臺灣士林地方法院95年度重訴字第134號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 95 年 11 月 30 日
• 法官: 方彬彬
• 法定代理人: 丁○○
• 原告: 中央存款保險股份有限公司法人
• 被告: 乙○○、戊○○、甲○、2樓、丙○○、號3樓

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 95年度重訴字第134號原　　　告　中央存款保險股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　蔡朝安律師
朱瑞陽律師
蔡文玲律師
被　　　告　乙○○
訴訟代理人　曾冠棋律師
被　　　告　戊○○
訴訟代理人　羅水明律師
被　　　告　甲○
2樓
訴訟代理人　黃世芳律師
複　代理人　陳錦隆律師
被　　　告　丙○○
號3樓
訴訟代理人　葉海萍律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國95年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告乙○○應給付原告新台幣壹仟萬元及自民國九十五年五月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告戊○○應給付原告新台幣壹仟萬元及自民國九十五年五月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本判決第一、二項，如任一被告為給付，其餘被告於其給付範圍內，同免給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○、戊○○負擔。
本判決第一項得假執行。被告乙○○如為原告供擔保金新台幣壹仟萬元後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。被告戊○○如為原告供擔保金新台幣壹仟萬元後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
㈠訴外人名家建設股份有限公司（下稱名家公司）曾提供坐落基隆市信義區○○○段深澳坑小段29-2地號等22筆土地（下稱系爭土地），向中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）東門分行辦理新台幣（下同）651,000,000 元抵押借款，嗣因財務困難無力清償本息，中興銀行東門分行為確保債權，遂於民國88年6 月間，向台灣基隆地方法院聲請拍賣系爭土地，歷經三次流標。訴外人冠鼎建設股份有限公司（下稱冠鼎公司）為標購上開土地，即向中興銀行東門分行申請信用貸款，被告戊○○為中興銀行東門分行授信放款經辦，依中興銀行鼓勵第三人標購不動產抵押物要點（下稱鼓勵標購要點）第3 條及中興銀行分層負責表授信科目（下稱分層負責表）之相關規定，於授信放款前須先取得冠鼎公司同意就系爭土地設定第一順位抵押權予中興銀行之同意書，並於取得同意書後交由擔任中興銀行東門分行放款襄理被告乙○○核轉，再轉由訴外人即中興銀行東門分行經理蔡宗勳核轉或核定信用貸款事宜。惟被告戊○○於辦理冠鼎公司之申請信用貸款業務時，未依上開鼓勵標購要點及分層負責表之相關規定，於授信放款前取得冠鼎公司同意就系爭土地設定第一順位抵押權予中興銀行之同意書，即辦理信用貸款程序。被告乙○○身為放款襄理，理應盡其監督管理下屬及文件審核之責，亦怠於監督管理下屬及文件審核之責，於辦理冠鼎公司申請信用貸款程序，未取得系爭土地設定第一順位抵押權予中興銀行之同意書，即核轉予訴外人蔡宗勳，嗣蔡宗勳復未遵循中興銀行總行同意貸放及批覆授信條件，未先行取得冠鼎公司予中興銀行之上開同意書，即撥款7 億2 千萬元予冠鼎公司，作為標購系爭土地之用，嗣冠鼎公司於取得系爭土地權利移轉證書後，拒絕提供系爭土地設定第一順位抵押權予中興銀行，致系爭土地於89年3 月9 日遭冠鼎公司移轉售予訴外人周宗亮後，再移轉予其他第三人，中興銀行終無法就系爭土地設定第一順位抵押權，而遭受冠鼎公司債權無法清償之損失。中興銀行對冠鼎公司之信用貸款債權為7
億2 千萬元，經中興銀行列為不良債權，並於93年4 月16日讓售予龍星昇第六資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），經核算結果，係以168,613,953 元成交出售冠鼎公司之不良債權，核其所受之損害為551,386,047 元。被告戊○○、乙○○違反僱傭契約及上開中興銀行放款之相關規定，其勞務之提供係屬不完全給付，且未盡受僱人之忠實義務及善良管理人注意義務，致中興銀行受有損害，依民法第227 條第2 項規定，中興銀行自得請求彼二人負債務不履行之損害賠償責任。
㈡訴外人蔡宗勳初任職中興銀行時，被告甲○與被告丙○○等二人曾與中興銀行簽訂保證契約，同意蔡宗勳在中興銀行服務期間之違背職務、虧空公款財物或其他造成中興銀行損害之行為時，願放棄先訴抗辯權，照數賠償負連帶賠償責任，故被告甲○及被告丙○○均需與訴外人蔡宗勳連帶賠償中興銀行551,386,047元之損失。
