臺灣士林地方法院94年度訴字第22號

• 裁判案由: 分配表異議之訴等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 95 年 07 月 11 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　　94年度訴字第22號原　　　告　羅堡營造有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　楊正評　律師
複代理人　　廖信憲　律師
被　　　告　國瑞營造股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　黃捷琳　律師
被　　　告　萬利營造股份有限公司
1
法定代理人　乙○○
上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國95年6 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。原告於訴狀送達後，追加請求剔除分配表內被告之債權，被告無異議而為本案之言詞辯論，視為同意追加。原告之追加，自應准許。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170 條、第173 條及第175 條第1 項分別定有明文。被告國瑞營造股份有限公司之法定代理人變更為丙○○，丙○○聲明承受訴訟，應予准許。
三、被告萬利營造股份有限公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、按聲明異議人未於分配期日起10日內，向執行法院為提起分配表異議之訴之起訴證明者，視為撤回異議之聲明，強制執行法第41條第3 項定有明文。本件原告已於分配期日即民國93年12月20日、94年1 月24日起10日內之93年12月30日、94年2 月2 日提起本件分配表異議之訴及追加起訴，其起訴自屬合法。
五、原告主張：原告前於91年11月22日對被告萬利營造股份有限公司向中華民國仲裁協會聲請仲裁，經於92年12月22日言詞辯論終結。被告萬利營造股份有限公司明知未積欠被告國瑞營造股份有限公司任何款項，竟為稀釋原告之債權，由被告國瑞營造股份有限公司於93年3 月1 日對被告萬利營造股份有限公司聲請裁定本票准予強制執行，經台灣台北地方法院以93年度票字第9801號裁定如附表所示2 紙本票得為強制執行，被告國瑞營瑞股份有限公司乃以該裁定為執行名義對被告萬利營造股份有限公司聲請執行被告萬利營造股份有公司對第三人馬偕護理專科學校之工程款債權。案經鈞院民事執行處（93年度執字第12546 號）作成93年11月17日、94年1
月5 日分配表，訂於93年12月20日、94年1 月24日實行分配。惟被告國瑞營造股份有限公司對被告萬利營造股份有限公司如附表所示之2 紙本票債權並不存在。為此提起本訴等語。並聲明：㈠鈞院93年度執字第12546 號清償票款強制執行事件93年11月17日之分配表關於被告國瑞營造股份有限公司之次序1 及4 之債權應予剔除。㈡鈞院93年度執字第12546
號清償票款強制執行事件94年1 月5 日之分配表關於被告國瑞營造股份有限公司之次序1 之債權應予剔除。㈢確認被告國瑞營造股份有限公司對被告萬利營造股份有限公司如附表所示之2 紙本票債權不存在。
六、被告國瑞營造股份有限公司則以：被告萬利營造股份有限公司於89年間承攬「馬偕護專三芝校區整體校園整地及公共設施工程」（下稱系爭工程），90年間因資金週轉困難，乃以保證獲利新台幣（下同）10,000,000元為條件，委請被告國瑞營造股份有限公司接續完成系爭工程。又被告萬利營造股份有限公司曾向被告國瑞營造股份有限公司借支款項，被告國瑞股份有限公司並為被告萬利營造股份有限公司代付工程款、代墊薪資、技師費、工地雜支、違規罰鍰、營業稅、仲裁費用、律師費、銀行貸款利息等。被告2 人於92年間決算，被告萬利營造股份有限公司尚欠被告國瑞營造股份有限公司40,878,574元。被告萬利營造股份有限公司乃簽發如附表所示之2 紙本票及另2 紙同額之本票交予被告國瑞營造股份有限公司，如附表所示之2 紙本票債權並非虛偽不實等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
七、被告萬利營造股份有限公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
八、兩造不爭執之事實：
㈠本院民事執行處（93年度執字第12546 號清償票款執行事件）作成93年11月17日、94年1 月5 日之分配表（見本院卷㈠第15頁、第75頁），訂於93年12月20日、94年1 月24日實行分配，原告分別於93年12月30日、94年2 月2 日提起本訴及追加起訴。
㈡被告國瑞營造股份有限公司於93年3 月1 日對被告萬利營造股份有限公司、丁○○聲請裁定本票准予強制執行，經台灣台北地方法院以93年度票字第9801號裁定如附表所示之2 紙本票得為強制執行，被告國瑞營造股份有限公司以該裁定為執行名義對被告萬利營造股份有限公司聲請強制執行。
