詳如本院卷㈡第106 頁），則原告主張其於92年12月22日已如數給付，自屬有據。又上揭貨物，其後雖遭被告退回原告處Rework，而經原告另於93年1 月21日交付12件、93年2 月13日、93年2 月27日、93年3 月10日陸續完成交付，惟依前揭判決之說明，原告既已於92年12月22日如期交付系爭貨物，則自無給付遲延之問題，至於因物有瑕疵而退回，乃係物之瑕疵擔保問題。況依證人丁○○於本院95年3 月21 日 言詞辯論時結證稱：「因為第1 批貨曾經有瑕疵，所以我們和原告公司協商後原告公司同意第2 批的1500件全部退回給他們，再做1 次全檢。」，及證人湯意廷於同日結證稱：「因為這個客戶及產品都是我們第一次交易，所以那時原告公司希望能謹慎一點，而且被告公司也希望我們公司再做一些檢查」，則可推知原告之所以接受被告退回重檢，非必然因為第2 批貨物有瑕疵，而係基於商業誠信，從而被告抗辯原告就該批貨物應負遲延責任，洵屬無據。

③系爭編號00000000訂購單第3 批1200件貨物：依兩造前揭主張可知，該批貨物最遲應於92年12月31日前交付，雖被告抗辯原告遲於93年3 月10日始完成交付；然經審酌被告所提之反原證17兩造於93年3 月3 日之電子郵件內容：「我們已出貨第一批400pcs（其中88pcs 有問題，我們於2 月13日補100 支過去，多送12支）」（詳如本院卷㈡第61頁），則可知原告於93年1 月21日交付被告400 件，退回88件，而復於93年2 月13日再補交付被告之100 件，依信件之文意，乃係為補償該次退回之88件。縱被告以該次給付貨物中之300 件作為第1 批貨物交付之時點，惟依前揭法條規定可知，被告就此有利於己之事實，自應負舉證之責。然查，被告除空言爭執外，並未舉證證明93年1 月21日交付之400 件，係為第1 批退回Rework之300 件貨物之交付，則自當為有利於原告之認定，而應認係就第3 批其中之400 件貨物為給付之認定。則同理，再依被告所提之反原證19之貨運單上記載，「DATE:30-Jan-04、QTY:2588」（詳如本院卷㈡第63頁），則可知原告另於93年1 月30日交付2588件予被告，則可認定原告已依債之本旨為給付，不因被告將其全數退回而認定未為給付。且被告復未舉證證明究係哪幾件貨物係為第3 批貨物給付，哪幾件貨物則是交付Rework，故依上開說明，仍認定就其中800件（即0000－000 件），係對第3 批貨物所為之給付。而前揭貨物，原告至遲應於92年12月31日前交付，然其至93年1 月21日方交付400 件；復於93年1 月30日交付800 件，業如前述，則原告就400 件部分，自有逾期21天之情事；就800 件部分，自有逾期30天之情事。

④系爭編號00000000訂購單之貨物：被告抗辯原告就其中1800件遲至93年2 月16日始出貨，顯有給付遲延等語。查，系爭貨物原告於93年1 月13日交付200 件，而另於93年2 月16日交付1800件，為兩造所不爭執，而前揭貨物，原告至遲應於93年1 月13日前交付（詳如本院卷㈠第45頁，即反原證3） ，然就其中1800件原告遲至93年2 月16日方交付，業如前述，則原告自有逾期34天之情事。