㈢被告乙○○、戊○○因違反僱傭契約，被告甲○、丙○○則因違反保證契約，均須就中興銀行對冠鼎公司信用貸款一案所造之551,386,047 元之損失負損害賠償責任，是以被告四人對上開損害應負不真正連帶賠償責任。
㈣中興銀行依行政院金融重建基金設置及管理條例（下稱管理條例）第5 條第1 項，經重建基金列為經營不善之金融機構，原告於92年8 月4 日依財政部函示接管中興銀行。又重建基金已於94年9 月21日完成賠付中興銀行之作業，包括償還金融同業存款本金約570 億元，及結算至94年9 月20日之利息約4.3 億元，合計約574.3 億元，依上開管理條例第17條之規定，重建基金取得中興銀行對被告上開損害賠償請求權，並授與訴訟實施權予原告，原告爰提本訴，並先為一部請求等情。並聲明：①被告乙○○應給付原告1,000 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②被告戊○○應給付原告1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；③被告甲○、丙○○應連帶給付原告1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；④願供擔保請准宣告假執行。
㈤鼓勵標購要點於81年1 月29日即經中興銀行第一屆第三次常董會核定，且該要點構成工作規則之一部分，不論員工是否知悉該工作規則或是否予以同意，工作規則當然為僱傭契約之一部分，而為員工必須遵循之規定，被告乙○○、戊○○自不得諉為不知而卸責。況被告乙○○於另案台灣台北地方法院93年度重上字第103 號案件證稱其係依銀行之授信規章、作業手冊辦理放款業務，而鼓勵標購要點即為中興銀行授信徵信規章彙編所編列之規定，被告乙○○自應知悉該要點之規定。
㈥本件係因訴外人名家公司以系爭土地供擔保向中興銀行借款，嗣無力清償，中興銀行遂向台灣基隆地方法院聲請拍賣系爭土地，符合鼓勵標購要點所訂適用意旨，自有該要點之適用。且該要點第3 條亦已規定應向第三人取得同意書及設定抵押權相關文件，以作為第三人還款之擔保。中興銀行於授信貸放予冠鼎公司前，須先由第三層經辦即被告戊○○向冠鼎公司取得系爭同意書及抵押權設定契約相關文件後，交由第二層襄理即被告乙○○核轉，再轉由第一層經理蔡宗勳核轉或核定，是以本件未能取得系爭同意書及抵押權設定契約相關文件，被告乙○○及戊○○顯有違背職務。而董事會決議僅為政策性之決定，同意書則屬作業規定無須決議，被告乙○○就此所為抗辯自屬無理。
㈦系爭同意書之內容乃係冠鼎公司同意委由中興銀行領取系爭土地權利移轉證書及同意以系爭土地設定抵押權予中興銀行之同意書，若中興銀行取得系爭同意書及抵押權設定契約相關文件後，即能直接以同意書代冠鼎公司向台灣基隆地方法院領取系爭土地權利移轉證書，並以備齊之文件辦理抵押權登記，作為債權之擔保。中興銀行並未允諾提撥週轉金予冠鼎公司，且中興銀行東門分行未將冠鼎公司於拍定系爭土地次月後即未繳息，又未取得同意書一事告知總行，而中興銀行監管小組於89年5 月15日始發現冠鼎公司借款一案有疏失，中興銀行總行發現後即速要求東門分行迅對冠鼎公司及其連帶保證人之財產進行保全處分，惟系爭土地早於89年3 月9 日即已移轉予訴外人周宗亮，致中興銀行無法以系爭土地實現債權，縱中興銀行得以及時保全，亦因非第一順位抵押權人而未能全數獲償，是中興銀行並無被告所指怠於行使保全措施致受損害之情事，被告所辯未取得系爭同意書與中興銀行所受損害無因果關係云云，顯無理由。
㈧訴外人蔡宗勳於88年間即違背職務，被告甲○、丙○○斯時即應負保證責任，並無嗣後修正後民法第756 條之8 規定之適用，而應依民法第125 條之規定計算消滅時效期間為15年。縱認本件有民法第756 條之8 規定之適用，然消滅時效之起算，應自僱用人受有損害而得請求賠償時，且不能依他項方法受賠償時起算。而原告基於系爭保證書雖已取得向被告甲○、丙○○請求損害賠償之權利，惟因原告尚有向訴外人蔡宗勳及本件被告乙○○、戊○○請求損害賠償之權利，而非無他項方法可求償或不足清償之情況，則原告對被告甲○、丙○○之損害賠償請求權自未開始起算。再縱認本件時效已開始起算，亦應自94年1 月19日台灣高等法院93年度重上字第103號判決蔡宗勳應負損害賠償責任時起算。
㈨中興銀行之所以於89年7 月間另以新案貸放7 億2 千萬元予冠鼎公司，乃係因訴外人張秀政及其集團關係人願提供9 筆土地供中興銀行設定第二順位抵押權以補救取代原核貸條件，又為與新提供之擔保品取得直接對價關係，故以新案新借款方式承作，是以該筆借款用途載明：償還原貸72,000萬元之信用借款，亦即對冠鼎公司貸放並同時收回原欠之7 億2
