臺灣士林地方法院97年度勞訴字第42號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　97年度勞訴字第42號

原告

乙○○

訴訟代理人

陳志勇律師

複代理人

謝碧鳳律師

被告

金卡代事業有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

曾國龍律師

統一編號

上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國98年4 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。．．七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款定有明文。經查本件原告於訴狀送達後，其聲明第一項為請求被告應給付原告新臺幣（下同）564,176元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於民國98年4月7日具狀減縮為請求被告應給付原告526,059元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。核其情形係屬減縮訴之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。

乙、實體方面：

一、原告起訴主張：原告自84年9月4日起，受僱於被告公司擔任包裝員，約定薪資為每小時140元，嗣後遭被告公司減薪為每小時130元。其後，因原告選擇勞工退休金條例之退休金制度，兩造遂於95年6月21日簽訂結清年資切結書，約定由被告公司給付原告舊年資退休金319,200元，原告則同意與被告公司結清舊工作年資。再被告公司長期違反勞動基準法關於每兩週工作時數不得超過84小時、加班工資發放標準、給予特別休假及勞工保險條例、勞工退休金條例關於投保薪資、退休金提繳率等規定。甚至，被告公司於96年11月10日未經原告同意即片面減薪為每小時120元，經原告要求其應補足積欠之薪資，均未獲被告置理。原告不得已遂於97年1月5日以被告公司違反勞動契約、勞工法令為由終止與被告公司間之勞動契約，並請求被告公司應依法給付資遣費。未料，原告終止勞動契約後，被告公司竟於98年2月4日以原告連續曠職3日以上為由解雇原告，並據以拒絕給付資遣費。為此，爰依結清年資切結書、勞動基準法第17條、第24條、勞動基準法施行細則第24條、勞工退休金條例第11條第3項、第13條規定請求如下：⒈結清工作年資金額319,200元。

⒉資遣費32,466元。⒊特別休假工資79,040元。⒋加班工資69,133元。⒌退休金提繳減少部分26,220元；並聲明：㈠被告應給付原告526,059 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：原告於84年至87年間係任職於訴外人金卡多媒體有限公司（以下簡稱金卡多公司），後因金卡多公司倒閉，始由被告公司接管原金卡多公司之員工，故原告之年資應自87年10月起算。且兩造約定之勞動條件係以每小時工資為130 元（含加班費）。另因被告公司之會計人員計算原告96年11月份薪資有誤，而短給原告薪資1,010 元，未料，因此使原告誤認被告公司有片面降低薪資之情。事後，被告已發函通知原告係屬誤會，並分別於97年1 月8 日、同年月16日函請原告儘速回公司上班，亦於同年月11日補匯薪資1,010元予原告。惟原告除拒絕回公司上班外，並執意以被告公司片面減薪為由終止勞動契約。被告公司不得已遂於同年2 月4 日以原告連續曠職達三日以上為由，終止與原告之勞動契約，依法原告應不得請求資遣費及舊年資退休金。另兩造先前約定之薪資既已包含加班費，且原告於被告公司任職10餘年來，均未有加班費之爭議，故原告臨訟始為請求，顯違常理；況被告公司均依法給予原告請特別休假之權利，惟原告為取得較高之報酬，自行放棄請特別休假，並非可歸責於被告公司，故原告自無由請求被告給付加班工資及特別休假工資。此外，兩造就退休金提撥部分已約定應各自負擔3 ％，再者，被告公司已合法終止勞動契約，則原告請求被告公司返還退休金提繳減少部分，即屬無據等語，資為抗辯；並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一)原告受僱於被告公司，於97年1 月5 日以存證信函向被告之法定代理人稱因被告公司違反勞基法，片面降低勞動條件，依勞動基準法第14條第1 項第6 款終止勞動契約。

(二)被告公司於97年於1 月8 日函復原告稱未片面降低勞動條件，請原告於三日內返回工作。原告未返回工作。被告公司再於同年月16日致函原告稱，是會計誤算97年11月份之薪資，請立即回公司上班。原告仍未返回。被告又於97年2 月4 日函原告，以原告連續曠職三日以上，依勞動基準法第12條第1 項第6 款終止勞動契約。

(三)被告公司96年11月份短付原告薪資1,010元，於97年1月11日補匯至原告帳戶。

(四)原告於被告公司工作，按時計酬，時薪為130 元；96年7 月至12月各月薪資依序分別為26,910元、25,610元、22,165元、26,520元、26,585元及28,050元，據以計算之平均工資為25,973 元。

