臺灣士林地方法院96年度勞簡字第6號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 96年度勞簡字第6號

原告

丙○○

訴訟代理人

吳秉祐律師

被告

藍詠有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

邱六郎律師

號3樓

　　　　　　乙○○

上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國97年6 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時，其訴之聲明為「被告應給付原告新台幣（下同）200,979 元，及其中75,859元自民國95年11月27日起，其中125,120 元自95 年10月28日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息」，嗣變更為「被告應給付原告200,718 元，及其中75,859元自95年11月27日起，其中124,859 元自95年10月28日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息」（本院卷第142 頁），經核應屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，原告上開訴之變更，應可准許，合先敘明。

二、原告起訴主張：㈠其自93年5 月3 日起，受僱於被告公司擔任天母西路分店（下稱天母店）之門市人員，然被告於95年9 月25日將天母店結束營業後，並未通知原告至其他分店工作，且嗣於95年10 月27 日以律師函通知原告終止勞動契約，又上開律師函雖係以「歇業」及「連續曠職3 日」為終止之事由，惟原告並無曠職之情事，故被告應係以歇業為由終止兩造間之勞動契約，則原告自得依勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條之規定，請求被告給付資遣費75,859元，及自95年11月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡被告依勞動基準法第11條第1 款終止勞動契約時，並未依法於20日前預告，爰依勞動基準法第16條之規定，請求被告給付預告期間工資27,640元，及自95年10月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告迄今尚未給付原告自95年9 月27日起至同年10月27日止之薪資42,842元；又被告自93年5 月3 日起至94年6 月底止，每月均以伙食費名義溢扣原告薪資，金額共計24,407元（本院卷第72、73頁），自應予補足；另因被告自94年7 月1 日起，需依法按月提繳原告之勞工退休金1,998 元，竟未經原告同意，於每月薪資中扣除該提繳額，致短發94年7 月至95年9 月之薪資共29,970元，為此，請求被告給付前述積欠之薪資合計97,219元，及自95年10月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告200,718 元，及其中75,859元自95年11月27日起，其中124,859 元自95年10月28日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：㈠被告公司於天母店結束營業後，曾多次要求原告轉至內湖店工作，惟遭原告拒絕，顯已有連續曠職3 日以上之情形，被告依勞動基準法第12條第1 項第6 款之規定終止勞動契約，並無不合，原告請求被告給付資遣費及預告期間工資，顯無理由。㈡兩造於93年5 月至94年6 月底止，係約定以營業額抽成之方式給付報酬，應屬承攬關係，嗣於94年7 月1 日起，始改為每月33,300元之底薪制，是原告主張之工作年資及平均工資，均有違誤。㈢原告於天母店結束營業後，拒不至內湖店工作，其於該曠職期間應不得請求給付薪資；另因兩造於93年5 月3 日至94年6 月底間，係承攬關係，並約定勞健保費用均由原告自行負擔，故原告主張該段期間溢扣之金額，即為其應自行負擔之勞健保費用，自不得請求被告給付；又被告並未短發94年7 月至95年9 月之薪資，原告此部分請求，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：