千萬元，此外當事人並未有任何原舊有債務已經消滅之意思表示，是以在冠鼎公司未償還新債前，依民法第320 條之規定該原債務仍繼續存在。且授信批覆書屬中興銀行內部之機密文件，授信申請人並不得查閱，故授信批覆書上之文字及記載均僅係中興銀行審核之內部作業，並無任何對外發生法律效果之意思表示。而新授信案係為解決冠鼎公司對中興銀行原有積欠債務，為降低中興銀行之逾期放款，中興銀行始勉擬准予辦理，中興銀行雖同意冠鼎公司另貸新案清償原貸款，惟中興銀行並未有同意舊債務消滅之意思表示，故冠鼎公司之原舊債務在新債務清償前並不消滅，而冠鼎公司雖提供抵押物另行貸款以償還系爭貸款，惟在冠鼎公司未償新債務前，中興銀行所受損害仍存在，是以被告應負之損害賠償責任並不因而消滅。
二、被告戊○○則以：
㈠訴外人蔡宗勳於86年8 月間擔任中興銀行東門分行經理，同年11月間，名家公司以系爭土地向中興銀行東門分行抵押貸款651,000,000 元，87年5 月即無力償還利息，蔡宗勳為解決名家公司之逾期放款問題，乃尋得冠鼎公司洽商，後約定由中興銀行先信用貸款予冠鼎公司以標購名家公司抵押之不動產，冠鼎公司應同意將標得不動產設定第一順位抵押權予中興銀行，蔡宗勳指示被告戊○○簽擬放款時，被告戊○○即催促冠鼎公司提出同意書，惟冠鼎公司遲未提出，被告戊○○自不簽擬放款，然經理指示速簽擬放款交由襄理乙○○核轉，被告戊○○為最基層之人員，當然必須服從經理之指示辦理，被告戊○○實不應負損害賠償責任。又冠鼎公司標得不動產後之89年2 月21日要台灣基隆地方法院核不動產權利移轉證書，被告戊○○依襄理乙○○之指示陪同冠鼎公司副總經理黃欽譽至台灣基隆地方法院要取回不動產權利移轉證書，黃欽譽領到不動產權利移轉證書後拒不交給被告戊○○，被告戊○○與其爭吵，並隨即向乙○○報告，後乙○○告知蔡宗勳要其返回銀行，其始返回銀行，足證被告戊○○積極維護中興銀行之權益，實無債務不履行之情形。況冠鼎公司係因中興銀行未履行承諾另貸放7 千萬元之週轉金，始不願將系爭土地設定第一順位抵押權予中興銀行，故中興銀行因未能設定第一順位抵押權所受之損害與被告戊○○未取得冠鼎公司之同意書並無因果關係。且中興銀行若於遭冠鼎公司拒絕提供不動產權利移轉證書以供設定抵押權之際，即就系爭土地聲請假扣押，自可確保放款之償還，惟中興銀行未予保全其債權，致冠鼎公司得於89年3 月9 日以買賣為原因將系爭土地移轉予訴外人周宗亮，始造成中興銀行之損失，自與被告戊○○無涉等語置辯。並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回；②如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
㈡冠鼎公司之7 億2 千萬元信用借款係中興銀行東門分行所出借，因冠鼎公司借後不久即無法付息，已影響該分行之績效，該分行為解決冠鼎公司之借款債務清償問題，遂請冠鼎公司、保證人張秀政多次洽商如何解決，乃由張秀政及其集團關係人提供土地設定抵押權後借款以清償冠鼎公司之7 億2
千萬元債務，是冠鼎公司前開7 億2 千萬元之借款債務已因清償而消滅，中興銀行即無損害可言，被告實不應負損害賠償責任。
三、被告乙○○則以：
㈠重建基金是否已依行政院金融重建基金設置及管理條例為中興銀行辦理賠付，賠付何筆債務，原告既未能證明，原告就本件訴訟是否有訴訟實施權已有爭議。
㈡被告乙○○於任職中興銀行時，固曾簽訂中興銀行員工任職聲明書，惟所謂鼓勵標購要點及分層負責明細表並未交付被告乙○○，被告乙○○實無違反僱傭契約之情事。
㈢冠鼎公司之所以不願提供系爭土地予中興銀行擔保，係因中興銀行違反先前允諾支付週轉金之約定，故同意書之出具與否，與抵押權之設定並無因果關係，自難謂被告乙○○就此應負損害賠償責任。
㈣冠鼎公司未配合中興銀行提供系爭土地為擔保後，被告乙○○曾於89年2 月間向經理蔡宗勳表示，該案應儘速對系爭土地實施保全措施，惟至89年3 月9 日系爭土地遭冠鼎公司移轉予訴外人周宗亮前，中興銀行尚有充裕之時間持冠鼎公司已開立之本票向法院聲請裁定後迅速查封系爭土地，惟中興銀行捨此不為，益證本件同意書之未取得，與中興銀行嗣後所遭受之損失毫不相干。
㈤中興銀行早於87年12月前即已核定由鴻禧公司以相同金額投標，被告乙○○於88年10月15日始承接放款業務，並奉經理蔡宗勳之指示，本案核定由鴻禧公司變更為冠鼎公司，條件相同，僅鴻禧公司加入為連帶保證人，要其轉知經辦戊○○照案重簽，原舊案中既無要求鴻禧公司出具同意書，被告戊○○亦未簽具冠鼎公司應出具同意書，被告乙○○當然將被告戊○○所簽案件予以轉呈上級，且該貸款案經中興銀行常董會議決議中亦無必須交付同意書之規定，退萬步言，即令鼓勵標購要點、分層負責明細表均已實際交付被告乙○○令其知悉內容，惟中興銀行最高決策機關之常務董事會既未於授審會議中要求冠鼎公司應附此項文件，足以顯示，中興銀行當時亦認定該授信案件並不適用鼓勵標購要點，嗣冠鼎公司未出具同意書一事，自不應由被告乙○○負責等語置辯。並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回；②如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、被告甲○則以：
