臺灣士林地方法院96年度訴字第57號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　　96年度訴字第57號

原告

丙○○

原告

庚○○

原告

戊○○

上三人訴訟代理人

甲○○

上三人訴訟代理人

丁○○

被告

田明建設興業股份有限公司

法定代理人

辛○○

法定代理人

壬○○

法定代理人

己○○

訴訟代理人

乙○○

被告

甲ｚ○

被告

丙Ｅ○

被告

ｕ○○

被告

乙ｒ○

被告

丁ｇ○

被告

丙Ｎ○

被告

乙ｄ○

被告

乙Ｆ○○

被告

丙丙○

被告

乙宙○

被告

乙ａ○

上十一人訴訟代理人

許麗紅律師

被告

丁宙○

訴訟代理人

丙辛○

被告

幸福建設股份有限公司

法定代理人

辛○○

訴訟代理人

乙ｊ○

被告

Ｚ○○

被告

ｆ○○

被告

丙ｂ○

被告

丁Ｆ○

被告

ｒ○○

被告

丁丙○

被告

丙宙○

被告

乙戊○

被告

丁辛○

被告

乙Ｉ○

被告

乙Ｍ○

被告

乙子○

被告

甲ａ○

被告

丁ｚ○

被告

乙ｕ○

被告

甲辰○

被告

甲Ｋ○

被告

丙ｗ○

被告

甲Ｄ○

被告

Ｇ○○

被告

丁ｎ○

被告

乙ｖ○

被告

甲ｍ○

被告

ｓ○○

被告

乙地○

被告

丙酉○

被告

丁Ｐ○

被告

丙ｊ○

被告

丁ｋ○

被告

甲庚○

被告

丙ｔ○

被告

丁己○

被告

乙戌○

被告

乙ｇ○

被告

Ｅ○○

被告

丙Ｄ○

被告

ｏ○○

被告

乙ｋ○

被告

乙Ｘ○

被告

寅○○

被告

丁戌○

被告

Ｍ○○

被告

甲巳

被告

甲ｙ○

被告

丁Ｗ○

被告

丁午○

被告

丁Ｏ○

被告

乙甲○○

被告

丁ｕ○

被告

癸○○

被告

丙ｓ○

被告

甲宙○

被告

甲Ｊ○

被告

甲ｗ

被告

丁ｔ○

被告

乙乙○

被告

甲丁○

被告

丙Ｏ○

被告

丙Ｕ○

被告

丁ｓ○

被告

丁巳○

被告

丙Ｖ○

被告

丙宇○

被告

丙ｉ○○

被告

丙ａ○

被告

丙ｕ○

被告

ｄ○○

被告

乙辰○

被告

Ｐ○○

被告

ｌ○○

被告

宇○○

被告

丁Ｄ○

被告

丙Ｗ○

被告

ｑ○○

被告

丙ｒ○

被告

丁ｄ○

被告

丙Ｓ○

被告

丙卯○

被告

乙ｈ○

被告

申○○

被告

ｊ○○

被告

甲ｊ○

被告

丙丁○

被告

Ｈ○○

被告

丙玄○

被告

乙己○

被告

乙ｍ○

被告

未○○

被告

乙Ｈ

被告

甲Ｂ○

被告

丙戊○

被告

甲Ｇ○

被告

丁子○

被告

丙子○

被告

乙申○

被告

乙黃○

被告

丁ｊ○

被告

甲甲○

被告

甲戌○

被告

乙巳○

被告

丙Ｙ○

被告

ｐ○○

被告

丁ｖ○

被告

Ｄ○○

被告

華麗卿

被告

乙Ｎ○

被告

Ｉ○○

被告

甲Ｐ○

被告

乙丁○

被告

ｘ○○

被告

丙Ｚ○

被告

丙乙○

被告

乙Ｐ○

被告

Ｏ○○

被告

丁亥○

被告

丁Ｙ○○

被告

丁申○

被告

丁庚○

被告

丙巳○

被告

丁Ｉ○

被告

乙亥○

被告

地○○

被告

丁ｑ○

被告

乙Ｊ○

被告

丙己○

被告

丁Ｃ○

被告

丙Ｑ○

被告

乙ｓ○

被告

亥○○

被告

丁乙

被告

巳○○

被告

乙午○

被告