㈠原告自93年5 月3 日起任職於被告公司，於95年10月27日收受被告終止勞動契約之律師函（本院卷第9 頁）。

㈡被告公司天母店於95年9月25日結束營業。

五、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為（本院卷第147頁）：

㈠原告得否請求被告給付資遣費？

㈡原告主張之資遣費金額是否正確？

1.原告服務年資為何？

2.原告平均工資為何？

㈢被告是否於93年5 月至94年6 月積欠原告工資24,407 元？

㈣被告是否於94年7 月至95年9 月積欠原告工資29,970 元？

㈤被告是否於95年9 月27日至10月27日積欠原告工資42,842元？

㈥原告得否請求被告給付預告期間工資？金額為若干？

六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：

㈠原告得否請求被告給付資遣費？

1.原告主張被告係以歇業為由，而於95年10月26日以（95）六函字第95102601號律師函向原告為終止勞動契約之意思表示，經原告於同年月27日收受，故兩造間之勞動契約應於95年10月27日終止，被告就前開寄發律師函之事實及勞動契約終止之時間並不爭執，惟辯稱其係以原告無正當理由繼續曠職3 日為由終止勞動契約云云。經查：被告於上揭律師函中確已表明因天母店「歇業」之故，而依勞動基準法第11條第1款之規定終止兩造間之勞動契約，此有該律師函影本1 件附卷足稽（本院卷第9 頁），是被告空言否認其業以歇業為由終止勞動契約，顯無可採。至被告雖又辯稱其曾多次要求原告於天母店歇業後，改至內湖店工作，惟遭原告拒絕，顯有連續曠職3 日以上之情形，故被告於前揭律師函中亦一併援引勞動基準法第12條第1 項第6 款之規定終止勞動契約云云，然查：被告所稱之「內湖店」實非被告公司所屬之分店，而係訴外人得揚有限公司（下稱得揚公司）所經營，此有公司及分公司基本資料查詢表1 件在卷足憑（本院卷第86頁），且被告亦自承該店屬於「加盟店」性質，公司名稱及負責人均與被告不同，如原告改至內湖店上班，需將勞健保轉出至訴外人得揚公司等語（本院卷第88、89頁），顯見被告所謂要求原告改至內湖店上班，實係要求其轉任於訴外人得揚公司，而非同一公司內部之業務調動，自與法不合，故縱認被告確曾要求原告至內湖店上班，而原告拒絕前往，亦不能指為原告有無故曠職之情事，是以，被告主張依勞動基準法第12條第1 項第6 款之規定終止勞動契約，即有未合，不足憑採。

2.綜上所述，被告應係以勞動基準法第11條第1 款有關「歇業」之規定，終止兩造間之勞動契約，是原告依同法第17條之規定，請求被告給付資遣費，自屬有據。

㈡原告主張之資遣費金額是否正確？

1.年資部分：

①按一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81年度台上字第347 號判決要旨參照）。

②本件原告主張其係自93年5 月3 日起受僱於被告公司，惟被告辯稱兩造於93年5 月3 日至94年6 月底間，應屬承攬關係，並非僱傭關係云云，並提出承攬合約書影本1 件為證（本院卷第57頁），經查：依被告所提出之承攬合約書，雖就兩造間之契約關係名之為「承攬」，然實際上原告仍為被告公司所屬之門市人員，負責銷售商品，並由被告為其投保勞健保，且原告上下班需打卡，如全勤可領取全勤獎金500 元等情，業據證人即被告公司總店長乙○○到庭證述明確（本院卷第81頁），並有上開承攬合約書及薪資單等在卷可參（本院卷第57頁、65-71 頁），是無論以工作場所、工作內容或工作時間等事項而言，原告均係在被告公司之指揮監督及管理下提供勞務，揆諸前揭說明，自堪認兩造間之契約關係具有從屬性，而為勞動僱傭契約無疑，被告辯稱應為單純之承攬關係云云，顯非可採。

2.平均工資部分：

①按勞動基準法所稱之「工資」，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；「平均工資」，謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2 條第3 、4 款定有明文。又事業單位因故停工，勞動契約如未終止，年資應繼續計算至勞動契約終止日，至於計算平均工資時，該停工期間之工資及日數均不列入計算，內政部(75)台內勞字第399864號函釋意旨亦可參照。是本件於計算原告平均工資時，就95年9 月26日至95年10月27日歇業期間之工資及日數即不需列入計算，僅以95年4 月28日起至95年9 月25日止之工資及日數，依前揭方式加以計算，先予敘明。