(五)原告自92年至96年均未休特別休假。92、93年度之特別休假各14日，94年為15日，95年為16日，96年為17日。合計共76日。

(六)勞工退休金條例施行，原告選擇適用勞工退休金條例之制度。兩造於95年6 月21日就有關舊制勞工退休金訂立協議書 (被證五，本院卷80頁)， 約定：「1 、職員同意簽署放棄支領退休金 (舊制)到 職日至94年6 月30日止。2 、公司同意簽署支付退休金 (舊制)到 職日至94年6 月30日止。但必須依勞基法規定滿足55歲且任職本公司15年。3 、職員任職未滿足55歲或未任職本公司15年離職，視同同意放棄支領退休金 (舊制)。 ．．．。」，另雙方於同日訂立「結清年資切結書」 (原證二，本院簡易庭卷，第11 頁)，記載「本人乙○○於金卡代事業有限公司年資7 年(87 年10月20日至94年6 月30日止)， 依規定應給付舊年資退休金為新台幣NT$319200 元。本人同意與金卡代事業有限公司結清舊年資，並放棄提領其舊年資退休金之權利。」

(七)勞工退休金條例施行後，原告之年資自94年7 月1 日至97年1 月4 日之年資，共2 年6 月又4 天。

(八)被告公司自94年7 月1 日起每月自原告薪資扣除3%應提撥退休金，至96年12月31日止，所扣金額共26,220 元。

(九)兩造就結清年資及資遣費等爭議，曾於97年2 月4 日在台北市政府勞資爭議調解委員會調解，結果調解不成立 (見被證三，本院卷32、33頁)。

四、兩造爭執部分：

(一)原告依「結清年資切結書」請求被告給付工作年資金額319200元，有無理由？

(二)原告97年1 月5 日存證信函向被告終止勞動契約之事由，是否限於被告96年11月份短付薪資？或是包括：被告

1、違反每兩週工作不得逾84小時

2、未給付加班工資

3、未給付特別休假之加班工資

4、退休金提撥率3%由原告薪資內扣除，是否經原告同意？原告同意是否合法？

(三)原告上述存證信函終止勞動契約是否合法？該終止勞動契約，是否逾勞動基準法第14條第2 項之30日除斥期間？如原告終止勞動契約合法，原告得請求資遣費為若干？

(四)被告以原告曠職3 日以上，違反勞動基準法第１２條第１項第６款終止勞動契約，是否有理？

(五)原告請求下列各項，是否有理？

1、特別休假未休76日之薪資79040 元

2、加班工資69133 元(5 年之加班費)

3、退休金提撥減少部分26220 元 (自94年7 月1 日至96年12月31日共30個月，每月短少874 元)。

五、本院之判斷：

(一)原告依「結清年資切結書」請求被告給付結清工作年資金額319200元，有無理由？

1、按「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條、第五十三條、第五十四條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，僱主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。第一項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第五十五條及第八十四條之二規定之給與標準結清者，從其約定。」勞工退休金條例第十一條第一、

二、三項定有明文。事業單位為因應勞工退休金新制之實施，有所謂保留或結清勞工適用勞動基準法之工作年資之情形，保留工作年資者，適用勞工退休金條例第11條第2項之規定，自須於勞工有符合退休或資遣之情形時，始得請領退休金或資遣費；而結清年資者，適用該條第3 項之規定，勞工於與雇主約定結清年資後，即可請領結清部分之退休金或資遣費。