㈠其雖於86年1 月14日簽具保證書予中興銀行，同意擔任蔡宗勳之職務保證人，惟此一人事保證制度，業經中興銀行於88年7 月8 日第三屆第49次董事會決議通過予以廢止，而以投保員工誠實保證保險代之，並由員工負擔保費，每月自員工薪津扣抵保費，則系爭人事保證契約自因此而終止。又縱蔡宗勳違背職務行為屬實，中興銀行自台灣台北地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第2458號起訴書對蔡宗勳提起公訴時，即已知悉受有損害，至原告提起本件訴訟時早已逾2 年消滅時效，原告縱對被告甲○有損害賠償請求權，亦已罹於時效而消滅等語置辯。並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回；②如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
㈡冠鼎公司為標購系爭土地於88年11月間向中興銀行借貸7 億2 千萬元，並擬於標得系爭土地後設定第一順位抵押權予中興銀行，嗣經中興銀行核准，其授信種類為臨時性週轉金、經常性週轉資金貸款，借款目的為提供法院標購土地之保證金、得標土地購買價金，屬短期擔保放款。嗣冠鼎公司於89年6 月間以訴外人張秀政等人提供之不動產設定第二順位抵押權合計8 億6 千4 百萬元為擔保，另行申貸7 億2 千萬元，用以償還上開7 億2 千萬元之貸款，經中興銀行核准，其授信種類為資本性支出貸款，借款目的為清償上開7 億2 千萬元貸款，屬中期擔保放款，則冠鼎公司上開二次貸款，其貸款目的、貸款期限、抵押品均屬不同，顯見債之內容給付其重要部分均屬不同，故冠鼎公司以89年6 月申貸之7 億2
千萬元用以清償系爭88年11月間7 億2 千萬元貸款，應屬債之更改，亦即使舊債關係消滅而成立新債關係。冠鼎公司前於88年2 月2 日向中興銀行借貸之擔保放款7 億2 千萬元，既已於89年2 月2 日因清償而消滅，則中興銀行自未受有何損害。
五、被告丙○○則以：
㈠原告並未舉證證明中興銀行基於系爭保證書所生損害賠償債權已歸重建基金承受，縱原告有訴訟實施權，亦無從訴請被告給付。
㈡其確曾擔任訴外人蔡宗勳之職務保證人，但其已於86年9 月5 日自中興銀行離職，故於86年10月間向中興銀行終止該人事保證契約，原告訴請其就蔡宗勳之行為負賠償責任，並無理由，縱原告得對被告丙○○請求賠償損害，該請求權亦已罹於二年時效而消滅等語置辯。並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回；②如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
㈢民法第320 條之負擔新債務，乃指單純以新債務之負擔作為清償舊債務之方法，因事實上並無清償行為存在，故舊債務仍然存在，然本件冠鼎公司於89年6 月16日係另以訴外人張秀政等所提供之不動產設定第二順位抵押權合計8 億6 千4
百萬元為擔保，另行申貸7 億2 千萬元，用以清償系爭7 億2 千萬元之貸款，即冠鼎公司提供抵押物貸款之行為屬清償行為，自非民法第320 條所指之新債清償，自無另以意思表示決定是否生清償效力之必要，因此中興銀行並未受有損害。
六、兩造不爭執之事項：
㈠被告乙○○曾任職中興銀行東門分行襄理，被告戊○○則任中興銀行東門分行授信放款經辦，訴外人蔡宗勳則為中興銀行東門分行經理。
㈡系爭土地係訴外人名家公司所提供向中興銀行東門分行辦理651,000,000 元借款之抵押物，嗣無力清償本息，遭中興銀行東門分行於88年6 月間，向台灣基隆地方法院聲請拍賣。訴外人冠鼎公司為標購上開土地，即向中興銀行東門分行申請信用貸款，由被告戊○○、乙○○及訴外人蔡宗勳分層負責辦理。
㈢依鼓勵標購要點第3 條規定，中興銀行東門分行於授信前須向冠鼎公司徵取同意將系爭土地設定第一順位抵押權予中興銀行之同意書，然冠鼎公司並未交付同意書，中興銀行東門分行即予放款72,000,000元，嗣冠鼎公司亦拒絕提供系爭土地設定第一順位抵押權予中興銀行。
㈣冠鼎公司於89年11月30日又向中興銀行借款72,000,000元，用以清償上開88年12月8日之同額借款。
㈤被告甲○、丙○○曾任蔡宗勳之人事保證人。
㈥中興銀行於88年7 月8 日董事會決議廢除人事保證制度，改以投保員工誠實保證保險代之。
七、本件之爭點：㈠被告乙○○、戊○○及訴外人蔡宗勳有無違反僱傭契約，而須負債務不履行之賠償責任？㈡中興銀行因冠鼎公司未將系爭土地設定第一順位抵押權，所受損害若干？冠鼎公司於88年12月8 日向中興銀行所借之7 億2 千萬元債務是否已因清償而消滅？㈢被告乙○○、戊○○如有違反僱傭契約且具可歸責性，中興銀行上開所受損害與被告乙○○、戊○○之過失有無因果關係？㈣被告甲○、丙○○所訂之人事保證契約是否業經終止？㈤如原告對被告甲○、丙○○有損害賠償請求權，該請求權是否已罹於時效而消滅？茲析述如下：
㈠被告乙○○、戊○○及訴外人蔡宗勳有無違反僱傭契約，而須負債務不履行之賠償責任？
①鼓勵標購要點何時訂定、頒佈？被告乙○○、戊○○是否知悉？被告乙○○、戊○○處理冠鼎公司授信案件，有無遵循該要點之義務？經查：