丙寅○

被告

丙ｃ○

被告

乙ｅ○

被告

丙ｚ○

被告

甲ｋ○

被告

丙Ｋ○

被告

乙Ｃ○

被告

甲Ｍ○

被告

丑○

被告

Ｃ○○

被告

丁Ｓ○

被告

臧雪娥

被告

乙ｎ○

被告

丙申○

被告

丁Ｖ○

被告

丁玄○

被告

午○○

被告

丁Ａ○

被告

丙ｑ○

被告

乙酉○

被告

甲ｆ○

被告

Ａ○○

被告

丙Ｐ○

被告

丁ｈ○

被告

甲ｃ○

被告

Ｌ○○

被告

Ｆ○○

被告

乙Ｚ○

被告

丁天○

被告

丙Ｆ○

被告

丁ｐ○

被告

甲Ｌ○

被告

丁戊○

被告

甲午○

被告

丙Ｂ○

被告

丙Ｈ○

被告

丙ｘ○

被告

甲Ｑ○

被告

丁ｗ○

被告

乙未○

被告

甲ｅ○

被告

丁Ｈ○

被告

甲ｈ○

被告

甲乙○

被告

乙Ｕ○

被告

丙ｏ○

被告

甲天○

被告

甲ｏ○

被告

乙Ｒ○

被告

丙ｎ○

被告

乙Ｗ○

被告

甲Ｒ○

被告

丙Ｊ○

被告

乙Ｖ○

被告

子○○

被告

宙○○

被告

甲ｔ○

被告

甲ｂ○

被告

甲ｑ○

被告

丙Ｘ○

被告

乙壬○

被告

丙ｄ○○

被告

甲酉○

被告

丁ａ○

被告

黃○○

被告

丙午○

被告

玄○○

被告

丙Ｒ○

被告

甲辛○

被告

丁丑○

被告

乙Ｂ○

被告

乙丑○

被告

甲戊○

被告

乙ｌ○

被告

丁Ｍ○

被告

丁ｃ○

被告

乙辛○

被告

乙庚○

被告

甲ｐ○

被告

甲Ｎ○

被告

丙ｐ○

被告

丁宇○

被告

乙Ａ○

被告

甲ｌ○

被告

乙Ｋ○

被告

丁甲○

被告

Ｋ○○

被告

乙Ｅ

被告

丙ｋ

被告

乙ｙ○

被告

Ｒ○○

被告

丁Ｚ○

被告

甲Ｓ○

被告

簡啟原

被告

丁ｉ○

被告

丁Ｔ○

被告

丙丑○

被告

甲亥○

被告

ｃ○○

被告

丁辰○

被告

甲Ｅ○

被告

乙癸○

被告

甲ｎ○

被告

甲申○

被告

丁Ｕ○

被告

甲寅○

被告

Ｊ○○

被告

丁ｘ○

被告

ｅ○○

被告

乙卯○

被告

丙庚○

被告

丁癸○

被告

丙未○

被告

丁酉○

被告

卯○○

被告

丙Ｇ○

被告

甲癸○

被告

乙ｑ○

被告

ｉ○○

被告

丙Ｔ○

被告

Ｔ○○

被告

甲Ｏ○

被告

甲ｒ○

被告

乙Ｇ○

被告

丁ｂ○○

被告

丁壬○

被告

乙Ｑ○

被告

丙亥○

被告

甲子○

被告

丁ｆ○

被告

酉○○

被告

Ｑ○○

被告

戌○○

被告

甲ｘ○

被告

丙戌○

被告

乙ｘ○

被告

丙癸○

被告

甲黃○

被告

Ｕ○○

被告

ｈ○○

被告

丙辰○

被告

甲己○

被告

甲Ｖ○

被告

甲Ｗ○

被告

甲Ｘ○

被告

乙丙○

被告

ｂ○○

被告

光亮投資股份有限公司

法定代理人

丁丁○

被告

丙Ｌ○

　　　　　　丙ｇ○

　　　　　　乙Ｌ

　　　　　　甲ｖ○

　　　　　　甲Ｕ○

　　　　　　丁地○

　　　　　　甲Ｙ○

　　　　　　丙ｆ○

　　　　　　Ｘ○○

　　　　　　乙Ｓ○

　　　　　　丁Ｌ○

　　　　　　甲Ｉ○

　　　　　　丙壬○

　　　　　　乙Ｔ○

　　　　　　丁卯○

　　　　　　丙Ａ○

　　　　　　丙Ｃ○

　　　　　　甲Ｚ○

　　　　　　甲ｕ○

　　　　　　甲Ａ○

　　　　　　Ｙ○○