㈢原告於91年11月22日對被告萬利營造股份有限公司向中華民國仲裁協會聲請仲裁，經中華民國仲裁協會於92年12月22日召開第7 次詢問會，於93年3 月9 日作成仲裁判斷。
㈣被告萬利營造股份有限公司於90年8 月8 日函馬偕護理專科學校董事會有關「馬偕護專整體校園整地及公共設施第一期工程」之合約承造人變更為被告國瑞營造股份有限公司，由被告國瑞營造股份有限公司承接後續工程。
九、得心證之理由：
本件原告合併提起之分配表異議之訴有無理由，亦繫於如附表所示之2 紙本票債權是否存在。故兩造之爭點應在於如附表所示之2 紙本票債權是否存在？經查：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項定有明文。又民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215 號判例參照）。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。被告國瑞營造股份有限公司主張系爭工程原由被告萬利營造股份有限公司承攬，嗣於90年8 月間變更合約承造人為被告國瑞營造股份有限公司，由被告國瑞營造股份有限公司接續完成系爭工程之事實，有被告萬利營造股份有限公司90年8 月8 日函在卷可憑（見本院卷㈠第98頁），堪信為真。又質之證人即萬利營造股份有限公司董事丁○○結證稱：伊係萬利營造股份有限公司最大股東及實際負責人，乙○○係伊堂兄，僅係掛名之負責人，乙○○已全權授權伊處理公司事務。如附表所示之2 紙本票係為履行「工程決算協議書」而簽發等語（見本院卷㈠第184 至185 頁）。觀諸卷附公司基本資料（見本院卷㈠第132 至133 頁），被告萬利營造股份有限公司之資本總額為300,000,000 元，董事長乙○○持有股數僅7,000 股，董事丁○○持有股數高達8,812,200 股，證人丁○○證稱乙○○僅係掛名負責人，其係實際負責人，乙○○已全權授權伊處理公司事務乙節，衡情應屬可信。準此，丁○○代表被告萬利營造股份有限公司與被告國瑞營造股份有限公司簽訂系爭「工程決算協議書」及簽發如附表所示2 紙本票，苟非出於通謀虛偽意思表示而無效，被告2 人應同受拘束，被告萬利營造股份有限公司應依協議支付款項予被告國瑞營造股份有限公司，並應負如附表所示之2 紙本票發票人之責。至被告萬利營造股份有限公司於協議時縱有怠於行使權利，或所為之行為有害及原告債權之情形，原告既未代位被告萬利營造股份有限公司行使其權利，亦未聲請法院撤銷被告萬利營造股份有限公司所為之行為，自無礙於如附表所示之2 紙本票債權之存在，毋庸深究。
㈡被告國瑞營造股份有限公司主張其為被告萬利營造股份有限公司接續完成系爭工程。被告萬利營造股份有限公司與其簽訂系爭「工程決算協議書」，如附表所示2 紙本票係為支付協議款項而簽發，系爭「工程決算協議書」所載之⒈借款4,300,000 元⒉代付工程款10,920,562元⒊代墊薪資、技師費、工地雜支、違規罰鍰、營業稅、仲裁費用、律師費計1,626,981 元⒋代墊彰銀貸款利息2,476,439 元⒌保證獲利10,000,000元皆有所本，非憑空捏造（按：上述金額部分有誤，詳如後述），如附表所示之2 紙本票債權確屬存在之事實，業據提出與所述相符之⒈系爭「工程決算協議書」【其上記載：「立協議書人：萬利營造股份有限公司、國瑞營造股份有限公司茲萬利營造股份有限公司（以下簡稱甲方）於民國八十九年三月三十日所承攬之「馬攬護專三芝校區整體校園整地及公共設施工程」一案，因本公司財務發生週轉困難，故央洽國瑞營造股份有限公司（以下簡稱乙方）追加為本案之連帶履約保證廠商，協助代為將本案工程履約完成，雙方並簽有協議書如附一至五。今本工程已於民國九十一年十月三十日完工並經業主正式驗收完畢，但因工程履約過程中有超出甲乙雙方之協議事項，為免因工程逾期受罰，乙方亦就超出協議範圍之部分代甲方先行支付，今工程已完工結束，雙方就原協議內容及超出協議之範圍之部分，作出結算，其內容及結算金額、方式雙方同意如下：一、乙方已依約定將附件一之協議書內容所載之全部責任履行完成，並償還甲方向彰化銀行西松分行所申貸之工程貸款資料計新台幣參仟伍佰肆拾萬元整（$35,340,000） ，另共計支付廠商之工程款項新台幣玖仟貳佰伍拾伍萬捌仟參佰陸拾貳元整（$92,558,362） ，該案總計代為支出款項計新台幣壹億貳仟柒佰捌拾玖萬捌仟參佰陸拾貳元整（$127,898,362）。二、本工程至正式驗收完成乙方向業主請領之工程款計新台幣壹億零玖佰壹拾玖萬玖仟零玖拾肆元整（$109,199,094），加上申領甲方原所繳付業主之履約保證金新台幣壹仟陸佰肆拾萬元整（$164,000,000），共計領取工程款計新台幣壹億貳仟伍佰伍拾玖萬玖仟零玖拾肆元整（$125,599,094），甲方亦約定由乙方申領全權使用無誤。扣除前項所代支出之工程款，乙方總計代墊款項為新台幣貳佰貳拾玖萬玖仟貳佰陸拾捌元整（$2,299,268）。三、協議書未約定事項，包括於本案工程進行中，甲方向乙方之借支，共計新台幣參佰伍拾萬元整（$3,500,000），明細詳如附件三。