臺灣士林地方法院95年度勞簡上字第9號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 95年度勞簡上字第9號

上訴人

大俠服飾股份有限公司

法定代理人

丙○○

法定代理人

樓

訴訟代理人

乙○○

被上訴人

甲○○

上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國94年10月31日本院士林簡易庭94年度士勞簡字第17號第一審判決提起上訴，本院於95年11月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國89年10月起在上訴人公司擔任派駐新竹遠東百貨公司（下稱遠東百貨）專櫃銷售員之工作，因業績未達上訴人之要求，經上訴人於94年3 月18日告知工作至同月31日後離職，被上訴人之年資為4 年5 個月。爰依勞動基準法第16條、第17條之規定，請求上訴人給付預告工資及資遣費，共計新台幣（下同）167,179 元等語。

二、上訴人則以：被上訴人任職期間業績不佳，上訴人之經理曾至專櫃視察，被上訴人認為面子掛不住，乃於94年1 月自動請辭，上訴人考慮被上訴人經濟狀況，且年關旺季可多領薪資及年終獎金，故暫緩其辭職，並予以加油鼓勵，惟年後被上訴人業績表現仍然不佳，上訴人只得順著被上訴人原意，批准其辭呈，告知任職至94年3 月底。因此本件是被上訴人口頭辭職，並非上訴人解雇被上訴人，被上訴人請求預告期間工資、資遣費，均無理由。又被上訴人自89年10月起，經上訴人派駐在遠東百貨舊館擔任專櫃銷售員之工作至91年3月26日止，之後兩造已終止勞資關係。至於遠東百貨新館於91年11月開幕，上訴人再找被上訴人擔任專櫃銷售員之工作，兩者年資不能併計。另被上訴人所主張之平均工資36,515元，是旺季所領之工資，實應以93年全年之工資加以計算平均工資等語，資為抗辯。

三、本件原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人資遣費136,931 元及預告工資20,692元，合計157,623 元，而駁回被上訴人其餘之訴（該部分未據被上訴人聲明不服，業已確定），上訴人就敗訴部分聲明不服，請求：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，請求駁回被上訴人第一審之訴。被上訴人則請求駁回上訴。

四、兩造不爭執之事實：（以下不爭執及爭執之內容，見95年7月26日之準備程序筆錄第3頁至第5頁）

㈠被上訴人於89年10月起在上訴人公司派駐在遠東百貨舊館擔任專櫃銷售員之工作至91年3 月26日止，之後上訴人告知待遠東百貨新館開幕時，再請被上訴人回去工作（見原審於94年9 月12日之調解程序筆錄第2 頁），嗣上訴人於91年11月15日請被上訴人至遠東百貨新館擔任專櫃銷售員之工作，被上訴人因業績未達上訴人之要求，經上訴人於94年3 月18日告知被上訴人工作至同月31日止離職。如前後年資可以併計並扣除留職停薪之期間，被上訴人之服務年資為3 年11個月。

㈡被上訴人93年10月至94年3 月之平均工資，如將修改衣服所獲得之修改津貼2,950 元列入計算，為36,515元。

五、兩造之爭點：

㈠被上訴人是否有於94年1月間向上訴人口頭辭去工作？

㈡如果被上訴人得請求資遣費及預告工資，其數額若干？

六、得心證之理由：

㈠上訴人固主張被上訴人曾於94年1 月間口頭表示辭職云云，然為被上訴人所否認，依民事訴訟法第277 條前段之規定，自應由上訴人對此負舉證之責任。然上訴人迄至本件辯論終結之日止，均未能舉證證明以實其說，則上訴人主張被上訴人曾於94年1 月間口頭請辭，自難採信。況且縱依上訴人所述，被上訴人於94年1 月有口頭請辭，然既經上訴人慰留並繼續工作以領取年終獎金、薪資，則該請辭之表示即因未被批准而失效。上訴人於事隔2 個月後，再以被上訴人業績不佳為由，要求被上訴人做到94年3 月底後離職，自屬解雇之行為，上訴人辯稱係批准被上訴人94年1 月之口頭請辭云云，洵不足採。