　　　　　　丁Ｎ○

　　　　　　丙地○

　　　　　　甲玄○

　　　　　　甲Ｃ○

　　　　　　丁ｒ○

　　　　　　甲宇○

　　　　　　乙Ｏ○

　　　　　　辰○○

　　　　　　ｗ○○

　　　　　　乙ｐ○

　　　　　　甲丑○

　　　　　　甲壬○

　　　　　　丁Ｇ○

　　　　　　乙ｚ○

　　　　　　乙宇○

　　　　　　丙ｅ○

　　　　　　乙ｉ○

　　　　　　丁Ｒ○

　　　　　　Ｓ○○

　　　　　　ａ○○

　　　　　　Ｖ○○

　　　　　　乙玄○

　　　　　　丁Ｂ○

　　　　　　乙ｔ○

　　　　　　丁ｍ○

　　　　　　ｚ○○

　　　　　　甲ｉ○

　　　　　　丁ｏ○

　　　　　　甲丙○

　　　　　　丁Ｅ○

　　　　　　Ｎ○○

　　　　　　丙黃○

　　　　　　甲Ｆ○

　　　　　　丁未○

　　　　　　丁黃○

　　　　　　ｙ○○

　　　　　　丁Ｊ○

　　　　　　丙Ｉ○

　　　　　　乙ｃ○

　　　　　　丙ｍ○

　　　　　　丁Ｋ○

　　　　　　丁Ｘ○

　　　　　　辛○○

　　　　　　丙ｈ○

　　　　　　乙寅○

　　　　　　乙ｂ○

　　　　　　ｎ○○

　　　　　　甲卯○

　　　　　　丁ｙ○

　　　　　　乙ｆ○

　　　　　　乙ｏ○

　　　　　　甲ｄ○

　　　　　　丁ｌ○

　　　　　　甲ｇ○

　　　　　　Ｂ○○

　　　　　　ｍ○○

　　　　　　乙Ｄ○

　　　　　　天○○

　　　　　　甲Ｔ○

　　　　　　乙ｗ○

　　　　　　丙ｌ○

　　　　　　丙天

　　　　　　丙Ｍ○

　　　　　　丙ｙ○

　　　　　　丁Ｑ○

　　　　　　乙ｂ○

　　　　　　Ｗ○○○

　　　　　　丁ｅ○

　　　　　　甲ｓ○

　　　　　　ｔ○○

　　　　　　ｋ○○

　　　　　　乙Ｙ○

　　　　　　ｇ○○

　　　　　　丙甲○

　　　　　　丙ｖ

　　　　　　乙天○

　　　　　　ｖ○○

　　　　　　甲地○

　　　　　　甲Ｈ○

　　　　　　丁寅○

　　　　　　甲未○

上列當事人間請求宣告地役權消滅事件，本院於民國98年4 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。本件原告起訴時，原聲明請求判決：「被告田明建設興業股份有限公司（下稱田明公司）就臺北縣淡水鎮○○○段地號第185 之32號土地（下稱系爭供役地）之地役權消滅」，嗣因原告發覺被告田明公司於前開地役權設定後，已先後將臺北縣淡水鎮○○○段地號第185 之4 號土地（下稱系爭需役地）所有權移轉予被告田明公司以外之被告甲ｚ○等395 人（下稱被告甲ｚ○等395 人），遂於民國96年12月14日具狀追加被告甲ｚ○等395 人為被告，一併訴請宣告被告對系爭供役地之地役權消滅；再因原告主張系爭供役地於地籍圖重測後，其地號改為臺北縣淡水鎮○○段第602 號，乃於言詞辯論終結前，更改其聲明為：「被告就臺北縣淡水鎮○○段地號第602 號土地之地役權消滅。」。核其所為，要屬訴之追加及更正，其中更正部分不涉追加、變更，而所為訴之追加，則係本於同一之基礎事實，揆之首揭規定，應認於法尚無不合。

二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254 條第1 項前段定有明文。本件被告丙地○於訴訟繫屬中之96年12月29日將其所有之系爭需役地應有部分移轉予他人，另被告ｊ○○亦於訴訟繫屬中之97年7 月21日將其所有之系爭需役地應有部分移轉予他人，被告乙癸○則於訴訟繫屬中之97年6 、7 月間將其所有之系爭需役地應有部分移轉予他人，揆之前揭規定，對於訴訟均不生影響，合先敘明。

