臺灣士林地方法院96年度建字第12號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　　96年度建字第12號

原告

即反訴被告

大佳營造工程有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

林福地律師

被告

即反訴原告

銘太建設有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

曾孝賢律師

複代理人

黃尹貞律師

訴訟代理人

甲○○

上列當事人間給付報酬等事件，本院於民國97年7 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」民事訴訟法第259 條、第260 條第1項分別定有明文。查原告依兩造間簽訂之工程合約書第29條第4 項約定，請求被告給付承攬報酬，被告抗辯事由之一乃其再發包及代墊費用高於原告依約完成可得之工程款，原告非但不得請求被告給付承攬報酬，尚應給付差額予被告等語。被告即反訴原告嗣於民國96年10月31日依提起反訴，依同項約定請求原告即反訴被告給付差額，揆諸前揭說明，反訴之標的與本訴之標的及防禦方法相牽連，反訴原告提起反訴自屬合法。

二、復按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。經查，本件原告起訴時，訴訟標的金額為新臺幣（以下同）1,106 萬5,606 元（卷1 第6 頁），嗣於96年5 月16日言詞辯論期日當庭具狀減縮訴訟標的金額為1,065 萬3,120 元（卷1 第59頁），再於96年7月4 日言詞辯論期日具狀擴張訴訟標的金額為1,065 萬3,435 元（卷1 第134 頁），如主文所示，揆諸前揭說明，應准原告為前述聲明之減縮。

乙、實體部分：

壹、本訴部分：

一、本件原告起訴主張：兩造於92年4 月3 日簽訂工程合約書（以下簡稱系爭工程合約），由反訴被告承攬反訴原告坐落於臺北市○○街35至39號地下2 層地上10層之永新集合住宅新建工程（以下簡稱系爭工程），工程總價3,700 萬元（未稅），因被告主張原告系爭工程轉包予訴外人緯陞工程有限公司（以下簡稱緯陞公司）而解除契約，原告前對被告起訴請求工程款，惟本院94年度建字第25號民事判決認定系爭工程合約第29條第4 項約定：「本契約依本款規定解除時，甲方（被告）在本工程全部完工前，不支付乙方（原告）應得之工程款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，經核算甲方為完成本工程所支付之一切費用，如該金額大於乙方依約完成可得之工程款，乙方應將其差額付給甲方」所稱之「完工」，係指「取得使用執照」之時，因前案言詞辯論終結前，被告就系爭工程尚未取得使用執照，而駁回原告之訴確定。原告依約施工至1 樓底板完成階段，始由被告收回自做，原告已支出之工程費包括假設工程47萬282 元、地質改良止水樁工程74萬3,174 元、連續壁工程602 萬2, 649元、土方及安全措施工程93萬3,449 元、結構體雜項混凝土鋼筋工程110 萬543 元、水電配管工程25萬元、管銷費用62萬6,041 元（總工程款6.576%），加計營業稅5%，共計1,065 萬3,435 元。茲被告已於95年7 月間取得95使字第172 號使用執照，爰依系爭工程合約第29條第4 項約定及民法第259 條第3 款、第6 款規定，請求被告給付前揭金額等語，並聲明：㈠被告應給付原告1,065 萬3,435 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠原告違反系爭工程合約第29條第2 項第4 款禁止轉包約定，經被告於93年4 月7 日發函解除契約，並經本院94年度建字第25號民事判決認定系爭工程業經被告合法解除確定在案。系爭工程合約第29條第4 項就可歸責於原告事由致解除契約後之法律效果，約定俟系爭工程全部完工，定作人之損害賠償請求與承攬人之報酬給付請求互為交互計算，決定應否給付及給付之數額，係以特約排除民法第259條規定。

㈡系爭工程是否完工，須視兩造間合約約定之工程範圍是否核實施作完工，至於取得使用執照僅為符合建築法使用水電等行政管理規定，並非等同系爭工程已完工。查系爭工程仍有水電、衛浴設備等細部工程尚未完工，給付工程款之條件尚未成就，被告並無給付義務。