四、代付乙方接手本案工程前，原屬甲方應付而未付之工程款，共計新台幣壹仟參佰參拾伍萬柒仟壹佰伍拾貳元整（$13,357,152） ，明細詳如附件三。五、代付利息部分，償還甲方向彰化銀行西松分行所申貸之工程貸款計新台幣參仟伍佰參拾肆萬元，計支付利息新台幣貳佰肆拾伍萬參仟壹佰玖拾元整（$2,453,190）；借款及代墊款利息計新台幣玖佰貳拾陸萬捌仟玖佰陸拾肆元整（$9,268,964）。共計支付利息新台幣壹仟壹佰柒拾貳萬貳仟壹佰伍拾肆元整（$11,722,154） ，明細詳如附件三。六、甲方央洽乙方加入本件營造案時，曾保證提供新台幣壹仟萬元（$10,000,000） 之獲利予乙方（附件二），甲方同意與此一併結算支付。七、前項一至六項，共計新台幣肆仟零捌拾柒萬捌仟伍佰柒拾肆元整（$40,878,574） ，此為甲方負欠乙方之債務，但因甲方之財務問題尚未處理完成，甲方同意就上開金額，於立本協議書同時開立商業本票肆張（影本如附件四）交付乙方作為支付該款之工具，由乙方於甲方有財產時，行使票據求償本件債權，本項決議由甲乙雙方共同協議簽立，特立此書為憑。謹此！立協議書雙方甲方：萬利營造股份有限公司、負責人：乙○○、地址：台北市○○路○段245 巷56弄27號、甲方連帶保證人：丁○○、身分證字號：Ｚ000000000、地址：台北市○○路○段245 巷56弄27
號、乙方：國瑞營造股份有限公司、負責人：周清華、地址：台北縣淡水鎮○○街三十九號七號中華民國九十三年二月十六日」，見本院卷㈠第339 至342 頁】。⒉系爭「工程決算協議書」之附件一「協議書」【其上記載：「立協議書人：萬利營造股份有限公司國瑞營造股份有限公司茲為馬偕護理專科學校三芝校區整體校園整地及公共設施工程合約承造人變更事宜，雙方協議如左：一、本公司萬利營造股份有限公司（以下簡稱甲方）與馬偕護理專科學校董事會（以下簡稱馬偕護校董事會）前於89.03.30簽立工程合約，甲方前已依約向建管機關申領雜項執照并申請開工、勘驗及施工在案，惟甲方近受景氣低迷影響致週轉失靈，財務困難，無力繼續施工承攬馬偕護理專科學校三芝校區整體校園整地及公共設施工程，今洽商國瑞營造股份有限公司（以下簡稱乙方）同意追加乙方為本工程之甲方連帶保證人，同時承受甲方就該合約承包商全部營建責任。惟於立協議書之後，尚未估驗請款共計新台幣（下同）壹億參仟伍佰玖拾壹萬柒仟玖佰零肆元（含營業稅）「其中含⑴水保監造費（康技公司）合約金額壹佰參拾陸萬元、⑵工程監測系統（力工公司）合約金額壹佰參拾伍萬元（實付柒拾陸萬伍仟壹佰參拾肆元）共計貳佰壹拾貳萬伍仟壹佰參拾肆元整，自總工程款中扣除。」雙方同意按工程進度及合約規定由乙方以其統一發票直接向馬偕護專董事會請款，乙方并同意切實履行合約所載甲方承包商之義務。二、89.3.30 合約第六條甲方交付馬偕護專董事會履約保證金壹仟陸佰肆拾萬元，甲方同意將保證金收據繳款人名義更改為乙方，並同意本保證金依照合約附件比價須知第九條規定按工程進度退交乙方。三、此後工程倘乙方未依約完工，甲方就本工程合約不因此協議書之簽訂而免除承包商之連帶責任，且甲方應按本件工程進度配合辦理申請勘驗及申請使照等手續。甲方為配合辦理本件相關之申請手續，願將其大小章授權交付乙方使用。四、甲方同意於支付此後之工程款時，在最初柒仟貳佰萬元範圍內約定馬偕護校開具支票，加蓋禁止背書轉讓，并於支票抬頭處，填寫「限存入彰化銀行西松分行活期存款帳號：國瑞營造股份有限公司帳戶」辦理之，但請款超過柒仟貳佰萬元之工程款部份則由乙方自由指定或不指定銀行帳戶受取之。以上條件均經雙方當事人同意，特立此書為憑。雙方並約定由甲方函請馬偕護專董事會裁示同意回文後辦理，亦即雙方之協議始成立。甲方：萬利營造股份有限公司、法定代表人：乙○○、地址：台北市○○區○○路一一八號、電話：[phone] 、乙方：國瑞營造股份有限公司、法定代表人：周清華、地址：台北縣淡水鎮○○街39號7 樓、電話：[phone] 中華民國九十年七月二十三日」，見本院卷㈠第96至97頁】。⒊系爭「工程決算協議書」之附件二「協議書」【其上記載：「立協議書人：周清華（以下簡稱甲方）萬利營造股份有限公司（以下簡稱乙方）承攬馬偕護專整地及公共設施工程，同意下列事項：一、後續尚可向業主（馬偕護專）估驗請款
135,917,904 元。二、甲方願先行提供新台幣柒佰萬元提供乙方作工地週轉金，乙方並保證工程完成後獲利之壹仟萬元交付甲方。三、乙方同意後續向業主請領工程費以專款專用之。本工程自即日起由甲方全程主導。以上恐口說無憑，特立此書以茲證明。立書人甲方：周清華乙方：萬利營造股份有限公司、負責人：住址：中華民國九十年五月二十二日立」，見本院卷㈠第99頁】。⒋系爭「工程決算協議書」之附件三「萬利營造三芝馬偕工程收支明細」【其上記載：「壹、收入部分：⑴項目⑵已領（付）金額⑶未領（付）金額⑷合計：一、業主工程款：⑴①國瑞領取90.06.25（7）-92.12.23（20）②1%保固款③假扣押④保留植生50 %⑤國瑞部分109,199,094+3,853,982 ⑵①109,199,094 ⑤109,199,094