⑴鼓勵標構要點係於81年1 月29日經中興銀行第一屆第三次常董會核定，並編列於中興銀行授信徵信規章彙編內，業據原告提出該要點及當庭提出授信徵信規章彙編，經本院核閱無訛，是足認該鼓勵標購要點業於81年間即已訂定。
⑵被告戊○○於87年7 月18日起任職於中興銀行東門分行櫃台，一個月後調任為放款經辦，為系爭貸款冠鼎公司案件之承辦人，為被告戊○○所自認。被告戊○○任職中興銀行放款經辦，依其與中興銀行所訂立之僱傭契約，就其承辦之貸放款項之業務，自有盡善良管理人注意之義務，亦即其就承辦業務負有探知中興銀行所訂相關處理規定之義務。參以被告戊○○於本院審理中，亦自認承辦本件放款之際，經同事告知應取得冠鼎公司出具之同意書，其更曾向冠鼎公司要求交付，但遭拒絕等情（見本院95年6 月6 日言詞辯論筆錄），益徵被告戊○○當知應先行取得冠鼎公司之同意書，始簽辦該貸款案件，是被告戊○○自不得以不知該鼓勵標購要點，即認其無遵循該要點之義務。
⑶至被告乙○○於82年10月15日起即任職於中興銀行台北分行經辦存款業務，83年7 月1 日起擔任中興銀行台北分行放款經辦，其後歷任業務部徵信科、審查科、代理襄理，於88年10月15日任中興銀行東門分行放款襄理，以其處理銀行放款業務之資歷，當知銀行放款需取得相當之擔保，且當無不知中興銀行就其承辦之貸、放款業務有何相關規定之理，其就該鼓勵標購要點諉為不知，已與常情有違，且依其與中興銀行所訂立之僱傭契約，就其承辦業務，自應盡善良管理人之注意義務，即負有探知中興銀行就其承辦業務所頒佈之相關規定之義務，故被告乙○○亦不得以不知該鼓勵標購要點，即認其無遵循該要點之義務。
②鼓勵標購要點，除取得同意書外，是否亦包括取得抵押權設定契約所需相關文件？
按本行於授信前，應先向該第三人徵取同意書，於其辦妥所有權登記並取得所有權狀後，立即提供予本行設定第一順位抵押權。同時訂定抵押權設定契約，並徵取其現有之設定所需之文件，鼓勵標購要點第3 條第1 項定有明文。觀諸上開規定，承辦人員於授信前，需先取得第三人出具同意於取得標購之不動產之所有權狀後，立即提供予中興銀行設定第一順位抵押權之同意書。俟第三人得標，並取得拍賣標的物之所有權狀後，應與該第三人訂定抵押權設定契約，並取得設定抵押權之相關文件。是依鼓勵標購要點，被告戊○○、乙○○於授信前於擬辦、核轉本件貸款案件前，應先行取得冠鼎公司出具同意設定抵押權之書面，俟冠鼎公司取得系爭土地權利移轉證書後，始再向冠鼎公司取得設定抵押權所需之相關文件。
③被告乙○○、戊○○如有違反僱傭契約之情事，是否具可歸責性？
被告戊○○辯稱其所承辦貸款予冠鼎公司之案件，係經訴外人蔡宗勳之指示辦理，不具可歸責性云云。經查：
⑴證人沈怡良在台灣高等法院另案審理中興銀行請求訴外人蔡宗勳損害賠償一案中證稱：「‧‧‧要先聲請核准，再貸放，有關承辦人與襄理的負責範圍部分，經辦人是辦理資料的整理、評估，襄理是負責審核該整理的資料，聲請條件是否符合總行的條件，再轉呈經理做最後的核定，襄理在這裏沒有審核權，是否同意貸款，是要以金額的多少為主，如果在經理的決定範圍之內，就由分行的經理作決定，如果超出其權限時，就要送給總行作決定‧‧‧我們在撥貸前要取得第三人之同意書，如果沒有拿到同意書我們是不會撥款的，審查有否第三人同意書，是經理要負責最後的審核，如果經理發現有問題時，隨時可以撤銷其核貸，第三人同意書是在承辦人員核撥之前，就要將相關的文件取得，如果沒有取得時，對於所貸之款項，經理要做最後的審核，如果有問題，就要撤銷其貸款，不可以將錢貸放出去。」、「‧‧‧本件沒有拿到同意書就放款出去是屬於承辦人員與經理的疏失，放款的文件是襄理負責審核，襄理認為沒有問題時，他可以先撥款，但是經理有最後的審核權，在經理沒有蓋章之前我們都不可以先通知客戶，經理必須確認擔保文件的完整」等語（見台灣高等法院93年度重上字第103 號案件第88至第90頁），足認被告戊○○應先行取得冠鼎公司出具同意設定第一順位抵押權之書面後，始可擬具貸放款之簽呈，轉呈被告乙○○，及訴外人蔡宗勳，又此為被告戊○○、乙○○所知悉，已如前述，故此部分事實已堪認定。
⑵訴外人蔡宗勳於其所涉背信案件之法務部調查局台北市調查處調查中陳稱：「中興銀行東門行係聲請拍賣前述名家公司坐落於基隆市信義區○○○段深澳坑小段29-2地號等22筆土地之擔保品，我怕法院減價拍賣影響中興銀行的債權，乃積極洽尋有意承購的公司‧‧‧鴻禧集團陳海蓉遂向我引介冠鼎公司實際負責人周金鐸，經數週的會商，最後我與冠鼎公司周金鐸共同協議談妥授信承作條件‧‧‧並口頭報告總行經獲初步同意後，將協議結果告知授信部門，依授信程序簽報並經常董會通過。」、「雖然冠鼎公司資本額僅九千萬元，但我評估冠鼎公司仍具有開發能力，所以我洽商由冠鼎公司承接標購，並將談妥的承作條件請授信部門人員辦理徵信，呈報結果給總行批示」（見台灣台北地方法院檢察署89年度偵字第24584 號偵查卷第6 頁反面、第7 頁），雖足認中興銀行東門分行放款予冠鼎公司，係訴外人蔡宗勳為解決名家公司呆帳，透過鴻禧集團介紹冠鼎公司承購名家公司之擔保品，其放款之條件係由蔡宗勳與冠鼎公司洽談，再指示承辦人員即被告戊○○辦理徵信。訴外人蔡宗勳雖指示被告戊○○依其與冠鼎公司談妥之授信條件辦理徵信，然觀諸卷附授信批覆書之附件，被告戊○○於企業沿革欄中既載明冠鼎公司在財務報表方面，公司財務結構較弱，償債能力、經營能力及獲利能力，因86、87年度房地產景氣低迷相對降低；並於債權確保欄中載明擔保品為系爭土地，以拍定價格7 億2 千萬元作為鑑價值，以鑑價值9 成，6 億4 千8 百萬元為放款值，俟取得不動產設定本行第一順位抵押權8 億6 千4