㈢依系爭合約第5 條第1 項約定，工程款之給付須由原告申請估驗，經被告監工人員核實後，原告申請付款，且申請估驗時須提供請款單、施工過程照片、各項材料試驗報告、同額發票等憑證以供審核。然原告於93年4 月7 日解除系爭合約時，未臻第1 期得估驗請款之工程進度，且原告未提出施作項目部分工程完工證明，其所提出實際支付之支票僅37萬元，其他全無相關單據，僅為其片面計算所得，無從證明確有該項支出。

㈣系爭合約第29條第4 款係約定「經核算甲方為完成本工程所支付之一切費用，如該金額大於乙方依約完成可得之工程款，乙方應將其差額付給甲方」，乃強調被告具求償工程款之權利，原告不得依此條款約定請求給付工程款。況上開條款係「依約完成可得之工程款」，始得請求，而系爭工程合約約定不得轉包，原告違約將系爭工程轉包予不具營造資格之油漆行即訴外人緯陞公司，既未依約施作而屬違約施作，無權請求工程款。

㈤系爭合約第9 條第3 項約定：「施工中甲方若發現工人無法達到標準時應即遵照甲方監工之指示更換，倘仍無法改善達到標準時，甲方得另覓包商施工，所以乙方尚未申領或已申領而甲方未給付之工程價款，乙方同意無條件放棄並由甲方充為改善之費用。倘仍有損失，乙方仍應如數賠償，不得異議。」查原告於施工時擅改施工方法、無故停工、偷工減料，導致鄰房毀損後仍不復工，經被告與建築師多次通知改善卻置之不理，依上開約定，原告應無條件放棄未領之工程價款。

㈥系爭工程施作期間，原告不支付工程款予訴外人台產實業股份有限公司（以下簡稱台產公司）等物料供應商及下包廠商，致工程無法如期施作，被告不得已代墊下包廠商款項共計169 萬4,719 元；又訴外人緯陞公司未諳施工技巧，施作地下室工法錯誤，致原告遺留之工程有鋼筋錯植、連續壁漏水等重大瑕疵，並造成鄰房損害，被告因此支出62萬8,308 元，上開金額被告依法得主張抵銷。又系爭合約解除後，被告於93年5 月12日與訴外人業昌營造股份有限公司（以下簡稱業昌公司）簽訂工程合約，約定工程總價5,012 萬1,928 元，蓋自92年底起，全球原物料價格不斷上漲，又因人為囤積操縱，造成國內建築原物料同聲上漲，且系爭工程經原告施作部分，衡情當無人願意承擔風險接續他人已進作施作之工程，故被告與訴外人業昌公司簽訂之工程合約與系爭工程合約有總價1,300 萬元之差距。經核算被告尚得向原告請求差額1,608 萬4,051 元（計算式：5,262 萬8,024 元+62 萬8,308 元+169萬4,719 元-{3,700 萬元x1.05}=1,608萬4,051元），原告自不得請求工程款。

㈦並聲明：原告之訴駁回。

三、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院96年7 月4 日言詞辯論筆錄，卷1 第131頁至第132頁）：

㈠兩造不爭執之事實：

⒈兩造於92年4 月3 日簽訂工程合約書，由原告承攬被告坐落於臺北市○○街35至39號地下2 層地上10層之永新集合住宅新建工程，工程總價3,700 萬元（未稅），依工程合約書所附之工程標單記載，假設工程89萬3,412 元、連續壁工程602 萬2,649 元、土方及安全措施工程186 萬6,898 元、結構體工程941 萬3,750 元、裝修工程665 萬9,244 元、門窗工程103 萬6,800 元、電梯工程及機械停車設備工程306 萬元、雜項及環境整理工程475 萬5,563 元、水電工程513 萬8,577 元、利潤及管理費243 萬3,107 元。合約書第29條第4 項約定：「本契約依本款規定解除時，甲方在本工程全部完工前，不支付乙方應得之工程款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，經核算甲方為完成本工程所支付之一切費用，如該金額大於乙方依約完成可得之工程款，乙方應將其差額付給甲方」（卷1 第10頁至第25頁）。