⑶②1,462,764 ③1,068,727 ④1,322,491⑤3,853,892 ⑷
⑤113,053,076 二、履約保證金⑴履約保證金⑵16,400,000⑷16,400,000貳、支出部份：一、廠商部分：⑴①90.06.25-91.10.25 廠商請款②植生保留款（天作）③保固款外管線- 永春1%）（道路--- 永春1 %） （擋土牆- 竣聖1%）④小計⑵①92,558,362④92,588,362⑶②543,992 ③61,776④605,768 ⑷93,164,130二、銀行融資⑴償還銀行融資⑵35,340,000 ⑷35,340,000 三、周R 代付款⑴①彰銀貸款息②代付息90.06.14-91.12.31 （詳附后明細）③代附款及借支④小計⑵①2,453,190 ②9,268,964 ③16,857,152④28,579,306⑷28,579,306。合計：已領（付）金額156,477,668、未領
（付）金額605,768 、合計157,083,436 參、收支總計：支出合計157,083,436 ，減：收入已領109,199,094+16,400,000合計125,599,094 ，加：約定補助款10,000,000 、應收
款41,484,342，減：收入未領（保固+ 假扣押+ 植生保留）：3,853,982 ，應收款：37,630,360。肆、說明⒈羅堡公司土方+B12與排水工程尾款以0 計算⒉連外道路追減工程，利潤管理費減少約5,000,000 元。⒊逾期罰款被校方扣減3,291,225 元。」，見本院卷㈠第100 頁】。⒌系爭「工程決算協議書」附件三之「摘要」【其上記載：「代付款總額19,310,342元、90.06.14-93.02.29 共32個月、0.015 利率/ 月、合計9,268,964 」，見本院卷㈠第102 頁】。⒍依現存單據製作之「暫付款」【其上記載：「代付款明細⑴日期⑵摘要⑶借方金額：一、借支⑴①90-07-27②90-08-10③90-08-10⑵①三興CF0000000/900727退票②萬利退票FA00000000/900809 ③萬利退票FA00000000/900809 ⑶①2,000,000 ②500,000 ③1,000,000 小計3,500,000 二、代付工程款⑴①90-07-11②90-07-25③90-07-25④90-08-31⑤90-08-31⑥90-08-31⑦90-10-18⑵①萬利/ 代付天作實業貨款②萬利/ 代付南昌建材行③萬利/ 代付洽欠聲環保④萬利/ 大仕- 代付5.6月挖土機費⑤萬利/ 聖陽- 代付5 月份挖土機卡車租費⑥
萬利/ 聯林- 代付5.6月雜工工資⑦萬利聖豐/ 代付水電材
料款、萬利/ 代付致華混凝土材料款、萬利/ 代付竣聖工程款、萬利/ 代付羅堡貨款③①307,748 ②25,200③8,820 ④16,800⑤201,600 ⑥11,813⑦11,281、4,147,098 、1,423,949 、4,766,283 小計10,920,592三、代付費用⑴91-12-31⑵①丁○○借支CV0000000/920325②代付費用③萬利/ 三芝馬偕工程款- 營業稅④仲裁協會/ 羅堡仲裁費等⑶①800,000 ②1,056,577 ③239,986 ④339,997 小計2,436,560 總計16,857,152」，見本院卷㈠第101 頁】為證，復舉下列證物以為佐證：⒈借款4,300,000 元：⑴2,000,000 元部分：淡水第一信用合作社匯出匯款條（金額2,000,000 元，見本院卷㈠第136頁）、支票及退票理由單（金額2,012,000 元，
見本院卷㈠第137 頁）。⑵1,500,000 元部分：支票及退票理由單各2 紙（金額各為500,000 元、1,000,000 元，見本院卷㈠第140 頁）。⑶800,000 元部分：支票1 紙（金額800,000 元，見本院卷㈠第141 頁）。⒉代付工程款10,920,562元：⑴307,748 元部分：廠商請款蓋印單、臺灣土地銀行入戶電匯申請書各1 紙（金額307,748 元，見本院卷㈠第142 頁）。⑵25,200元部分：支票、廠商領款蓋印單各1 紙（金額25,200元，見本院卷㈠第143 頁）。⑶8,820 元部分：支票、廠商領款蓋印單（金額8,800 元，見本院卷㈠第144
頁）。⑷16,800元部分：支票、廠商領款蓋印單各1 紙（金額16,800元，見本院卷㈠第145 頁）。⑸201,600 元部分：支票、廠商領款蓋印單各1 紙（金額20,1600 元，見本院卷㈠第146 頁）。⑹11,813元部分：支票、廠商領款蓋印單各1 紙（金額11,813元，見本院卷㈠第147 頁）。⑺11,281元部分：支票、廠商領款蓋印單各1 紙（金額11,281元，見本院卷㈠第148 頁）。⑻709,223 元、1,579,914 元、1,485,951 元、372,010 元計4,147,098 元部分：支票4 紙（金額為709,223 元、1,579,914 元、1,485,951 元、372,010 元，見本院卷㈠第149 頁）。⑼150,000 元、400,000 元、305,121 元、361,501 元、215,684 元，合計1,432,306 元部分：支票5 紙、台灣土地銀行入戶電匯申請書1 紙、廠商領款蓋印單4 紙（金額為150,000 元、400,000 元、305,121