百萬元後分切擔保、信用科目列帳等情，足認被告戊○○亦深知冠鼎公司財務結構較弱，須就其所標得之系爭土地設定第一順位抵押權予中興銀行，始足以保障債權，其既係依蔡宗勳指示之放款條件辦理，顯見蔡宗勳並未告知被告戊○○就該筆貸款冠鼎公司毋庸設定抵押權。且被告戊○○亦未能舉證訴外人蔡宗勳指示毋庸冠鼎公司出具同意設定第一順位抵押權之書面，即辦理本件放款，是被告戊○○所辯不足採信。
⑶被告戊○○、乙○○於承辦冠鼎公司放款案件，既有遵守鼓勵標購要點之義務，已如前述，而被告戊○○疏未先行取得冠鼎公司出具之同意書即簽擬放款簽呈轉呈被告乙○○，被告乙○○於簽核時亦疏未注意，即批示擬准予所請，均如前述，彼二人就承辦業務，未盡善良管理人之注意義務，致將原不應核可之款項，放款予冠鼎公司，顯有違僱傭契約，並具可歸責性，應堪認定。
㈡中興銀行因冠鼎公司未將系爭土地設定第一順位抵押權，所受損害若干？冠鼎公司於88年12月8 日向中興銀行所借之7
億2千萬元債務是否已因清償而消滅？
①按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320 條定有明文。次按債務人既自願照額訂立分期撥付據付與債權人收執，以清償從前之債務而負擔新債務，債權人並將以前借據作廢退還債務人，其有消滅舊債務之意思表示毫無疑義；債務人既自願照約定數額另行設定抵押權，書立銀錢借據付與債權人收執，以清償前欠之債務而負擔新債務，債權人亦將以往之借用證書退還債務人，其有消滅舊債務之意思表示初無容疑（最高法院40年台上字第1068號判例、41年台上字第700 號判例參照）。又因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，在舊債務未消滅前，則新舊兩債權並存，債權人自得選擇其一而行使之（最高法院49年度台上字第1498號判決參照）。又借新還舊在金融實務上並無確定意涵，銀行作業方式不盡相同，如先後訂立二消費借貸契約，則係重新借貸金錢或其他代替物，用以償還其前借貸之金錢或其他代替物，是新消費借貸契約與原消費借貸契約為各別之契約，二契約所約定之清償期並無關聯，並非延期清償之問題（最高法院87年度台上字第1952號判決參照），其可能涉及債之更改，亦可能為新債清償，而舊契約之債務是否因新契約之訂立即予消滅，應視債權人、債務人有無消滅舊債務之意思以定，故應依實際情況判斷究否涉及債之更改，如非涉及債之更改，而屬新債清償，則主張舊債務消滅者自應就此負舉證責任。
②經查：冠鼎公司為標購系爭土地，於88年12月8 日向中興銀行借款7 億2 千萬元，嗣於89年11月30日又向中興銀行借款7 億2 千萬元，用以清償上開88年12月8 日之同額借款，為兩造所不爭執之事實，已如前述，並有相關借據、轉帳收入傳票、轉帳支出傳票、授信戶授信往來查詢申請單在卷可稽，是冠鼎公司於89年11月30日以借新還舊之方式清償系爭88年12月8 日之同額借款，自堪認定。然系爭88年12月8 日之7 億2 千萬元之舊債務是否因此而消滅，揆諸上開說明，金融機構就借新還舊之方式既有可能以新債清償之方式為之，而新債清償需當事人另行合意舊債務因此消滅，否則於新債務未履行前，舊債務未消滅，故被告主張舊債務已消滅，自應就此負舉證之責。被告甲○雖辯稱：冠鼎公司上開二次貸款，其貸款目的、貸款期限、抵押品均屬不同，顯見債之內容給付其重要部分均屬不同，故認舊債務已因此而消滅，然成立新債務而消滅舊債務之債之更改，須有債之要素之變更，即債之主體及客體之變更始屬之，如僅變更履行期限、給付數量、附加或免除擔保、變更利息之約定等，均非屬債之要素之變更（見孫森焱著，民法債編總論下冊，第1039頁），冠鼎公司上開先後向中興銀行所為二筆借款，縱借貸目的、期限、擔保品均屬不同，然債之要素並未變更，尚難認係債之更改，更難據此逕認舊債務已消滅。是被告甲○就此所辯，不足採信。至中興銀行授信戶授信往來查詢單上就冠鼎公司於88 年12 月8 日之系爭借款，現放餘額均列為0 ，然此為中興銀行內部作帳之方式，即實質上將舊債務在形式上以新借之債務表現而已，尚不能據此認定中興銀行有使負擔之新債務清償前，消滅舊債務之意思。又冠鼎公司上開先後二筆借款之借據均留存於中興銀行，且系爭借款之借據並無任何作廢或劃線之註記，有該借據在卷為憑，參以中興銀行嗣將該債權出售予龍昇星公司時，將該二筆借款之借據均一併移交予該公司，亦有移轉清單附卷可稽，益徵中興銀行並無消滅舊債務之意思。被告就冠鼎公司與中興銀行就舊債務已消滅之事實，復未能另行舉證以實其說，揆諸上開說明，自難認冠鼎公司於88年12月8 日向中興銀行所為之借款已因89年11月30日之新借款而消滅。