2、本件原告於勞工退休金條例施行後，選擇適用勞工退休金條例之制度，兩造遂於95年6 月21日就有關舊制勞工退休金訂立協議書 (被證五，本院卷80頁)， 約定：「⒈職員同意簽署放棄支領退休金 (舊制)到 職日至94年6 月30日止。⒉公司同意簽署支付退休金 (舊制)到 職日至94年6 月30日止。但必須依勞基法規定滿足55歲且任職本公司15年。⒊職員任職未滿足55歲或未任職本公司15年離職，視同同意放棄支領退休金 (舊制)。 ⒋職員任職滿足55歲及任職本公司15年，公司依勞基法規定支付退休金 (舊制)． ．．。⒍金額以簽署放棄退休金為依據。」，雙方於同日復訂立「結清年資切結書」 (原證二，本院簡易庭卷，第11頁)， 記載「本人乙○○於金卡代事業有限公司年資7 年 (87年10月20日至94年6 月30日止)， 依規定應給付舊年資退休金為新台幣NT$319200 元。本人同意與金卡代事業有限公司結清舊年資，並放棄提領其舊年資退休金之權利。」經查：原告主張依上述切結書，兩造間係適用勞工退休金條例第11條第3 項云云。惟兩造既於同日簽訂上述協議書及切結書，則兩造間就勞工之年資，究竟係保留或結清 (即究竟是適用勞工退休金條例第11條第2 項或第3 項之規定)， 自應合併觀察，而非僅以切結書為依據；準此，依上述協議書第2 點及第4 點約明被告公司同意支付原適用勞基法之退休金，但必須符合勞基法退休之規定 (即勞基法第53條第1 項之規定)； 由此觀之，兩造係約定適用勞工退休金條例第11條第2 項。而協議書之第3 點則表明原告若未符合勞基法第53條第1 項之情形即離職者，視同放棄支領退休金，顯然兩造仍係約定適用勞工退休金條例第11條第2 項。而上開切結書所稱「舊年資退休金為新台幣NT$319200 元，並放棄提領舊年資退休金之權利」，對照上述協議書第6 條，可知該結清年資切結書之金額，係指協議書上將來原告符合請領 (舊制)退 休金時之數額，切結書宣稱「放棄舊退休金之權利」，適足以表明簽訂切結書目的在原告暫不請領結清之退休金，須至符合協議書所約訂之情形時再請領，尚難認係拋棄請領退休金之權利，亦非指兩造間係適用勞工退休金條例第11條第3 項之約定。原告主張兩造間係適用勞工退休金條例第11條第3 項云云，即不足取。

3、至於原告主張：被告一方面與原告簽訂結清年資切結書，一方面又簽訂上述協議書，顯係為脫免依勞工退休金條例第13條第1 項就舊年資提撥退休準備金之責任，並增加勞工領取結清年資之限制，是協議書應屬無效云云。經查：勞工退休金條例第13條：「為保障勞工之退休金，僱主應依選擇適用勞動基準法退休制度與保留適用本條例前工作年資之勞工人數、工資、工作年資、流動率等因素精算其勞工退休準備金之提撥率，繼續依勞動基準法第56條第1 項規定，按月於5年內足額提撥勞工退休準備金，以作為支付退休金之用。」，同條例第50條規定：「僱主違反第十三條第一項規定，未繼續按月提撥勞工退休準備金者，處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰，並應按月連續處罰。勞動基準法第七十九條第一款之罰鍰規定，不再適用。主管機關對於前項應執行而未執行時，應以公務員考績法令相關處罰規定辦理。第一項收繳之罰鍰，歸入勞動基準法第五十六條第二項勞工退休基金。」可見，對於適用舊年資之勞僱關係，僱主仍有繼續依勞動基準法第56條第1 項之規定提撥勞工退休準備金，如有違反者，係處以行政罰鍰，與私法上勞工得請領退休金之權利並無關係，從而，本件僱主即被告縱使與勞工即原告簽訂上述協議書，亦無從使原告所依法可請領之退休金權利喪失，或增加勞工領取結清年資限制之情形，原告之本項主張亦無可採。

4、原告復主張系爭切結書、協議書係被告分別與全體員工所立之定型化契約，係以保護被告之利益為唯一目的，有顯失公平之情，依民法第247 條之1 ，應屬無效云云。按倘使原告此項主張可採，切結書既屬無效，原告本項之請求權基礎即失依據，自無依切結書請求被告支付結清年資之餘地。故本項主張不予贅論。

5、綜上，本件既然兩造就舊年資係約定依勞工退休金條例第11條第2 項之規定，而非約定適用同條第3 項之規定，則原告依勞工退休金條例第11條第3 項、兩造所訂立之「結清年資切結書」之規定，主張兩造已結清年資，被告應給付工作年資金額319200元云云，並無理由，不能准許。

(二)原告97年1 月5 日存證信函向被告終止勞動契約之事由，是否限於被告96年11月份薪資短付？經查原告97年1 月5 日存證信函略稱：因雇主違反勞動契約，片面降低勞動條件，違反勞基法第14條第1 項第6 款之規定，故依上開規定向被告終止勞動關係，請依同法第17條規定給付資遣費349200元及96年12月薪資及降薪等語，其內並無具體說明被告片面降低勞動條件之情形，而被告則抗辯稱該存證信函是指96年11月之短付薪資乙事，則為原告所否認，是以本件就該有存證信函所謂「片面降低勞動條件」究竟何指，應先釐清。查：兩造於97年2 月4 日在台北市政府勞資爭議調解會議時，原告主張被告一而再地片面減薪，自時薪140 元降為130 元、120 元，伊終於無法忍受，始於最後一次被片面降薪之三十日內終止勞動契約等語，有該會議紀錄在卷可憑 (見本卷33頁)， 可見被告抗辯本件原告之存證信函所稱被告片面降低勞動條件，是指96年11月被告減薪之具體特定事由乙節，堪予採取。