三、本件被告甲ｚ○、丙Ｅ○、ｕ○○、乙ｒ○、丁ｇ○、丙Ｎ○、乙ｄ○、乙Ｆ○○、丙丙○、乙宙○、乙ａ○等11人（下稱被告甲ｚ○等11人）、被告丁ｋ○、ｑ○○、丙ｃ○、丙ｈ○、幸福建設股份有限公司（下稱幸福公司）、丁宙○以外之被告田明公司等379 人經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

四、原告起訴主張：原告為系爭供役地之所有權人，應有部分各3 分之1 ，前因系爭需役地無法通行而有開設道路之必要，原告遂於84年3 月16日就系爭供役地以供通行之目的設定地役權（下稱系爭地役權）予被告即斯時系爭需役地之所有權人田明公司，現因系爭供役地業經闢為道路用地而供公眾通行使用，並經編訂為淡水都市○○○道路用地，是當初設定系爭地役權之目的已達，該地役權已無存續之必要云云。為此，依民法第859 條之規定提起本件訴訟，並聲明求為判決：被告就臺北縣淡水鎮○○段地號第602 號土地之地役權消滅。

五、被告方面：

㈠被告田明公司以：被告田明公司前於系爭需役地上建造房屋出售，系爭地役權如經塗銷，致使屋主無法使用系爭供役地，被告田明公司恐因此涉訟等語，資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。

㈡被告甲ｚ○等11人以：原告於84年3 月16日設定系爭地役權予被告田明公司後，業經被告田明公司先後將系爭需役地售予被告甲ｚ○等395 人，則被告甲ｚ○等395 人自已承繼系爭地役權，而得使用系爭供役地。再系爭地役權設定時即係以供永久通行使用為目的，而系爭供役地自系爭地役權設定後迄今仍供公眾通行，且為往來臺北縣淡水鎮○○○道、學府路及英專路等道路之主要通道，倘逕予宣告系爭地役權消滅，將造成該地區道路使用人之重大不利益。又依臺灣高等法院96年度上字第586 號判決意旨，供役地因設定永久通行之地役權，經都市計畫而劃定並開闢為道路用地，並不喪失該供役地之設定目的，即地役權存續之必要並不因此而消滅。況系爭供役地未有已無或不能供需役地便宜之用，且系爭需役地亦未滅失致使地役權無可供便宜之用，故系爭地役權並未因不能或難於供原定便宜之用而無存續必要之情，自無宣告系爭地役權消滅之必要等語，資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。

㈢被告幸福公司、ｑ○○、丙ｃ○則以：系爭地役權仍有存續之必要，盼能維持現狀等語，資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。

㈣被告丙ｈ○以：被告丙ｈ○並非系爭供役地之地役權人等語，資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。

㈤被告丁ｋ○、丙地○、ｊ○○、乙癸○、丁宙○（下稱被告丁ｋ○等5 人）則均以：被告丁ｋ○等5 人已分別將其等所有之系爭需役地應有部分移轉予他人，是其等現已非屬系爭需役地之所有權人等語，資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。

㈥其餘被告則未到庭陳述，亦未提出書狀為何聲明或答辯。

六、查系爭供役地現經闢為道路用地而供公眾通行使用，且由淡水鎮公所管理維護，並經編訂為淡水都市○○○道路用地，原告則為該土地之共有人，應有部分各3 分之1 ，於84年3月16日，就系爭供役地設定地役權予被告即斯時系爭需役地之所有權人田明公司，並約定該地役權永久存續。而被告田明公司於系爭地役權設定後，已陸續將系爭需役地所有權移轉予被告甲ｚ○等395 人，而由被告甲ｚ○等395 人共有系爭需役地，且被告田明公司與被告甲ｚ○等395 人間，於移轉系爭需役地所有權時，並無系爭地役權不與系爭需役地隨同移轉之特別約定。另被告丁ｋ○已於96年5 、6 月間，將其所有之系爭需役地所有權應有部分移轉予他人；被告丙地○則於96年12月29日將其所有之系爭需役地所有權應有部分移轉予他人；被告ｊ○○於97年7 月21日將其所有之系爭需役地所有權應有部分移轉予他人；被告乙癸○於97年6 、7月間將其所有之系爭需役地所有權應有部分移轉予他人；被告丁宙○已將其所有之系爭需役地所有權應有部分移轉予他人等情，業經本院履勘屬實，且有系爭供役地土地登記謄本、土地使用分區證明書、複丈成果圖、臺北縣淡水鎮公所96年6 月12日北縣淡工字第0960018064號函、96年7 月6 日北縣淡建字第0960022932號函、系爭需役地土地登記謄本、土地登記申請書、地役權設定契約書、不動產買賣契約書、土地所有權移轉契約書（見本院卷一第8 頁至第9 頁、第12頁、第102 頁、第119 頁、第139 頁、卷二第9 頁至第257 頁、第265 頁至第268 頁）等，在卷可佐，均堪認為真實。