元、361,501 元、215,684 元，見本院卷㈠第150 至151 頁）。⑽1,500,000 元、1,102,432 元、608,595 元、37,800元、835,200 元、682,256 元，計4,766,283 元部分：支票3 紙、台灣土地銀行入戶電匯申請書3 紙、廠商領款蓋印單1 紙（金額為1,500,000 元、1,102,432 元、608,595 元、37,800元、835,200 元、682,256 元，見本院卷㈠第152 至153 頁）。⒊代墊薪資、技師費、工地雜支、違規罰鍰、營業稅、仲裁費用、律師費計1,626,981 元：①69,188元、47,253 元 、25,375元、18,410元、76,411元、38,273元、23,762 元 、56,897元、10,325元部分：支票、廠商領款蓋印單各9 紙（金額為69,188元、47,253元、25,375元、18,410元、76,411元、38,273元、23,762元、56,897元、10,325元，見本院卷㈠第154 至156 頁）。②2,730 元、2,192 元部分：統一發票2 紙（金額為2,730 元、2,192 元，見本院卷㈠第157 頁）。③500 元部分：提出存摺影本1紙 （新戶存入500 元，見本院卷㈠第157 頁）。④1,755 元部分：免用發票收據1 紙（金額為1,755 元，見本院卷㈠第157 頁）。⑤26,877元、12,245元、230,000 元、11,472 元 、57,790元、22,760元部分：支票6 紙、廠商領款蓋印單3 紙（金額26,877元、12,245元、230,000 元、11,472元、57,790元、22,760元，見本院卷㈠第157 至159 頁）。⑥43,583元部分：電費委託金融機構代繳存款不足通知單、廠商領款蓋印單各1 紙（金額為43,583元，見本院卷㈠第158 至159 頁）。⑦200,000 元部分：支票1 紙（金額為200,000 元，見本院卷㈠第160 頁）。⑧100,000 元、150,000 元部分：支票2
紙（金額為100,000 元、150,000 元，見本院卷㈠第162 頁）。⑨18,000元部分：本票、台灣土地銀行入戶電匯申請書各1 紙（金額為50,000元，見本院卷㈠第162 頁）。⑩62,976元、177,010 元部分：提出支票2 紙（金額為62,976元、177,010 元，見本院卷㈠第163 頁）。⑪65,997元、25,200元，計91,197元部分：中華民國仲裁協會收據、統一發票、中華民國仲裁協會仲裁會明細表各1 紙（金額為91,197元，見本院卷㈠第164 頁）。⒋代墊彰銀貸款利息2,476,439 元部分：支票、彰化銀行放款帳戶資料表各1 紙（金額為692,904 元、298,345 元、233,781 元、273,165 元、683,587
元、14,055元、127,702 元、142,900 元，見本院卷㈠第163 頁）。又⒈自90年7 月23日起至92年10月22日止，由被告萬利營造股份有限公司在彰化商業銀行西松分行之放款備償帳戶（帳號0000-00-00000-0-00）償還萬利營造股份有限公司所欠彰化銀行之貸款、本金、利息明細如下：⑴日期①90.07.26 ②90.08.22 ③90.09.25④91.01.02⑤91.01.22⑥91.02.20 ⑦91.05.21 ⑧91.06.24⑨91.10.22⑩91.10.22⑵還本：①445,669 ②2,465,628 ③3,478,854 ④2,500,000 ⑤6,000,000 ⑥6,000,000 ⑦7,150,158 ⑧1,000,000 ⑨6,299,691 ⑶利息：①298,345 ②233,781 ③273,165 ④707,642 ⑤127,702 ⑥142,900 ⑦338,421 ⑧65,784⑨148,761 ⑩18,801。⒉自90年7 月23日起至92年10月22日止，由被告萬利營造股份有限公司在彰化商業銀行西松分行之放款備償帳戶（帳號0000-00-00000-0-00）所兌現之馬偕護校專科學校之款項明細如下：⑴日期①90.07.25②90.08.21③90.09.25④91.01.02⑤91.01.22⑥91.02.20⑦91.05.20⑧91.05.21⑨91.06.21⑩91.10.22⑵金額：①1,488,014 ②5,398,817 ③6,957,70 8④5,000,000 ⑤17,346,963⑥19,069,253⑦5,000,000 ⑧8,488,579 ⑨4,057,859 ⑩21,317,197合計94,124,390 等情，有彰化商業銀行西松分行95年5 月26日函在卷