⒉被告於93年4 月7 日以臺北古亭郵局第485 號存證信函為解除契約之意思表示，再於本院94年度建字第25號民事事件以書狀為解除契約之意思表示，由原告訴訟代理人於94年10月26日收受。

⒊原告前訴請被告給付工程款事件，經本院以94年度建字第25號判決駁回原告之訴確定在案。

㈡兩造爭執要旨：

⒈被告解除契約後，原告得否依合約書第29條第4 項規定請求工程款？

⒉被告自辦或另行招商完工所支付之費用是否高於3,700 萬元？

⒊原告得否請求下列金額？

⑴假設工程：47萬282元。

⑵地質改良止水樁工程：74萬3,174元。

⑶連續壁工程：602 萬2,649 元。

⑷土方及安全措施工程：93萬3,449 元。

⑸結構體工程110 萬534 元。

⑹水電工程：25萬元。

⑺利潤及管理費：62萬6,041元。

⑻營業稅50萬7,306元。

四、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：

㈠原告之請求權基礎：被告主張其於被告另行招商完工後，得依系爭工程合約第29條第4 項約定，或依解除契約回復原狀之法律關係請求被告給付工程款等語，被告則辯稱系爭工程尚未完工，又系爭工程合約第29條第4 項係以特約排除民法第259 條規定，該契約約約定僅適用於被告向原告請求，不適用於原告向被告請求，且原告依系爭合約第9 條第3 項約定應無條件放棄未給付之工程價款等語。經查：

⒈系爭工程合約第29條第4 項約定：「本契約依本款規定解除時，甲方（被告）在本工程全部完工前，不支付乙方（原告）應得之工程款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，經核算甲方為完成本工程所支付之一切費用，如該金額大於乙方依約完成可得之工程款，乙方應將其差額付給甲方」（卷1 第23頁），應認解除契約後核算差額及給付義務，係於「工程全部完工」時始屆至。被告雖提出照片（卷2 第147 頁至第150 頁）、本院96年度執全字第1288號假扣押強制執行事件執行筆錄（卷3 第104 頁）、鑑定報告（卷3 第105 頁）等，辯稱系爭工程僅有粗胚，仍有綠化、水電、磁磚、大理石、油漆、廚具、燈具、防水、隔間、門禁、衛浴、昇降機等部分工程尚未完工等語。惟按，所謂「工程全部完工」，觀諸系爭工程合約第4 條「工程期限」第2 項約定：「乙方應於開工後395 日曆天前取得使用執照」、第3 項「完工交屋日期」約定：「乙方應於取得使用執照85日曆天內全部交屋完成」、第5 條「付款辦法」第5 項約定：「甲方依照合約付款辦法撥付計價款項者，並不視為同意為已完工程之核驗」、第21條「工程保固」第1 項前段約定：「本工程自全部竣工，正式交屋完成日起，由乙方保固2 年」、第22條「工程驗收」第1 項前段規定：「依合約全部工作項目均已完工，乙方應檢附相關證件，及各項出廠、進口、試驗合格等證明文件，以書面提出驗收申請」、第23條「客戶交屋」第1 項約定：「工程驗收完成後，20個日曆天內，乙方需辦理客戶交屋完成」等內容，兩造系爭工程合約「完工」之定義，應係指「取得使用執照」之時，與工程是否經被告驗收合格、是否達可交屋予客戶之狀況無關。查被告已於95年7 月間取得95使字第172 號使用執照之事實，業據原告提出臺北市政府工務局95年7 月18日北市工建字第09568855300 號函為證（卷1 第35頁），並為兩造所不爭執，應認系爭工程已完工。