七、茲原告主張系爭供役地業經闢為道路用地而供公眾通行使用，並經編訂為淡水都市○○○道路用地，是系爭地役權已無存續之必要，因而訴請宣告系爭地役權消滅云云，被告等則分以前開情詞置辯。本院判斷如下：

㈠被告田明公司、丁ｋ○部分：按地役權無存續之必要時，法院因供役地所有人之聲請，得宣告地役權消滅，民法第859條定有明文，則供役地所有人因地役權之存在，已不能或難於供原定便宜之用而請求法院宣告地役權消滅時，其請求權之相對人自為地役權人。次按地役權不得由需役地分離而為讓與，或為其他權利之標的物，民法第853 條亦定有明文，參照該條立法理由謂：「... 地役權者，為供需役地便益而存之物權也。故地役權應從屬需役地不得分離，當地役權移轉時，若當事人間無特別約定，應與需役地之所有權一併移轉，惟不得僅以地役權讓與他人或以其為他權利之標的物。」，是該條係揭示地役權之從屬性原則，即需役地所有人將需役地之所有權讓與他人，如未約明僅讓與需役地所有權而地役權不隨同移轉，或其特約未經登記者，則宜解為地役權隨同需役地一併讓與，而由受讓需役地所有權之人，隨同取得地役權。本件系爭需役地所有權既經被告田明公司先後移轉予被告甲ｚ○等395 人，則系爭地役權是否視同隨之移轉，應視被告田明公司與被告甲ｚ○等395 人間有無特別約定而定，惟查被告田明公司移轉系爭需役地所有權予被告甲ｚ○等395 人時，與被告甲ｚ○等395 人間並無系爭地役權不隨同移轉之特約，揆之前揭規定，應視同該地役權已一併移轉，而由受讓系爭需役地所有權之被告甲ｚ○等395 人隨同取得。再被告丁ｋ○於96年5 、6 月間，已將其所有之系爭需役地應有部分移轉予他人等情，業據認定如前，而原告於96年12月14日始具狀追加被告甲ｚ○等395 人為被告乙節，有追加起訴狀，附卷可稽（見本院卷二第294 頁），堪以認定。準此，被告田明公司、丁ｋ○於原告將其等列為被告起訴時，均已非系爭需役地之所有權人，則原告以被告田明公司、丁ｋ○為被告，訴請宣告系爭地役權消滅部分，洵非有據。

㈡被告田明公司、丁ｋ○以外之被告部分：

⒈按當事人之適格為權利保護要件之一，所謂當事人之適格係指當事人對特定訴訟標的有實施訴訟之權能，即必須當事人對於為訴訟標的之法律關係有處分之權能，始足當之；此項訴訟要件之有無，法院應依職權調查，且參照民事訴訟法第49條之規定，對此要件之欠缺，法院並無命補正之義務，如欠缺當事人適格要件，法院應認原告之訴為無理由，以判決駁回之。次按地役權乃係為需役地之便宜而設，自係為需役地全部而存在，是地役權之發生與消滅就需役地而言，均及於其全部，不得分割為數部分或僅為一部分而存在，蓋地役權既從屬需役地所有權而存在，自係從屬於全部而非特定之某部分，此即為地役權之不可分性。準此，需役地為共有者，因各共有人無從按其應有部分，使已存在之地役權一部分消滅，是需役地全體共有人就地役權存續與否均有法律上之利害關係，核屬民事訴訟法第56條所稱訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，故宣告地役權消滅之訴，如非以需役地全體共有人為被告，當事人即不適格。本件原告主張上情，而訴請宣告系爭地役權消滅。揆之前揭規定及說明，系爭需役地全體共有人自應一同被訴始為當事人適格，然原告起訴時原以被告田明公司為單一被告。嗣因被告田明公司已於起訴前，將系爭需役地所有權應有部分各移轉予被告甲ｚ○等395 人，原告乃於96年12月14日追加被告甲ｚ○等395 人為被告，惟其中被告丁ｋ○早於96年5 、6 月間即復將其就系爭需役地之所有權應有部分移轉予他人等情，業如前述，是原告於起訴或追加起訴時，均未將斯時系爭需役地全體共有人列為被告，迄至言詞辯論終結前，復未追加其他共有人為被告，被告之當事人適格即有欠缺，原告提起本件訴訟已屬欠缺權利保護之必要。