②經查，原告主張其95年4 月至9 月每月應得之工資金額，應依當月業績總額之12% （95年4 月份）或10% （95年5 月至9 月份）計算，然為被告所否認，並辯稱兩造自94年7 月起即改採底薪制，每月底薪為33,300元等語，經查：觀諸被告所提出之每月薪資單，其中93年5 月至94年6 月之薪資單（本院卷第65-71 頁），均係以「業績抽成」之方式計算其薪資，而無月薪之記載，惟自94年7 月起，薪資單中之「業績抽成」欄即無任何記載，反係於月薪欄中記載33,300元之金額（本院卷第100-113 頁），是依上開薪資單之記載方式及內容，尚堪信兩造就薪資之計算方式，自94年7 月起已改為底薪制，而非以業績抽成之方式計算；且原告亦不否認被告每月均有交付薪資單以供核對之事實（本院卷第98頁），則其對於被告自94年7 月起即改以底薪33,300元計發薪資，顯無不知之理，如該方式確不合兩造之約定，衡情應會立即反應要求重新計算，惟其竟長期容任以此方式領薪，從未表示異議，顯見該計薪方式確為其所同意，故其主張應以前述業績抽成之方式計算95年4 月至9 月之工資，即不能憑採。

③從而，有關本件原告平均工資之計算，應以各該月份薪資單所載之「實領」金額，加上因購衣或勞健保費、電話費等遭扣除之金額，作為其應領工資之金額（如計算結果小於或大於底薪金額，應為遲到或請假或加給獎金之故），茲計算如下（參本院卷第11-16頁，元以下四捨五入）：

⑴95年4 月28日至4 月30日：3,327 元〔（28965 ＋3258＋988 ＋59）÷30×3 ＝3327〕

⑵95年5 月：39,591 元（36823 ＋822 ＋1798＋148 ＝39591）

⑶95年6 月：37,844元（33300 ＋2436＋1798＋310 ＝37844）

⑷95年7 月：31,877元（28469 ＋1596＋1798＋14＝31877）

⑸95年8 月：33,942元（31298 ＋588 ＋1798＋258 ＝33942）

⑹95年9 月1 日至9 月25日：28,703 元〔（25303 ＋7343＋1798 ）÷30×25＝28703〕

⑺平均工資：1,161元〔（3327＋39591 ＋37844 ＋31877 ＋33942 ＋28703） ÷（3 ＋31＋30＋31＋31＋25）＝1161〕3.按雇主依勞動基準法第11條規定終止勞動契約者，應依「在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計」之規定，發給勞工資遣費，勞動基準法第17條定有明文。又按勞工適用勞工退休金條例制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給，最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦定有明文。是依前開規定計算，原告於93年5 月3 日至94年6 月30日舊制期間之年資共計1 年2 月，可得請求之資遣費應為40,635元（1161×30×1 又2/12＝40635） ；原告於94年7 月1 日至95年10月27日新制期間之年資共計1 年又119 日，可得請求之資遣費應為23,093元（1161×30×1 又119/365 ×1/2 ＝23093） ，合計為63,728元（40635 ＋23093 ＝63728）。

㈢被告是否於93年5 月至94年6 月積欠原告工資24,407 元？原告主張被告於93年5 月3 日至94年6 月底止，共積欠其工資24,407元乙節，為被告所否認，並辯稱上開差額乃因當時係採業績抽成制，經原告同意由其自行負擔全部勞健保費用之故等語。經查：原告所主張之前開金額，經其核對結果，確屬雇主原應負擔之勞健保費用，此業據原告自承在卷（本院卷第128 頁），又原告雖否認兩造間有此部分費用應由其自行負擔之約定，惟兩造於上述期間內，就薪資之計算方式確係採業績抽成制，且僅在該期間內，有將被告本應負擔之勞健保費用自原告薪資中扣除之情事，至94年7 月起改為底薪制後（詳前述），即無此種情形，此為兩造所不爭執，是被告所稱係因93年5 月3 日至94年6 月底間係採業績抽成制計薪，故約定相關勞健保費用均由原告自行負擔等語，尚非無據；況上開扣款情形，亦經記載於每月之薪資單中，此有上開月份之薪資單在卷可參（本院卷第65-71 頁），如原告不同意此部分費用應由其自行負擔，衡情應無1 年多來均未表異議之可能，更足證原告確已同意該部分費用由其自行負擔，故其於離職後，始再行請求被告給付該部分薪資差額，即無理由，不應准許。