⒉復按，「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之」、「受領之給付為勞務者，應照受領時之價額，以金錢償還之」、「應返還之物有因其他事由，致不能返還者，應償還其價額」，固為民法第259 條第1 款、第3 款、第6 款所明定，惟前開規定之適用，應以法律未另為規定或契約未另行訂定者為限。查兩造間系爭工程合約就契約之一方發生約定解除事由而經他方行使解除權後之效果，已於系爭工程合約第29條第4 項約定：「本契約依本款規定解除時，甲方（即被告）在本工程全部完工前，不支付乙方（即原告）應得之工程款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，經核算甲方為完成本工程所支付一切費用，如該金額大於乙方依約完成可得之工程款，乙方應將差額付給甲方」等語，是被告解除契約後，自應依前開規定處理兩造之權利義務關係，原告無再援引民法第259 條一般規定向被告請求之餘地。

⒊第查，依系爭工程合約第29條第4 項文義觀之，係稱「經核算甲方為完成本工程所支付之一切費用，如該金額大於乙方依約完成可得之工程款，乙方應將其差額付給甲方」，亦即，係指被告為完成工程支出之費用大於原告依約完成可得之工程款時，得依該條約定，請求原告給付差額予被告，然倘若被告為完成工程支出之費用小於原告依約完成可得之工程款時，原告得否直接援引本條約定向被告請求給付差額，尚非無疑。

⒋再查，系爭工程合約第9 條第3 項約定：「施工中甲方若發現工人無法達到標準時應即遵照甲方監工之指示更換，倘仍無法改善達到標準時，甲方得另覓包商施工，所有乙方尚未申領或已申領而甲方未給付之工程價款，乙方同意無條件放棄並由甲方充為改善之費用。倘仍有損失，乙方仍應如數賠償，不得異議。」（卷1 第13頁），然依該條文義及契約體系，該條應係適用於工程契約存續中，承攬人之工人未達定作人監工標準，且未依指示更換改善時，定作人得在契約未解除之情形下，另覓包商施工，承攬人應放棄未申領或未給付工程價款並賠償定作人。此與依系爭工程合約第29條第2 項「因乙方之過失而解除契約」各款約定解除契約後，應依同條第3 項、第4 項約定處理後續事宜，要屬二事。況依被告於本院94年度建字第25條主張之解約事由及其於93年4 月7 日以臺北古亭郵局第485號存證信函所載，被告主張解除契約之理由，係因原告違法轉包，工程延宕顯不能如期完工，擅自停工未復工，施工過程未按圖施工，施作不當造成鄰損等，此經本院依職權調取上開民事卷宗核閱無訛，被告並未舉證證明曾依系爭工程合約第9 條第3 項約定，發現工人無法達到標準而指示更換工人，自不得依該條約定要求被告無條件放棄工程價款，被告此部分抗辯容有誤會。

㈡被告另行招商所支付之費用高於被告依約完成可得之工程款金額：退步言之，縱令原告得依系爭工程合約第29條第4 項約定向原告請求會算差額，然被告辯稱其另行招商所支付之費用高於被告依約完成可得之工程款，原告非但不得請求工程款，尚應給付差額予被告等語。經查：

⒈被告與訴外人業昌公司間契約為真正：原告提出其與訴外人業昌公司間於93年5 月12日簽訂之工程合約書影本1 件（卷1 第148 頁至第177 頁），原告否認其真正。

⑴查上開工程合約書所載工程總價為5,262 萬8,024 元（含工程費5,012 萬1,928 元、營業稅250 萬6,096 元），訴外人業昌公司業已開立金額共計1,170 萬7,724 元之統一發票6 紙予被告，被告並以匯款及支票陸續給付訴外人業昌公司共計1,170 萬5,730 元等情，業據被告提出統一發票（卷2 第10頁至第14頁）、匯款單、支票（卷3 第43頁至第47頁）等影本為證，並有財政部臺北市國稅局中南稽徵所96年11月15日財北國稅中南營業一字第096001480 號函送之發票（卷3 第9 頁至第14頁）、財政部臺北市國稅局士林稽徵所97年1 月30日財北國稅士林營業字第0970001439號函送之被告92年迄今全部發票明細（卷4 第110 頁至第127 頁）、彰化商業銀行內湖分行97年4 月24日彰內湖字第0970 922號函送之被告交易明細查詢書（卷4 第181 頁至第196 頁）、97年5 月28日彰內湖字第0971 267號函送之業昌公司交易明細查詢書（卷5 第128 頁至第130 頁）附卷可稽。