⑶惟按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。」，最高法院21年上字第1956號著有判例。查，原告就系爭貨物之給付，其部分有給付遲延之情事，業如前述，則原告雖主張給付未有遲延，或辯稱逾期乃因被告應提供之貨物原料有欠缺、遲延，且一再變更貨物顏色、出貨安排等語，揆諸前揭判例意旨，原告就此有利於己之事實，自應負舉證之責。惟查，依原告所提之往來電子郵件，則無法認定原告所指因被告提供之原料欠缺係造成原告哪一次無法如期交貨，而原告復未能提出其他相關證據加以證明，則原告此部分之主張，自不足採。然原告所主張因被告一再變更出貨方式，始遲延給付一事，則經審酌原告提出之反被證4 即雙方於93年1 月19日電子郵件內容可知，被告於93年1 月19日尚就貨品之出貨方式為變更（詳如本院卷㈡第19頁），又參酌證人湯意廷同日之結證稱：「原告訴代問證人湯：2588件的出貨是否因被告公司對出貨的方式一再變更才導致時間有所遲延？（提示反被證4 、5 、6 及庭呈93年3月13日的信件影本）證人湯：當時是我跟被告公司溝通原告公司如何出貨給被告公司所作的信件往來，反被證4 是由被告公司寄給原告公司上面的Josie 就是我的英文名字；反被證5 也是被告公司寫給原告公司的；反被證6 有兩封信件，上封是原告公司寫給被告公司的，下方是被告公司寫給原告公司的；我記得我們的貨已經準備好了，貨物停在那裡等待被告公司的通知出貨。原告訴代問證人湯：你是否還記得400 件及2588件交貨的時間為何會遲延？證人湯：依照93年3 月13日函，是2588件中的590 件是被告公司一直沒有辦法確認要空運、海運還是快遞，所以我才有該函針對遲延部分的描述，但2588件扣掉590 件的其餘部分是否還有運輸上的不確定而導致遲延，但從日期的編排上要先看反原證17再看反被證6 再看庭呈93年3 月13日的信函，大概就可得出2588件其中590 件係因為被告公司一直無法用何種運送模式所以才會有3 月13日文章前半段我稱遲延，是因為被告公司未確定出貨方式，至於剩下的1996件就是反原證17中工廠（係指原告廈門廠）所稱的1994件，再依反被證6 的文件本來要送到上海，但後來全部運送到台北被告弘誠公司，而為何從原本要送到上海改到台北就是因為被告公司一變再變。」（詳如本院卷㈡第203 、204 頁）；復參審證人丁○○亦於同日結證稱：「原告訴代問證人陳：為何退回這2588件？（提示反原證20）證人陳：被告公司是進口商，而原告公司的工廠在大陸，因為被告公司考慮到關稅問題，桃園海關認為這些是錄影器材所以關稅比較高，所以沒有進關直接退回去另一報關行，而當時退回去單純是關稅考量，至於產品有無問題因為沒有接觸所以不清楚。原告訴代問證人陳：後來退回的2588件如何處理？（提示反原證17、反被證5、6 ）證人陳：等到我們與海關協商關稅後，拖了一段時間，2588件我們則從另一報關行再次進口。... 」，（詳如本院卷㈡第206 頁），則原告主張就93年1 月30日交付之2588件貨物，係可歸責於被告而給付遲延，洵屬有據。是以，原告就系爭編號00000000訂購單第1 批貨物於92年12月11日給付乃遲延2 天；系爭編號00000000訂購單第2 批貨物於92年12月22日給付則未遲延；系爭編號00000000訂購單第3 批貨物，其中93年1 月21日給付400 件乃遲延21天，93年1月30日2588件貨物毋庸負給付遲延之責任；系爭編號00000000訂購單之貨物於93年2 月16日給付1800件乃遲延34天，則被告抗辯原告就前揭給付遲延天數，即屬有據，逾此天數，即無理由。

（三）系爭編號00000000訂購單及編號00000000訂購單上約定之逾期交貨延滯金之性質？

甲、原告主張：依民法第250 條第2 項規定，其性質應為損害賠償總額之預定，而非懲罰性違約金，且衡量系爭編號00000000訂購單及編號00000000訂購單之貨物均已交付予被告，上開約定之違約金金額顯屬過高，依民法第252 條規定，應予以酌減。