③中興銀行就本案係放款7 億2 千萬元予冠鼎公司，供其向法院標購系爭土地，為兩造所不爭執之事實，而中興銀行於未取得冠鼎公司出具之同意設定第一順位抵押權之書面前，即將原不應予放款之款項撥款予冠鼎公司，且該借款債權並未因冠鼎公司嗣於89年11月30日借新還舊而消滅，已如前述，則中興銀行自因此而受有損害，而其所受損害即為本不應放款而放款之損害，即7 億2 千萬元。然中興銀行嗣將其對冠鼎公司該筆7 億2 千萬元之債權以168,613, 953元出售予龍昇星公司，亦為兩造所不爭執，則將中興銀行因此所獲利益予以扣除，於法應屬有據，是可認中興銀行因此所受之損害額為551,386,047 元（000000000-000000000=000000000） 。至中興銀行是否有賤賣其債權情事，被告既未舉證以實其說，自難採信。
㈢被告乙○○、戊○○如有違反僱傭契約且具可歸責性，中興銀行上開所受損害與被告乙○○、戊○○之過失有無因果關係？
中興銀行於未取得冠鼎公司出具之同意書前，即將原不應予放款之款項撥款予冠鼎公司，自因此而受有損害，且該損害係被告戊○○、乙○○違反僱傭契約之善良管理人注意義務，於未取得冠鼎公司出具之同意書前，即簽核該貸款案，嗣並予以撥款所致，故中興銀行所受損害與被告乙○○、戊○○之過失實具有因果關係。被告戊○○、乙○○雖辯稱：冠鼎公司拒不將系爭土地設定第一順位抵押權予中興銀行，係因中興銀行未履行另貸予7千2百萬元週轉金之承諾所致，縱取得同意書，冠鼎公司仍將拒絕設定第一順位抵押權，且中興銀行於冠鼎公司未遵期繳息後，未即時予以保全，致系爭土地移轉予第三人，故中興銀行所受損害與被告戊○○、乙○○等人之上開過失無涉云云。然中興銀行因被告戊○○、乙○○之過失所致之損害既係不應予以撥款而撥款，而受有財產權之損害，則損害與彼二被告過失之因果關係於實際撥款日即已完成，自不因冠鼎公司究因何原因拒不設定第一順位抵押權而影響已完成之因果關係，亦不因損害發生後，中興銀行是否未積極以法律途徑追償而致已完成之因果關係發生中斷。故被告戊○○、乙○○就此所辯，並無理由，委無足採。
㈣被告甲○、丙○○所訂之人事保證契約是否業經終止？
①被告甲○、丙○○於86年1 月14日與中興銀行簽訂人事保證契約，擔任訴外人蔡宗勳之人事保證人，嗣中興銀行於88 年7月8 日董事會決議廢除人事保證制度，改以投保員工誠實保證保險代之，為兩造所不爭執之事實已如前述。被告甲○雖辯稱：其前所簽訂之人事保證契約既經員工誠實保證保險代之，即已當然終止云云，然中興銀行雖經董事會決議廢除人事保證「制度」，改以保險制度代之，然該決議並未決議就人事保證制度廢止前所訂立之人事保證契約因此而終止，被告甲○就此有利於己之人事保證契約是否已終止，及縱中興銀行有終止前開人事保證契約之意思，該意思表示是否到達之事實，未能舉證以實其說，自難認該人事保證契約業經終止。
②被告丙○○雖辯稱其就與中興銀行所訂之人事保證契約業經其於86年9 月間終止云云，雖提出存證信函一紙為憑，然原告否認中興銀行收受該紙存證信函，被告丙○○就此有利於己之事實復未能舉證以實其說，是自難認該人事保證契約業經終止。
㈤如原告對被告甲○、丙○○有損害賠償請求權，該請求權是否已罹於時效而消滅？
①按人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任，民法第756 條之2 第1 項定有明文。此為89年5 月5 日施行之修正民法所增訂之條文，揆諸立法理由係以人事保證為無償之單務契約，對保證人至為不利，故如僱用人能依他項方法獲得賠償者，諸如僱用人已就受僱人之不誠實行為參加保證保險，或已由受僱人或第三人提供之不動產就受僱人職務上行為所致損害為僱用人設定最高限額抵押權等是，自宜要求僱用人先依各該方法求償，其有不能受償，或不足受償，始令保證人負其責任。且此與一般保證之先訴抗辯權有異，須僱用人不能依他項方法受賠償，人事保證人始負保證責任。又該規定為強制規定，應屬民法第756 條之9 準用第739 條之1 規定不得預先拋棄之權利。次按新增第二十四節之一之規定，除第756 條之2 第2 項外，於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之，民法債編施行法第35條規定甚明。經查：被告甲○、丙○○所訂之人事保證契約，雖同意拋棄先訴抗辯權，然揆諸前揭說明，因牴觸民法第756 條之2 第1 項之強制規定，故該拋棄自不生效力。又中興銀行經88年7 月8 日董事會決議廢除人事保證制度，改以投保員工誠實保證保險代之，既為兩造所不爭執之事實已如前述，則中興銀行就蔡宗勳職務上之疏失所致損害，已得經由保險制度獲償，且中興銀行就被告甲○、丙○○所保證之訴外人蔡宗勳，亦已依法提起損害賠償訴訟，是否有不能受償或不足受償之情事均未確定，揆諸上開規定，被告甲○、丙○○尚不需負人事保證責任。
②被告甲○、丙○○既尚不需負人事保證責任，已如前述，中興銀行對彼等既尚未能行使損害賠償請求權，則該請求權是否罹於時效而消滅，自無再予論述之必要，附此敘明。