⑵又證人即業昌公司理經丙○○於本院96年12月17日言詞辯論期日到庭證稱：「（被證1 工程合約書）是我簽的，在我們公司簽的，老闆當時也在公司他同意我去蓋」、「簽約之前有到現場看過，工程項目是被告提供的我有確認」、「（問：當時現場之狀況？）外面有圍籬和鐵板，地上有一個洞，挖到地下1 樓，連續壁有做但是地下1 樓有沒有挖乾淨不清楚，地下二樓沒有做」、「大約93年6 月進場」、「（問：被告已經給你多少錢？）1,000 多萬，其中400 多萬是今年才給我」、「應該總共給我4,000 多萬元左右，扣掉被告自己買的材料，他至少要給我1,300 多萬元，但他只有給我1,100 萬元，還沒有做部分工程價金還有1,000 多萬元」、「如電梯間及樓梯間大理石、每一戶的油漆、每一戶衛浴設備、廚具及其水電、地下1 樓防水工程、綠化已經做了但第2 期景觀還沒有做、1 樓外觀造型、每一戶地板拋光石英磚、還有很多收尾」、「工程合約有約定業主如果自己提供材料可以，但工程款要扣」、「（提示臺北市國稅局中南稽徵所函文資料，問上面6 張發票金額是否已經給你了？）應該是，還有些曾經有開發票，但被告公司沒有給我錢，後來發票作廢」、「（被證15）只有代支款及鄰損我不清楚，其他都是被告去付錢的」、「我做部分是1,300 多萬元，被告付材料錢2,000 多萬元，目前為止工程總價大約4,000 多萬元，全部工程都是我做的，我有發包給別人，有一些粗工因為被告不給我，我請工人直接跟被告請款，但材料一部分是被告買的」等語綦詳（卷3 第186 頁至第191 頁）。

⑶參以原告自承僅施作系爭工程至地下1 樓底板，而系爭工程目前已取得95使字第172 號使用執照，僅餘部分細部工程及收尾，倘被告於解除契約後未另行招商發包施作，系爭工程如何憑空完成？綜上足見，兩造解除契約後，被告確實曾另與訴外人業昌公司簽訂工程合約書，業昌公司開立金額共計1,170 萬7,724 元之統一發票6紙予被告，其中被告已支付款項為1,170 萬5, 730元，詳如附表所示，要屬無疑。則原告執詞否認被告與訴外人業昌公司間工程合約書之真正，委不足採。