乙、被告主張：系爭訂購單上乃明確約定：「以上產品須確保交期之準確，若逾期未交貨，自逾期日起，得向供方求償貨款2%之延滯金，以日計算至交貨完成日止。」，由其按日計罰之約定可知，其並非預定一定總額之賠償給付。且系爭貨物為新興消費性電子產品，時效性極高，故本件違約金之約定，寓有確保原告應按一定時期履行之意，係就原告延遲給付加以懲罰。

丙、心證理由：

⑴按債務人之遲延責任，因債務人依債務人之本旨提出給付而消滅，惟所謂消滅，乃指以後免遲延責任而言，若以前已生遲延之效果，並非因此當然消滅，故債權人就以前遲延所生之損害，仍得請求賠償，最高法院58年台上字第715 號著有判例。次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250 條第2 項前段定有明文。又違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2 項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度臺上字第1620號、91年度臺上字第631 號、92年度臺上字第713 號判決參照）。又所謂懲罰性（制裁性）之違約金，依民法第250 條第2 項規定，必須於契約中明定，如債務人不於適當時期或不以適當方法履行債務時，而須支付違約金者，始足當之。否則，契約縱有履行期或履行方法之約定，其所定違約金，仍應視為賠償總額之預定（最高法院70年度臺上字第4782號、71年度臺上字第2063號、78年度臺上字第1392號判決參照）。經查，兩造於如被告所提之被證1 、2 即系爭編號00000000訂購單及編號00000000訂購單僅約定：「以上產品須確保交期之準確，若逾期未交貨，自逾期日起，得向供方求償貨款2%之延滯金，以日計算至交貨完成日止。」（詳如本院卷㈠第28、29頁），該約定雖有履行期或履行方法之約定，惟並未依民法第250 條第2 項規定，於契約中明定如債務人不於適當時期或不以適當方法履行債務時，須支付違約金，揆諸前揭說明，該「自逾期日起，得向供方求償貨款2%之延滯金」所定之違約金，應視為賠償總額之預定。

⑵次按民法第252 條雖規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」。然查，「約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第252 條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。」（最高法院92年臺上字第697 號判決參照）。是以，約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。經查，原告除空言主張違約金過高外，復未舉證證明該違約金為2%之約定有何過高情事，揆諸前揭判決意旨，本件違約金為2%之約定，自無過高情事。

（四）被告是否受有flash memory市場跌價之損失？承上所述，本件系爭編號00000000訂購單及編號00000000訂購單上約定之逾期交貨延滯金之性質，既認定屬於損害賠償額之預定，則被告所受損害縱使超過約定之違約金數額，亦僅得請求違約金，自不得另請求債務不履行之損害賠償。況當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。本件被告主張因原告給付遲延致其受有flash memory市場跌價之損失等情，僅以一自製之flash memory價格下滑損失金額計算之私文書說明，並未舉證以實其說，而其復於本院95年4 月11日言詞辯論時自承說「針對爭點㈣的市場跌價目前被告的舉證責任有點困難。」（詳如本院卷㈡第218 頁），則其主張自難信為真實。況且私文書之形式上證據力，依民事訴訟法第357 條規定，即私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人亦應負證其真正之責，然亦未見被告有何舉證以實其說，故其請求受有flash m emory 市場跌價之損失新台幣3,415,807.3 元（美金106,644 元），即非正當。