八、按重建基金依行政院金融重建基金設置及管理條例規定辦理賠付後，在其賠付之限度內，取得該金融機構對其負責人、職員因委任或僱傭契約所生之債務不履行損害賠償請求權或侵權行為損害賠償請求權，與其職務保證人、保證保險人及共同侵權行為人之損害賠償請求權；存保公司得於本基金授與訴訟實施權後，以自己之名義，對前項所列應負賠償責任之人提起民事訴訟或聲請承當訴訟，行政院金融重建基金設置及管理條例第17條第1 項、第2 項分別定有明文。經查：㈠原告主張中興銀行經重建基金列為經營不善之金融機構，並經重建基金委託其賠付中興銀行負債，並承受中興銀行資產及標售處理該資產，嗣經財政部於92年7 月31日台財融（二）字第0922001089號函，由原告於92年8 月4 日接管中興銀行，重建基金並將其對被告四人之訴訟實施權授予原告，有授權書一紙在卷為憑，並提出金融重建基金管理會第39次會議記錄為證，是原告自有訴訟實施權，為適格之原告已堪認定，且上開會議記錄已載明：「有關中興銀行金融同業存款負債償還乙案，經本基金報請金管會核轉立法院後，存保公司業於94年9 月21日完成賠付作業，包括償還金融同業存款本金約570 億元，及結算至94年9 月20日之利息約4.3 億元，合計約574.3 億元」等字樣，足認原告確已完成賠付中興銀行全部負債，金額約574.3 億元，是原告此部分主張已堪憑信。原告既完成賠付中興銀行之負債，揆諸上開規定，於其賠付限度內，自取得中興銀行對被告之損害賠償請求權。㈡被告乙○○、戊○○違反鼓勵標購要點，於未取得冠鼎公司出具之同意設定第一順位抵押權之書面前，就原不應放款予冠鼎公司之貸款案予以簽核，致中興銀行放款7 億2 千萬元予冠鼎公司，均因未盡善良管理人之注意義務，而違反與中興銀行之僱傭契約，已如前述，被告戊○○、乙○○既未依僱傭契約之債之本旨履行，依民法第227 條規定自須對中興銀行負債務不履行之損害賠償責任。原告自得請求被告戊○○、乙○○賠償損害。
㈢按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任；損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；前項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之，民法第224 條前段、第217 條第1 項、第3 項分別定有明文。經查：訴外人冠鼎公司為標購系爭土地，向中興銀行東門分行申請信用貸款，由被告戊○○簽辦，核轉被告乙○○，再核轉訴外人蔡宗勳分層負責辦理，並經中興銀行於88年11月29日第309 次授審會議決議，再於88年12月2 日第3 屆第68次常董會討論決議通過，為兩造所不爭執之事實，並有授信批覆書在卷為憑，被告戊○○、乙○○就其等承辦業務雖有違反注意義務致中興銀行受有損害，然訴外人蔡宗勳、中興銀行授審會、常董會亦均未注意本件授信案件未取得冠鼎公司設定第一順位抵押權之同意書，即核准本件授信案件，並予以放款，亦同有過失，渠等均係中興銀行之履行輔助人，揆諸上開規定，中興銀行就上開損害自屬與有過失。本院斟酌被告戊○○、乙○○斯時分任中興銀行之放款經辦、襄理，該授信案件係訴外人蔡宗勳所交辦，及其等之過失情節，認彼二人就上開損害應負擔之比例為被告戊○○十分之二、被告乙○○負擔分十之二。又中興銀行此因所受之損害為551,386,047 元，已如前述，則彼二被告各得減輕賠償金額為110,277,209 元（000000000 ×2/10=000000000）
。
㈣從而，原告訴請被告戊○○、乙○○各給付1,000 萬元，及分別自起訴狀繕本送達翌日即95年5 月29日、95年5 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。且彼二人就上開應賠償之部分，係不真正連帶債務人，被告戊○○、乙○○任一人為給付，另一被告於給付金額範圍內，免給付義務。至原告訴請被告甲○、丙○○賠償損害，因彼等尚不需負人事保證責任，自無理由，應予駁回。九、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，於訴訟判決結果不生影響，爰不再逐一論述。
十、原告聲請假執行，得免提供擔保，觀諸行政院金融重建基金設置及管理條例第17條3 項規定至明，又被告戊○○、乙○○則陳明願供擔保請宣告免為假執行，經核與規定相符，爰就被告戊○○、乙○○部分酌定相當之擔保金額予以宣告。十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項、行政院金融重建基金設置及管理條例第17條第3 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　30　　日民事第二庭 法 官 方彬彬
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　1 　　日書記官 王玉雙