⒉被告提出之工程款發票為真正：又原告主張其於解除契約後另行發包工程予訴外人業昌公司，並直接支付如附表所示下包材料等費用共計3,962 萬2,520 元，並提出統一發票影本為證（卷1 第234 頁、第241 頁至第242 頁、卷2 第29頁至第142 頁、第3 第115頁至第117 頁），被告否認上開工程款發票之真正。惟查，原告確實收受如附表所示廠商出具之工程款發票，金額共計3,852 萬4,958 元之事實，業據本院向各該稅捐機關函詢如附表所示發票申報營業稅進銷項紀錄核閱無訛，此有財政部臺北市國稅局中南稽徵所96年11月15日財北國稅中南營業一字第096001480 號函送之發票（卷3 第9 頁至第14頁）、財政部臺北市國稅局士林稽徵所97年1 月30日財北國稅士林營業字第0970001439號函送之被告92年迄今全部發票明細（卷4 第110 頁至第127 頁）、財政部臺北市國稅局內湖稽徵所97年6 月12日財北國稅內湖營業二字第0970010464號函（卷5 第179 頁）、財政部臺北市國稅局南港稽徵所97年6 月12日財北國稅南港營業字第0970004158號函送之進銷項憑證明細表（卷5 第181 頁至第182頁）、財政部臺北市國稅局松山分局97年6 月16日財北國稅松山營業字第0970011608號函送之進銷項憑證明細表（卷5 第184 頁至第192 頁）、財政部臺北市國稅局士林稽徵所97年6 月18日財北國稅士林營業字第0970009118號函（卷5 第201 頁）、財政部臺北市國稅局信義稽徵所97年6 月16日財北國稅信義營業字第0970021543號函送之進銷項憑證明細表（卷5 第203 頁至第204 頁）、財政部臺北市國稅局大同稽徵所97年6 月12日財北國稅大同營業字第0970006702號函送之申報書、銷項明細清單、銷貨帳（卷5 第206 頁至第214 頁）、財政部臺灣省國稅局新莊稽徵所97年6 月20日北區國稅新莊三字第0971016056號函送之進銷項憑證明細表（卷5 第215 頁至第218 頁）、財政部臺灣省北區國稅局三重稽徵所97年6 月23日北區國稅三重三字第0971037227號函（卷5 第220 頁）、財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所97年6 月23日北區國稅中和三字第0971018862號函（卷5 第221 頁）、財政部臺灣省北區國稅局信義稽徵所97年6 月23日北區國稅信義三字第0971005250號函（卷5 第223 頁）、財政部臺北市國稅局中南稽徵所97年7 月2 日財北國稅中南營業二字第0970201675號函送之發票、申報書（卷5 第231 頁至第242 頁）等附卷足考。則原告空言否認被告提出之統一發票真正，洵屬無據。

⒊被告另行發包已付工程款共計3,827萬7,327元：又被告辯稱其另行發包已支付之工程款共計3,962 萬2,520 元云云。惟查：

⑴依被告提出之統一發票金額總計僅3,852 萬4,958 元，詳如附表所示，其中部分查無統一發票（如電力、自來水、瓦斯設置、跑照費用等）、部分統一發票有缺漏（如曹新泰、勝煬、金亞、日顯、萬世達、鎧洋、藙昌、東山、全日興、城興等）。上開無統一發票部分，倘查核確有與被告所述金額相符之給付證明者，自堪認定，至於無發票復無給付證明者，即不予採信。

⑵又被告提出之統一發票有部分總額大於其主張之金額（如同進、南星等），另財政部臺北市國稅局士林稽徵所97年1 月30日財北國稅士林營業字第0970001439號函送之被告92年迄今全部發票明細（卷4 第110 頁至第127頁），有部分廠商之金額被告未列入96年10月31日答辯六狀之附表2 請求（如大佳、百超、祥益、東方、力豐、厚成、勳木、松琦、樹欣、阜川、宏盛、龍吉、佳昇、金源、川宣、泰鑫、誠得、金杰、吉成、特力屋、國昌等），此部分既未經被告主張，基於處分權主義及辯論主義，本院自不將之納入附表。

⑶再查，關於電力、自來水、瓦斯設置、跑照費用等被告未提出統一發票之部分，業據其提出與其主張金額相符之收據影本為證（卷2 第123 頁、卷3 第110 頁至第111 頁、第113 頁），另經本院調取被告設於彰化商業銀行內湖分行之帳戶往來明細，經核對有給付證明之部分金額共計3,638 萬2,298 元，詳如附表所示，此有該行97年4 月24日彰內湖字第0970922 號函送之被告交易明細查詢書可憑（卷4 第181 頁至第196 頁）。至於部分項目雖無匯款、支票等給付證明，惟被告辯稱係支付現金，且核諸部分金額僅數百元甚至數十元，如強令被告提出匯款或支票證明，實與交易常情不符，該部分如有已申報之統一發票者，應堪採信。

⑷綜上，經本院核對被告提出之統一發票及給付證明，關於被告主張另行發包已給付之工程款，於3,827 萬7,327 元之範圍內，堪以認定，詳如附表所示，被告抗辯逾上開金額之部分，即非可採。