可稽（見本院卷㈡第34至35頁）。質之證人丁○○復結證稱：卷㈠第100 至102 頁之「萬利營造三芝馬偕工程收支明細」、「暫付款」之金額皆係工務部門處理後再送伊。被告萬利營造股份有限公司確有保證提供被告國瑞營造股份有限公司獲利10,000,000元。被告萬利營造股份有限公司於90年6
月、8 月間及91年底確有向被告國瑞營造股份有限公司借款。被告萬利營造股份有限公司曾交付三興建設股份有限公司、通興建設股份有限公司之支票向被告國瑞營造股份有限公司借款，並指示被告國瑞營造股份有限公司匯款給三興建設股份有限公司、通興建設股份有限公司。卷㈠第136 至137
頁、第140 頁之匯出匯款條、支票、退票理由單，確屬真正。被告國瑞營造股份有限公司負責人周清華係伊友人，被告萬利營造股份有限公司向被告國瑞營造股份有限公司借款時，係由周清華簽發支票交予被告國瑞營造股份有限公司提示，卷㈠第141 頁之支票確屬真正。被告國瑞營造股份有限公司確有代被告萬利營造股份有限公司給付工程款予馬偕護校工程之下包商，金額應該有1 千餘萬元，伊無法一一確認卷㈠第142 至153 頁之小包，要問工務部門才清楚。被告國瑞營造股份有限公司承接系爭工程，故代被告萬利營造股份有限公司支付工地員工薪資及技師費，並代墊工地雜支、違規罰鍰、營業稅、仲裁費及仲裁律師費等，卷㈠第154 至164
頁之單據有印象，但金額已記不得。被告國瑞營造股份有限公司確曾透過周清華為被告萬利營造股份有限公司清償彰化銀行之貸款利息，此係系爭工程之契約融資，請款一定會被扣。卷㈠第165 頁之支票及放款帳戶資料表不會有錯。被告萬利營造股份有限公司簽發如附表所示之2 紙本票與仲裁事件無關，單純係因工程決算而簽發等語（見卷㈠第185 至189 頁），是被告國瑞營造股份有限公司就其主張，已為相當之證明，縱系爭「工程決算協議書」部分細項金額有誤，亦難認被告萬利營造股份有限公司與被告國瑞營造股份有限公司簽訂系爭「工程決算協議書」及簽發如附表所示2 紙本票，係出於通謀虛偽意思表示，應屬無效。再者，被告2 人於系爭「工程決算協議書」內約定：「．．．七、前項一至六項，共計新台幣肆仟零捌拾柒萬捌仟伍佰柒拾肆元整（$40,878,574） ，此為甲方負欠乙方之債務，但因甲方之財務問題尚未處理完成，甲方同意就上開金額，於立本協議書同時開立商業本票肆張（影本如附件四）交付乙方作為支付該款之工具，由乙方有甲方財產時，行使票據求償本件債權，．．．」（見本院卷㈠第94頁），是系爭「工程決算協議書」縱有部分債權應予剔除，剩餘債權若逾如附表所示之2 紙本票金額，亦應解釋為如附表所示之2 紙本票債權為存在，始符當事人之真意。至被告國瑞營造股份有限公司未聲請裁定准予強制執行之另2 紙同額本票之債權是否存在？則非本件所應審究。
㈢原告雖謂：
⒈⑴系爭「工程決算協議書」無附件五之資料，顯屬不實。⑵被告國瑞營造股份有限公司聲請本票裁定准許強制執行之聲請狀內指定住「台北市○○路二四五巷五十六弄二十七號」之丁○○為被告萬利營造股份有限公司之送達代收人，另於聲請強制執行狀指定被告萬利營造股份有限公司及法定代理人之送達地址為「台北市○○路二四五巷五十六弄二十七號」，可見被告國瑞營造股份有限公司與丁○○勾串。
⑶系爭「工程決算協議書」暨附件一「協議書」、附件二「協議書」之被告萬利營造股份有限公司及法定代理人之「印文」均非同一，足見系爭「工程決算協議書」及如附表所示之2 紙本票皆屬不實。
⒉被證8 、9 號之貸與人係周清華。被證10之單據，部分係由周清華匯款或交付支票。代付費用1,056,577 元亦係由周清華支付。皆與被告國瑞營造股份有限公司無關，不應列入扣減項目。
⒊⑴被證5 、6 、22號之貸與人係王雅謹、借用人係梁嘉真或三興建設股份有限公司，皆與被告無關，該2,000,000 元不應列為扣抵項目。
⑵被證8 號之借用人係通興建設股份有限公司，與被告無關，該500,000 元、1,000,000 元不應列為扣抵項目。⑶被告萬利營造股份有限公司於90年7 月26日匯款400,000 元予竣聖實業股份有限公司（被證10號），不應列為扣減項目。
⑷被證9 號之借款人係丁○○，與被告無關，該800,000
元不應列入扣減項目金額。
⒋系爭「工程決算協議書」記載：「本工程至正式驗收完成乙方向業主請領之工程款計新台幣壹億零玖佰壹拾玖萬玖仟零玖拾肆元整（$109,199,094）」未將系爭附件三「萬利營造三芝馬偕工程收支明細」中1%保留款保固款1,462,764 元、假扣押1,068,727 元及保留植生50%1,322,491元計3,853,982 元收入列入，足見系爭「工程決算協議書」不實。
⒌系爭附件一「協議書」記載：「尚未估驗請款共計新台幣（下同）壹億參仟伍佰玖拾壹萬柒仟玖佰零肆元（含營業稅）其中含⑴水保監造費（康技公司）合約金額壹佰參拾陸萬元、⑵工程監測系統（力工公司）合約金額壹佰參拾伍萬元（實付柒拾陸萬伍仟壹佰參拾肆元）共計貳佰壹拾貳萬伍仟壹佰參拾肆元整，自總工程款中扣除。」被告國瑞營造股份有限公司於90年9 月24日承接系爭工程時，猶有133,792,770 元（135,917,904-212,134=133,792,770