⒉第按地役權無存續之必要時，法院因供役地所有人之聲請，得宣告地役權消滅，民法第859 條定有明文。而所謂「地役權無存續之必要」，係指地役權之存在，已不能或難於供原定便宜之用。就供役地而言，供役地雖未滅失或供役地已無供或不能供需役地便宜之用時，亦即設定目的不能達到或喪失之情形，地役權即無存續之必要，此外，需役地倘已滅失，而使地役權根本無可供便宜之用，地役權亦無存續之必要。查系爭地役權設定予被告等人之目的，係為供需役地所有權人「永久通行使用」，此有系爭土地之登記謄本，附卷可憑，系爭土地雖經開闢為道路使用，而可供不特定之公眾通行，並由臺北縣淡水鎮公所養護，惟尚無礙於同時供需役地所有人繼續通行使用目的之達成，故系爭地役權設定之目的並未因系爭土地開闢為道路而喪失，且被告等人之需役地既未滅失，而系爭土地復無已不能供需役地便宜之用之情事，參以上開說明，實難認系爭地役權已無存續之必要。

⒊次按，都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每三年內或五年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用，都市計畫法第26條定有明文；又重劃區○○○巷道，經都市計畫規劃為可供建築土地，於重劃後其鄰近計畫道路已開闢完成可供通行而無繼續供公眾通行之必要時，應由主管機關通知有關機關依法逕依重劃分配結果辦理公告廢止，市地重劃實施辦法第43條亦定有明文。系爭土地目前雖經都市計畫編定為計劃道路用地，而為公共設施保留地，並實際上作為道路使用，然系爭土地之地目仍分別為建地或田地，此有臺北縣淡水鎮公所都市計畫土地使用分區證明書及系爭土地之登記謄本附卷可憑（見本院卷一第9 頁、第12頁），而系爭土地既尚未經政府徵收作為道路用地，都市計畫仍可能於將來依據發展情況及人民建議而作必要之變更，甚或進行都市土地重劃，倘上開土地於將來進行都市土地重劃，依上開規定，重劃區○○○○巷道，仍可能經都市計畫規劃為可供建築土地，尚難認系爭土地確已永久供作道路使用，而系爭地役權設立之目的既係為供被告等永久通行使用，實難因系爭土地已因都市計畫編定為計劃道路用地並經開闢為道路使用，而認系爭地役權已喪失設立之目的，而無存續之必要。

㈢末按私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如：始於日據時期、八七水災等）為必要，此有司法院大法官會議釋字第400 號解釋可參，是以公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係。惟民法上之地役權係以需役地供地役權人便宜之用為其內容，而通行地役權如係因設定行為而取得，其通行於他人之土地，是否出於必要情形，則在所不問（最高法院19年上字第794 號判例要旨參照），縱客觀上並非便宜且無必要，當事人仍得本諸自由意思加以設定，自與公用地役權之性質不同。系爭地役權係由兩造本諸自由意思而設定，原告係因系爭地役權之設定，而須容忍需役地所有人通行，，惟需役地所有人得否據此向原告主張公用地役權，則為別一法律關係。縱系爭土地已因公眾之通行數十年而有公用地役權，原告已不得違反供公眾通行之目的而為使用，但既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除（最高法院89年台上字第2500號判決參照），是以公用地役權與系爭地役權雖均係供通行使用之目的，然規範對象範圍有異，救濟途徑亦不同，尚難認公用地役權之存在有何混同或消滅系爭地役權之效果，是以原告主張系爭土地已經規劃為道路用地，並永久開闢為道路使用，是已無存續必要云云，亦非可採。

八、從而，原告起素主張系爭地役權已無存在必要，依民法第859 條之規定，聲請本院宣告系爭地役權消滅，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅，併依職權確定原告應負擔之訴訟額，如主文第二項所示。

九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第87條第1 項判決如主文。