⒋被告就未發包施作部分尚不得向原告主張：又被告辯稱其尚有1,300 萬5,504 元之工程款尚未發包施作，嗣於97年4 月17日反訴準備三狀改稱未施作金額為1,371 萬7,657 元（卷4 第211 頁），97年7 月16日反訴準備四狀再改稱未完工部分金額為1,413 萬5,672 元（卷5第255 頁），並辯稱此部分亦應得向原告請求云云，惟為原告所否認。經查，被告另行發包予訴外人業昌公司之工程總價為5,262 萬8,024 元（含工程費5,012 萬1,928 元、營業稅250 萬6,096 元），扣除前述廠商已出具發票金額3,852 萬4,958 元、原告已給付金額3,827 萬7,327 元，固有1,300 萬元至1,400 萬元之差距。惟系爭工程合約第29條第4 項約定被告得向原告請求給付之差額為「甲方為完成本工程所支付一切費用，如該金額大於乙方依約完成可得之工程款」，亦即應以被告實際已支付之一切費用會算差額，至於被告尚未支付之工程款，自應待其日後有實際支出後，再行與原告會算，被告先行就該部分向原告請求，洵屬無據。

⒌被告為原告支付鄰損賠償62萬8,208元：又被告辯稱因原告轉包施作不當造成鄰損，為原告支出鄰損賠償62萬8,208 元之事實，業據被告提出和解書、支票（卷1 第215 頁至第234 頁）、統一發票（卷1 第234 頁、卷2 第139 頁至第142 頁）、三福富貴大樓甲棟管理委員會函（卷1 第204 頁）、臺北市土木技師公會安全鑑定報告書（卷1 第205 頁至第213 頁）等影本為證，並有臺北市建築管理處96年11月20日北市都建施字第09606795600 號函送之損鄰及罰鍰資料足考（卷3 第56頁至第65頁），則被告請求將上開金額列入會算差額，即屬有據。

⒍被告為原告代墊167萬7,719元：再查，被告辯稱其於另行發包之前，曾為原告代支工程款169 萬4,719 元等語，並提出統一發票（卷1 第241 頁至第242 頁、卷2 第64頁、第86頁、第122 頁、第132 頁）、切結書、收據、支票、帳戶明細（卷1 第235頁至第237頁、第239 頁至第240 頁、第243 頁至第245 頁、第249頁第250 百米、卷3 第109 頁、第112 頁、第114 頁、卷5 第273 頁至第288 頁）等影本為證，經核對有統一發票部分金額共計90萬8,859 元，有給付證明部分共計167 萬7,719 元，詳如附表所示，至於無統一發票亦無給付證明部分，尚難採信，應認此部分代支款為167萬7,719元。

⒎綜上，縱認原告得依系爭工程合約第29條第4 項約定，於被告另行招商承辦完工後，與被告會算給求差額，惟被告另行招商承辦完工至今已支付之費用共計4,058 萬3,354元（計算式：3,827 萬7,327 元+62 萬8,208 元+167萬7,719 元=4,058萬3,354 元），上開金額大於原告依約完成可得之工程款3,885 萬元（3,700 萬元加計5%營業稅），依上開契約約定，原告尚應將其差額173 萬3,354 元給付予被告（計算式：4,058 萬3,354 元-3,885萬元=173萬3,354 元），自無從再向被告請求給付工程款。

五、從而，原告依契約約定及民法第259 條第3 款、第6 款規定，請求被告給付1,065 萬3,435 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，併駁回之。

貳、反訴方面：

一、反訴原告起訴主張：反訴被告前於92年4 月3 日以3,700 萬元之價格承攬系爭工程，並將系爭工程全部違約轉包予訴外人緯陞公司，並無故停工，顯然無法如期完工，經反訴原告於93年4 月7 日以系爭工程合約第29條第2 項約定發函解除契約。系爭工程施作中，反訴原告為反訴被告代為支付鄰損款項及代墊下包費用230 萬6,027 元，系爭工程契約解除後，反訴原告另將系爭工程發包予訴外人業昌公司，工程總價5,262 萬8,024 元，迄今支出3,962 萬2,520 元，另尚有1,300 萬5,504 元工程款尚未支出。爰依系爭合約第29條第4項約定，請求反訴被告將差額1,608 萬4,051 元（計算式：5,262 萬8,024 元+230萬6,027 元-{3,700 萬元x1.05}=1,608萬4,051 元）給付反訴原告等語，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告1,608 萬4,051 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：