㈡按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」勞動基準法第11條第5 款定有明文。查被上訴人因業績未達上訴人之要求，則上訴人以此為由，於94年3 月18日告知被上訴人工作至同月31日後，終止兩造間之勞動契約，自屬有據。次按繼續工作3 年以上者，雇主依第11條規定終止勞動契約時，應於30日前預告之；雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間工資。勞動基準法第16條第1 項第3 款、第3 項亦有明文規定。又在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費，工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1 個月者，以1 個月計，同法第17條亦規定甚明。經查：

⒈被上訴人之平均工資：關於預告期間之工資，勞動基準法雖未規定其給付之標準，但如依平均工資之標準計給，應屬適當。而資遣費之給付標準，依前述勞動基準法第17條之規定，亦以平均工資計算。查，上訴人固不爭執被上訴人所主張之平均工資36,515元，是旺季所領之工資，僅辯稱其中修改衣服所獲得之修改津貼2,950 元不能列入計算，而平均工資實應以93年全年之工資加以計算云云。然所謂「平均工資」，依同法第2 條第4 款之規定，係以計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額計算，而非以離職前一年之工資總額作計算之基礎。因此，上訴人辯稱應以93年全年之工資加以計算平均工資云云，尚乏依據，不能採信。又所謂工資，依同條第3 款之規定係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。查，被上訴人於94年2 月有領取修改津貼2,950 元，該部分係因被上訴人為客人修改所得之工作報酬，屬於工資，自應列入平均工資計算，因此，上訴人辯稱修改衣服所獲得之修改津貼2,950 元不能列入平均工資計算，亦無理由。從而，被上訴人於離職前六個月即自93年10月至94年3 月之一個月平均工資，如將修改衣服所獲得之修改津貼2,950 元列入計算，為36,515元，即屬有據。

⒉被上訴人之年資：兩造均不爭執被上訴人於89年10月起在上訴人公司派駐在遠東百貨舊館擔任專櫃銷售員之工作至91年3 月26日止，之後上訴人告知待遠東百貨新館開幕時再請被上訴人回去工作，嗣上訴人於91年11月15日請被上訴人至遠東百貨新館擔任專櫃銷售員之工作，經上訴人於94年3 月18日告知被上訴人工作至同月31日等情。惟上訴人辯稱被上訴人在遠東百貨舊館工作至91年3 月26日止，之後兩造已終止勞資關係。至於遠東百貨新館於91年11月開幕，上訴人再找被上訴人擔任專櫃銷售員之工作，兩者年資不能併計云云。經查，上訴人已於原審自承：「在遠東百貨舊館時，原告確實有在被告公司工作，但在舊館遷移時，我們告訴她留職停薪，等到新館開幕時再找她回來工作。」等語（見原審94年9 月12日之調解程序筆錄第2 頁），顯見兩造間之勞動契約於91年3 月舊館遷移後至91年11月新館開幕開幕前，屬於留職停薪之狀態，則上訴人辯稱於91年3 月舊館遷移後兩造已終止勞資關係，並不足採信。因此，被上訴人前後年資應合併計算後扣除留職停薪之期間，則被上訴人之工作年資為3年11個月。

⒊得請求之預告工資：被上訴人工作年資超過3 年，依勞動依前述勞動基準法第16條第1 項第3 款之規定，上訴人應於30日前預告終止勞動契約，未依該期間預告而終止契約者，依同條第3 項規定應給付預告期間之工資。查上訴人係要求被上訴人工作至94年3 月底，亦即於94年4 月1 日終止勞動契約，依前開規定，自應於30日前，即上訴人至遲需於94年3月1 日向被上訴人預告終止勞動契約，乃上訴人遲至94年3月18日始預告終止勞動契約，預告期間不足17日，不足之日數上訴人應發給17日之預告期間工資計20,692元（36515 ÷30×17＝20692 ，小數點下四捨五入，下同）。

⒋得請求之資遣費：依勞動基準法第17條規定，上訴人應發給被上訴人3 又11/12 個月平均工資之資遣費為143,017 元（36515 ×3 +36515×11÷12＝143017）之範圍內，亦屬有據。

七、綜上所述，上訴人係依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間之勞動契約，則被上訴人依據勞動基準法第17條、第16條第3 項、第1 條第3 款之規定，請求上訴人給付資遣費143,017 元、預告期間工資20,692元，總計163,709 元，自有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，並依職權宣告假執行，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。至於原審判決就准許之資遣費記載為136,931 元，以及准許之總金額記載為157,623 元，屬於誤算之顯然錯誤，應由原審另裁定更正之，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。