㈣被告是否於94年7 月至95年9 月積欠原告工資29,970 元？原告主張被告自94年7 月1 日起，因需依法按月提繳原告之勞工退休金1,998 元，竟擅自於每月薪資中扣除該提繳額，致短發94年7 月至95年9 月之薪資共29,970元等情，為被告所否認，又原告就其主張之前揭事實，雖據提出附表1 份，以說明每月遭扣款1,998 元之情形（本院卷第115 頁），惟觀諸該附表所列之「當月應得工資」，係以該月營業額比例抽成之方式計算，此與薪資單之記載及本院前所認定兩造自94 年7月起已改採底薪制之情形，已有不符，且依該附表計算之結果，雖其中3 個月之金額與原告主張之情形相符（95年5 、7 、9 月），惟另3 個月則顯有不符（95年4 、6 、8 月），且原告就該不符之差額係另以現金領取乙節，亦未能舉證以實其說，是其以該附表欲證明被告自94年7 月起有每月多扣原告薪資1,998 元之情事，顯無法置採。從而，原告此部分請求，亦不能准許。

㈤被告是否於95年9 月27日至10月27日積欠原告工資42,842元？查兩造間之勞動契約係於95年10月27日終止，且原告原任職之天母店已於95年9 月25日歇業，此後原告即無法再至天母店上班等情，為兩造所不爭執，且被告復無法證明有通知原告至被告所屬其他分店工作，惟原告拒不前往之事實，自應認被告自95年9 月26日起即陷於受領勞務遲延之情形，依民法第487 條之規定，原告請求被告給付該段期間之工資，洵屬有據。又本件原告之薪資計算方式為底薪33,300元，前已詳述，是關於95年9 月27日至10月27日所得領取之工資，自應以該金額比例計算，而應為34,410元（33300 ×1 又1/30＝34410）。

㈥原告得否請求被告給付預告期間工資？金額為若干？按僱主依勞動基準法第11條規定終止勞動契約者，如勞工繼續工作1 年以上3 年未滿者，應於20日前預告之。僱主未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞動基準法第16條第1 項第2 款、第3 項定有明文。查本件原告自93年5 月3 日起任職於被告公司，至95年10月27日被告終止勞動契約止，已繼續工作2 年有餘，依前開規定，被告自應於20日前先行預告，惟被告並未提出任何證據證明已於20日前預告將於95年10月27日終止契約，則原告依上開規定，請求被告給付20日預告期間之工資23,220元（1161×20＝23220），自屬有據。

七、末按，雇主應給付予勞工之資遣費，應於終止勞動契約30日內發給；又雇主依勞動基準法規定終止勞動契約時，應即結清工資給付勞工，勞動基準法施行細則第8 條、第9 條分別定有明文。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第1 項、第233 條第1 項前段亦有明文。從而，原告就資遣費63,728元部分，一併請求被告給付自95年11月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及就尚未給付之薪資34,410元及預告期間工資23,220元，一併請求自95年10月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自應准許。

八、綜上所述，原告於請求被告給付121,358 元（63728 ＋34410 ＋23220 ＝121358），及其中63,728元自95年11月27日起，其中57,630元（34410 ＋23220 ＝57630） 自95年10月28日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又本件原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，並依被告之聲請，宣告其如預供主文第4 項所定之擔保金額，得免為假執行；至原告敗訴之部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。

九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。

民事簡易庭法 官 馬傲霜