）之工程款可領取。與系爭「工程決算協議書」所載「109,199,094 」不符，亦與附件三「萬利營造三芝馬偕工程收支明細」記載「113,053,076 」不合，足見系爭附件三「萬利營造三芝馬偕工程收支明細」之收入部分不實在。⒍系爭「工程決算協議書」第4 項記載被告國瑞營造股份有限公司代收被告萬利營造股份有限公司應付而未付之工程款為133,571,152 元，與「暫付款」記載代付工程款為10,920,592 元矛盾，亦與兩造核對計算之單據總金額10,928,949 元不合。又「暫付款」記載代付費用小計2,436,560 元，惟所載「代付費用1,056,577 元」、「營業稅239,986 元」、「仲裁費等339,997 元」3 項合計1,636,560
元，與兩造核對計算之單據總金額1,626,981 元不符。
⒎系爭「工程決算協議書」之附件三「萬利營造三芝馬偕工程收支明細」記載周清華代償彰銀貸款利息2,453,190 元部分，依據彰化商業銀行西松分行函，灌水增加121,137
元。且代償貸款及利息之權利人係周清華。另記載代付息9,268,964 元部分，依系爭「工程決算協議書」附件三之「摘要」記載「代付款總額19,310,342元、90.06.14-93.02.29 共32個月、0.015 利率/ 月、合計9,268,964 」其中代付款總額19,310,342元、利息期間90年6 月14日至93年2 月29日、利率每月0.015 部分無任何資料可查，且止息日為93年2 月29日與「萬利營造三芝馬偕工程收支明細」記載之止息日91年12月31日、系爭「工程決算協議書」之結算日93年2 月16日互相矛盾。
⒏系爭「工程決算協議書」第6 項記載被告萬利營造股份有限公司保證提供10,000,000元之獲利予被告國瑞營造股份有限公司，惟系爭「工程決算協議書」之附件二90年5 月22日之「協議書」係由被告萬利營造股份有限公司與丁○○共同簽名負責，該10,000,000元債務應由丁○○與被告萬利營造股份有限公司各負擔5,000,000 元。又獲利之債權人係周清華，與被告國瑞營造股份有限公司無涉。且被告國瑞營造股份有限公司已承接系爭工程領得相關工程款利益，應認「協議書」已經當事人合意解除，或由被告國瑞營造股份有限公司承擔被告萬利營造股份有限公司之債務。
⒐⑴「和群開發事業股份有限公司90年6 月21日發票2,730
元」及「台灣全錄股份有限公司90年6 月28日發票2,192元」之買受人係被告萬利營造股份有限公司，另「90
年7 月4 日銀行開戶存款500 元」及「景富小吃店90年7 月1 日免用發票數據1,755 元」，合計7,177 元，無從認定係周清華為被告萬利營造股份有限公司代付之費用，且支出在90年9 月24日前，不應列入扣減款項。
⑵「發票人周清華、受款人林蕃，日期91年6 月15日，金額100,000 元」「發票人周清華、受款人林蕃，日期91年7 月25日，金額150,000 元」，被告國瑞營造股份有限公司於90年9 月24日承接系爭工程，林蕃於91年5 月5 日至同年11月5 日之酬勞應由被告國瑞營造股份有限公司吸收承擔，不應列入扣減項目。
㈣惟查：
⒈被告2 人確有決算系爭工程款，而乙○○僅係被告萬利營造股份有限公司之掛名負責人，丁○○係實際負責人，有權處理公司事務，有如前述。原告所指各節尚不足以證明被告2 人係出於通謀虛偽意思表示簽訂系爭「工程決算協議書」，並簽發如附表所示之2 紙本票。
⒉周清華原係被告國瑞營造股份有限公司之負責人，被告國瑞營造股份有限公司抗辯公司係透過負責人簽發支票或匯款支付相關款項一節，非無可能。且周清華亦非不得將債權讓與被告國瑞營造股份有限公司。尚難據此即認被告2
人係出於通謀虛偽意思表示簽訂系爭「工程決算協議書」。
⒊⑴被告國瑞營造股份有限公司辯稱：被證6 之支票係被告萬利營造股份有限公司交付其關係企業三興建設股份有限公司簽發之支票予被告國瑞營造股份有限公司，以清償被告萬利營造股份有限公司對被告國瑞營造股份有限公司之借款，嗣遭退票，被告萬利營造股份有限公司乃於90年7 月27日指示員工陳宣傑持支票至被告國瑞營造股份有限公司換票，取回被證6 之支票，並於支票及退票理由單影本簽收，惟被告國瑞營造股份有限公司提示交換後之支票仍未獲兌現等語，業據提出與所述相符之淡水第一信用合作社代收票據紀錄簿及支票暨退票理由單影本各1 件為證（見本院卷㈡第15至18頁），所辯非不可信。被告國瑞營造股份有限公司復辯稱：被告萬利營造股份有限公司指示被告國瑞營造股份有限公司將借款匯至三興建設股份有限公司員工梁嘉貞之帳戶，被告國瑞營造股份有限公司乃指示員工王雅謹匯交款項。又被證8 號通興建設股份有限公司簽發之支票，係被告萬利營造股份有限公司為清償借款所交付之客票等語。衡情，公司間借款往來，不以當事人直接交收借款為必要，貸與人指示第三人交付借款，或借用人指示貸與人交付借款予第三人，均屬常見。且借用人以客票清償借款，更屬常態。尚難因被告2 人未直接匯收款項，被告萬利營造股份有限公司係交付客票清償借款，即認被告萬利營造股份有限公司未向被告國瑞營造股份有限公司借款，系爭「工程決算協議書」此部分記載係出於被告2
人之通謀虛偽意思表示。
⑵被告國瑞營造股份有限公司辯稱：被證10號之400,000