(三)原告上述存證信函終止勞動契約是否合法？該終止勞動契約，是否逾勞動基準法第14條第2 項之30日除斥期間？如原告終止勞動契約合法，原告得請求之資遣費若干？

1、按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得終止勞動契約，並應自知悉其情形之日起，三十日內為之。第17條規定於本條終止契約準用之。勞動基準法第14條第1 項第6 款、2 項、第4 項分別定有明文。

2、經查：本件原告之終止信函所稱被告片面降低勞動條件確實是指96年11月被告減薪之具體特定事由，已如前認定，則該特定之事由，是否屬實，應由原告舉證，本件原告提出原告96年11月份之薪資單為證，查其上記載：底薪：120 ，出勤天數：204.5 天；並於空白處寫上：103.5 ×130 及101 ×120(見本院簡易庭卷第12頁)。 被告對該薪資單形式真正，並不爭執，惟抗辯是經辦之會計誤算，於發現錯誤後已經補足給付云云。然查，原告96年11月份之薪資單，與96年9 月、10月之薪資單相比對，底薪之部分，9 、10月之底薪記載為130 元，11月者卻記載120 元，且在空白處明白記載分段計算11月前段之工作天數是以130 元計算薪資，後段之工作天數以120 元計算薪資，顯然並非錯誤計算之情形；且96年11月之薪資係於97年1 月11日始補匯入原告帳戶，已在原告於97年1 月5 日以存證信函向被告終止勞動契約之後，而原告之終止勞動契約之事由，既係被告未經原告之同意即予以減薪，其事由即合於勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定，且終止函未逾同條第2 項之30日期間；則被告於原告終止之意思表示到達被告後，於97年1 月8 日、16日回函稱未降低勞動條件，是會計之錯誤，並於97年1 月11日將短付之薪資匯入原告帳戶等各情，因已在原告合法終止勞動契約之後，無礙兩造間之勞動契約已合法終止之結果。

3、原告依勞動基準法第14條第1 項第6 款終止勞動契約，合於法律規定，已如前認定，則其依同條第4 項準用同法第17條之規定請求資遣費，即無不合。惟本件原告主張自84年9 月4 日起受雇於被告；而被告則抗辯原告84年至87年係受僱於金卡多公司，因該公司倒閉，由被告公司接收該公司員工，而由87年間始僱傭原告等語，是以本件原告之年資究竟自何時起算，應先予究明。經查原告就其主張之事實，所提之證據為被告公司出具之在職證明 (見本院簡易庭卷，第10 頁)，然依該在職證明之記載「此證僅供證明就職，不做其它用途」等語，是以被告既否認原告自84年即受僱，其出具之該在職證明又明載只證明「就職」，則尚難以之證明「受僱之始日」，反之，依兩造所不爭執系爭結清年資切結書，記明原告在被告之年資之始日為87年10月20日，而該年資之計算因攸關兩造之權利義務關係甚鉅，兩造對其上之記載，若屬有誤，當更改正確無誤後，始會同意簽名，原告於本件訴訟亦舉該文書為證，可見該切結書之記載確實為原告受僱於被告之始日。則，原告在勞工退休金條例施行前即適用舊制部分之年資，係自87年10月20日起至94年6 月30日止，共6 年8 個月又12日，而原告之平均工資為25,973元，此為兩造所不爭執，則原告就舊制部分得請求之資遣費為175,318 元【計算式： (25973 ×6)＋ (25973 ×9 ÷12) ＝175318元】；另原告就該條例施行後之年資自94年7 月1 日至終止契約之前一日即97年1 月4 日之年資，共2 年6 月又4 天，為兩造所不爭執，則原告就新制部分請求之資遣費32,466元，並未逾準用勞動基準法第17條規定所得請求之數額，自無不可，合計，原告得請求之資遣費於207,784 元範圍內，應予准許。逾此部分，不予准許。

(四)本件既經原告於97年1 月5 日合法終止勞動契約，則本件爭執第四點 (被告於97年2 月4 日終止勞動契約是否有理)，即無庸審究。

(五)原告請求下列各項金額，是否有理？

1、加班工資69,133元(5年之加班費)