㈠反訴原告提出其與訴外人業昌公司之工程合約書，反訴被告否認其真正。

㈡反訴原告主其就系爭工程已支付工程款3,962 萬2,520 元，惟觀諸其提出之發票影本，訴外人業昌公司部分僅1,170 萬7,724 元，其餘均非訴外人業昌公司施作，且反訴原告未提出與其他廠商之工程合約書，亦未舉證證明確實支付該等款項予其他廠商。又反訴原告提出其支付予訴外人業昌公司工程款之6 張發票，其中4 張在96年7 月以後，顯係法院於96年7 月4 日庭訊時當庭要求反訴原告提出支付訴外人業昌公司工程款之證明，反訴原告為應付本件訴訟而偽造，反訴被告否認發票及支付工程款之真正。另被告提出之匯款單及支票，共計金額為1,138 萬6,614 元，而依訴外人業昌公司帳戶往來明細顯示，匯款金額為780 萬4,000 元，倘上開匯款及支票為真，總計訴外人業昌公司收取反訴原告工程款高達1,919 萬614 元，與發票金額相差748 萬2,890 元，顯係造假。

㈢反訴原告指稱系爭工程尚有1,300 萬5,504 元尚未施作，惟該金額如何計算，付之闕如，反訴被告否認之。況反訴原告既尚未支出上開金額，豈可要求反訴被告必須支付差額？

㈣關於反訴原告主張支付鄰損款項及代支款項部分，其原主張係219 萬1,160 元，嗣更改為230 萬6,027 元，前後不一，反訴被告否認其真正。

㈤並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉即受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院96年11月28日言詞辯論筆錄，卷3 第91頁至第92頁）：

㈠兩造不爭執之事實均詳如本訴所載。

㈡兩造爭執要旨：

⒈反訴原告自辦或另行招商完工所支付之費用若干？

⑴反訴原告提出與訴外人業昌公司之合約書是否真正？

⑵反訴原告提出之工程款發票是否真正？

⑶反訴原告是否已支付訴外人業昌公司3,962 萬2,520 元？

⑷反訴原告是否尚有1,300 萬5,504 元之工程款應給付而未給付予訴外人業昌公司？

⑸反訴被告是否施工不當造成鄰損？反訴原告請求反訴被告賠償鄰損款項共計62萬8,308 元是否有理由？

⑹反訴原告是否於反訴被告停工後、反訴原告另行發包訴外人業昌公司前，為反訴被告代支167 萬7,719 元？

⒉反訴被告已施作完工之項目及其工程款金額為何？

⒊反訴原告是否得依系爭工程合約第29條第4 項約定請求差額1,608 萬4,051 元？

四、經查，兩造解除契約後，反訴被告另行招商承辦完工至今已支付之費用共計4,058 萬3,354 元，上開金額大於反訴被告依約完成可得之工程款3,885 萬元，依系爭工程合約第29條第4 項約定，反訴被告尚應將差額173 萬3,354 元給付予反訴原告等情，俱經認定於本訴部分，茲不再贅述。

五、從而，反訴原告依契約約定，請求反訴被告給付173 萬3,354 元，及自反訴狀繕本送達翌日即96年11月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准予。逾上開金額之請求為無理由，應予駁回。

六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

叁、末按，「法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。」民事訴訟法第87條第1 項定有明文。查本件原告之訴為無理由、反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，本訴訴訟費用10萬9,416 元應由原告負擔，反訴訴訟費用15萬3,592元應由反訴原告負擔10分之1 即1 萬5,359 元、反訴被告負擔10分之9 即13萬8,233元。

肆、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。

伍、據上論結，本訴原告之訴為無理由、反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1 項、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。