（五）被告可否主張抵銷？本件被告主張：其於93年10月8 日以台北仁愛路郵局第740 號存證信函（詳如本院卷㈠第30-32 頁）通知原告，以被告得向原告請求償付之美金288,403.8 元中之69,000元，與原告所主張之貨款、票款債權抵銷等語。查，「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。」，民法第334 條本文定有明文。查，今原告主張其對被告有買賣價款新台幣2,348,760 元未經被告給付一事，既為兩造所不爭執。而原告就系爭編號00000000訂購單第1 批貨物300 件於92年12月11日給付乃遲延2 天；系爭編號00000000訂購單第3批貨物，其中93年1 月21日給付400 件乃遲延21天；系爭編號00000000訂購單之貨物於93年2 月16日給付1800件乃遲延34天，業如前述，則原告自應負遲延責任。按原告對被告所應負之遲延責任，依系爭編號00000000訂購單及編號00000000訂購單所約定之請求延滯金計算方式（詳如本院卷㈠第44-45 頁），是以原告就系爭編號00000000訂購單第1 批貨物300 件既遲延2 天，則應給付被告之延滯金為美金414 元（34.5×300 ×2%×2） ；而同編號之第3批貨物，就其中400 件乃遲延21天，自應給付被告之延滯金為美金5,796 元（34.5×400 ×2%×21）；另系爭編號00000000訂購單之貨物中之1800件係遲延34天，亦應給付被告之延滯金為美金42,228元（34.5×1800×2%×34），則被告所得主張抵銷之延滯金合計為美金48,438元（即414+5,796+42,228）。是則，原告本於買賣價金請求權，對被告所得請求之金額為新台幣2,348,760 元（即美金69,000元），然被告其得請求原告給付遲延之延滯金美金48,438元，業如前述。則兩造互負債務，其給付之種類相同，並均屆清償期，依其性質，並無不能抵銷之情形，則被告為抵銷之抗辯，自無不合。是以原告之買賣價金請求權美金69,000元，其中美金48,438元，即因被告適法之抵銷而消滅，故被告尚應給付原告美金20,562元。

五、綜上，原告依買賣契約及票據法律關係提起本訴，被告應付之款項原為新台幣2,348,760 元（即美金69,000元），然被告主張其以原告給付遲延之延滯金美金48,438元予為抵銷，則原告得請求被告給付之款項，應為新台幣699,930 元（元以下四捨五入，即美金20,562元，計算式：69,000- 48,438=20,562） 。從而，本件原告請求被告給付新台幣699,930元，及自93年8 月19日起至清償日止，按年息6%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部份並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

貳、反訴部分：

一、反訴原告起訴主張：其於92年11月19日向反訴被告訂購編號00000000訂購單之貨物，以及於同年月28日向原告訂購編號00000000訂購單之貨物，惟反訴被告交付之貨物有瑕疵及逾期交貨，反訴被告應給付其延滯金美金181,759.8 元，以及賠償其flash memory市場跌價之損失新台幣3,415,807.3 元，經以其中美金69,000元與上開反訴被告於本訴部份主張之買賣價款及票款債權予以抵銷後，反訴被告尚應給付其美金112,759.8 元及新台幣3,415,807.3 元等語，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告美金112,759.8 元及新台幣3,415,807.3 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡反訴原告願供擔保請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：編號00000000訂購單之貨物及編號00000000訂購單之貨物未有逾期交貨及瑕疵情事，且退步言之，縱認為系爭編號00000000訂購單之貨物及編號00000000訂購單之貨物，有逾期交貨情事，亦不可歸責於反訴被告，反訴被告無須負遲延責任，以及反訴被告否認反訴原告受有其所稱flash memory市場跌價之損失計折算新台幣3,415,807.3 元，本件反訴原告之請求為無理由等語，資為抗辯，並聲明：

㈠反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，請准反訴被告提供擔保，免為假執行。

三、反訴原告無法就其因反訴被告給付遲延致有損害之金額超過反訴被告於本訴所請求之金額，業經本院認定如前述（請參照前述本訴判決理由），則反訴原告依抵銷之法律關係，請求反訴被告應給付美金112,759.8 元及新台幣3,415,807.3元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬無據，應予駁回；其反訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

叁、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，併予敘明。

肆、訴訟費用負擔之依據：原告之訴，民事訴訟法第79條；反訴原告，依民事訴訟法第78條。