2、特別休假未休76日之薪資79,040 元

3、退休金提撥減少部分26,220 元 (自94年7 月1 日至96年12月31日共30個月，每月短少874 元)。以下分述之：

1、加班工資69,133 元部分 (5 年之加班費)：

⑴按勞動基準法第21條第1 項規定：「工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。」是雇主應給付之工資，若與勞工約定以提高各工作日薪資之方式為之，即以較高之薪資包含加班工資，以達加班工資給付之目的，只要基準不低於基本工資，此約定並無違法可言，勞工若已同意雇主給付薪資之方式，即應受拘束，事後不得反悔，再請求雇主補發加班工資。

⑵本件原告主張其超過每二週工時84小時之部分，均未領加班費云云，被告則抗辯於原告受雇之初即約定係按時計酬工，其時薪130 元已經包含加班費在內云云。經查：原告就其係按時計酬，時薪130 元之事實，並不爭執，而原告復自承其就每二週工時逾84小時之部分，從未領加班費，亦未曾向被告主張請領加班費，則觀諸原告在被告公司任職約10年之久，對未領加班費既不曾異議，而仍繼續工作，被告抗辯兩造間於原告任職之初有約定時薪包括加班費在內乙節，即非無據，惟兩造間之此項約定，仍不得低於基本工資，查勞委會所訂定96年7 月1 日生效之勞工最低基本工資，時薪為95元，而原告所得之工資，以96年9 、10、11月原告之薪資單之記載，原告工時依序為170.5 、204 、204 小時，工資依序為22,165元、26,520元、25,575元，反推結果，原告所得未低於基本工資加上逾時工資，則兩造間之約定，因未違反勞動基準法之規定，基於契約自由原則，此約定有效，而被告既均已依原告之工作時數給付工資，原告再請求延長工時之工資，即無依據，不能准許。

2、特別休假未休76日之薪資79,040 元部分：

⑴按時計工係以時計薪，其薪資計算方式顯然係以時間的「量」 (不固定之時間經過)為 計算單位，而不再是以固定之時間經過為計算單位，是以一天工作時間縱使不滿8 小時，雇主亦不能主張勞工有「債務不履行或給付不完全」之情形，反之，一天工作超過8 小時，勞工如主張給付加班費，亦不合於勞雇雙方約定「以時計酬」之本意，此為按時計酬之本質，若反於此本質，則應另行約定，始合雙方當事人之本意。同理，如勞工一個月工作僅3 、5 天，雇主亦不能就勞工未作滿一個月22天 (週休二日者)或24 天 ( 隔 週休二日者)之 部分，主張係屬於勞工「請假」之部分而扣薪資；反之，一月工作超過22天或24天，勞工如主張給付休假之加班費，亦不合於勞雇雙方約定「以時計酬」之本質。準此，本件唯有於雙方有特別約定「勞工工作超過8 小時時，雇主應另行給付加班費」，或「勞工於休假日工作時，雇主應另行給付加班費」之情形時，勞工始得於按時計酬之外，另行請求加班費；如兩造並無特別之上述約定，依前述所論按時計酬之本質，勞工縱使於休假日工作 (例假日則不在此限)， 亦無請求加班費之依據。

⑵本件原告主張其從未休特別休假，被告則抗辯原告係按時計酬工，其時薪130 元已經包含加班費在內云云，而本件原告並無舉證雙方就按時計酬之工作形態，有另行約定如每日超過8 小時或休假日工作之工時，亦應給付加班費，依前揭之說明，原告以時薪計酬，並不得再行請求未休特別休假之加班費，則原告此部分之請求，不能准許。

3、退休金提撥減少部分26,220 元 (自94年7 月1 日至96年12月31日共30個月，每月短少874 元)。按勞工退休金條例第14條第1 項規定：「雇主每月負擔之勞工退休金提撥率，不得低於勞工每月工資百分之六。」是以該規定是強行規定，被告自承兩造約定該提撥率由原告負擔百分之三云云，此約定顯違反上述強行規定，不生法律上之效力，從而原告自94年7 月1 日至96年12月31日止，每月自其薪資中所扣除之874 元，本應由被告負擔，而該金額共26,220 元，被告不爭執此部分，則原告之請求自應准許。

六、綜上，原告以被告減薪為由，依勞動基準法第14條第1 項第6 款終止勞動契約，請求被告給付資遣費207,784 元、退休金提撥減少之26,220元之主張為可採信，題其請求被告給付234,004 元及自起訴狀繕本送達翌日即97年11月4日 起至清償日止之法定遲延利息範圍內，應予准許。逾此部分，不能准許，應予駁回。

七、兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許，原告敗訴部分，其假執行之聲請，應予駁回。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條判決如主文。

民事第二庭