元，係因被告萬利營造股份有限公司下包商竣聖實業股份有限公司就先前發生之工程款已開立發票向被告萬利營造股份有限公司請款，故無法再開立發票予被告國瑞營造股份有限公司，被告國瑞營造股份有限公司乃指示員工王友文匯款予竣聖實業股份有限公司，並為區別被告萬利營造股份有限公司係為被告萬利營造股份有限公司代付工程款，乃於電匯單上填載匯款人為被告萬利營造股份有限公司，苟非如此，竣聖實業股份有限公司不會出具領款證明書等語，並提出王友文於土地銀行之存摺影本1 紙為證，所辯非不可採。尚難認此400,000 元之記載，係出於被告2 人之通謀虛偽意思表示。
⒋被告國瑞營造股份有限公司辯稱：1%保留款保固款1,462,764 元、假扣押1,068,727 元及保留植生50%1,322,491元均屬應領而未領之金額，未包含在已向業主請領之工程款109,199,094 元內等語，所辯尚屬合理，自難認系爭「工程決算協議書」此部分記載，係出於被告2 人之通謀虛偽意思表示。
⒌被告國瑞營造股份有限公司辯稱：135,917,904 元係系爭附件一「協議書」簽訂時預估可得請領之工程款，系爭「工程決算協議書」所載109,199,094 元係實際領得之工程款，工程款之追加減本屬平常，且部分工程款遭原告聲請強制執行，二者自不可能同一等語，所辯合乎常情，自不能認被告2 人係出於通謀虛偽意思表示簽訂系爭「工程決算協議書」。
⒍被告國瑞營造股份有限公司辯稱：系爭「暫付款」並非系爭「工程決算協議書」之附件，而係被告國瑞營造股份有限公司於起訴後依現存單據製作之明細，所載墊款金額自較系爭「工程決算協議書」為少。又「暫付款」於加總單據金額時有錯，故與核算之金額有8,387 元及9,579 元之誤差等語，所辯合乎常理，尚難認被告2 人係出於通謀虛偽意思表示簽訂系爭「工程決算協議書」。
⒎彰化商業銀行西松分行函覆償還之貸款利息2,353,302 元，與系爭「工程決算協議書」所載代墊彰銀貸款利息2,453,190 元，固相差121,137 元，惟此金額不高，尚難認系爭「工程決算協議書」此部分記載係出於被告2 人通謀虛偽意思表示。又被告國瑞營造股份有限公司辯稱：自90年7 月23日簽約日起由馬偕護校存入被告萬利營造股份有限公司放款備償帳戶內之工程款依約均歸被告國瑞營造股份有限公司所有，嗣因被告萬利營造股份有限公司央請被告國瑞營造股份有限公司代償其彰銀貸款，被告國瑞營造股份有限公司乃同意存入上述帳戶內之工程款，先行扣抵被告萬利營利股份有限公司所欠貸款本金利息。被告國瑞營造股份有限公司係貸款本金利息代墊人，而非周清華。又被告國瑞營造股份有限公司於承接系爭工程之初即與被告萬利營利股份有限公司約明代墊款項應按月利1.5%計息。又代付款總額19,310,342元係借支3.500,000 元、代墊工程款13,357,152、代墊彰銀利息2,453,190 元之總額，並非無任何憑證可考。又被告國瑞營造股份有限公司於決算時，將止息日定於決算當月月底93年2 月29日等語，所辯合於常情，尚難認系爭「工程決算協議書」此部分記載係出於被告2 人之通謀虛偽意思表示。
⒏周清華係被告國瑞營造股份有限公司之負責人，丁○○係
被告萬利營造股份有限公司之實際負責人，系爭工程係由
被告國瑞營造股份有限公司非周清華個人接續完成，被告
萬利營造股份有限公司於決算後同意給付被告國瑞營造股
份有限公司保證獲利10,000,000元，自難認係出於被告2
人之通謀虛偽意思表示。至被告萬利營造股份有限公司之
行為是否有害及原告之債權，則屬別一問題。
⒐被告國瑞營造股份有限公司自陳2,730 元、2,192 元、500元部分，已無法再尋得進一步之代墊憑證，並自承林蕃之
報酬250,000 元，應予剔除。惟上述憑證所載金額不高，
縱予剔除，亦不影響如附表所示之2 紙本票債權之存在。
㈤綜上所述，本件既不能認定被告萬利營造股份有限公司與被告國瑞營造股份有限公司簽訂系爭「工程決算協議書」及簽發如附表所示2 紙本票，係出於通謀虛偽意思表示。原告求為判決⒈本院93年度執字第12546 號清償票款強制執行事件93年11月17日之分配表關於被告國瑞營造股份有限公司之次序1 及4 之債權應予剔除。㈡本院93年度執字第12546 號清償票款強制執行事件94年1 月5 日之分配表關於被告國瑞營造股份有限公司之次序1 之債權應予剔除。⒊確認被告國瑞營造股份有限公司對被告萬利營造股份有限公司如附表所示之本票債權不存在。即難准許，應予駁回。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決之基礎無影響，毋庸一一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　11　　日民事第一庭 法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　12　　日書記官 黃王雅寬
附表：
票號 發票人 發票日 面額 受款人
034979 萬利營造股份有 93年2 1 千萬元 國瑞營造股份有
、丁○○ 月16日 限公司或周清華
034980 同上 同上 同上 同上