臺灣士林地方法院97年度建字第33號

• 裁判案由: 給付追加工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 98 年 04 月 03 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　　97年度建字第33號原　　　告　五龍營造有限公司
法定代理人　乙○○
原　　　告　連豐水電工程行
法定代理人　甲○○
前列二人共同
訴訟代理人　葉月雲律師
邱姿瑛律師
被　　　告　國防部軍備局工程營產中心
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　張仁興律師
蔡宜真律師
上列當事人間給付追加工程款事件，本院於98年3 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾肆萬叁仟壹佰捌拾元及自原告於民國九十六年十月三十日提出調解書狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰貳拾肆萬叁仟壹佰捌拾元為原告預供擔保或將上開金額提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、民事訴訟法第262 條規定：「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。」原告起訴時主張被告應給付1,064 萬2,534 元及自民國96年10月30日提出調解書繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。嗣後於訴訟中撤回起訴書附件四部分之請求，為訴訟之一部撤回，被告未提出異議，視為同意撤回，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告於94年4 月21日公開召標名稱為「陸軍急要生活設施改善工程－歸仁營區」之工程（下簡稱系爭工程），而原告共同投標成功，兩造遂於94年5 月24日簽訂承攬契約（下稱系爭契約）。然本工程在依約施工後，造成原告工程成本增加之損失；另被告變更本工程契約新增工程項目，原告依約追加工程款。原告於96年10月30日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解本件停工損失及追加工程款，惟調解不成立，被告亦拒絕提付仲裁，是具狀訴請，茲再分述如下：
㈠、停工期間損失合計818萬5,751元：
⒈被告未在施工圖說標明工地內有高低壓管線，供原告在投標時估算於投標金額內，復未依約依原訂契約適時提供合於施作之工地，造成原有工程施工遲延，致原告重大損失，實為被告違反契約之協力（附隨）義務所致，原告依民法第227 條、第231 條之規定，請求被告負債務不履行損害賠償責任。
⒉縱認本件停工非可歸責於被告，然工地內是否有高低壓管線，已超出一般業界可能預期之範圍，當不能期待原告於投標時可以預見。故原告依民法第227 條之2 第1 項，即情事變更原則，向被告請求因工程展期所致增加之施工成本及費用，實屬公平合理。
⒊至被告以系爭工程合約第20條第4 項之定型化棄權條款，因非可歸責於原告，被告通知延長工期，原告不得向被告請求任何賠（補）償，顯對原告不公平，且該條款實有違反民法第247 條之1 之規定，亦與政府採購法第6 條之公平合理原則相違背，故依民法第71條、第72條及契約第1
條第9 項之規定，應認為無效，自不得拘束原告。且內政部於78年6 月19日，曾以台（78）內營字第709046號函請各機關於訂定工程契約時，對於工程施工期間，機關通知廠商間斷或連續停工或非可歸責於廠商之事由而停工超過3 個月者，廠商因停工所導致之損失，應於工程契約中訂明補償條款，俾使契約符合公平合理原則。系爭工程非可歸責於原告之事由停工約5 個月，若本件拘泥原契約規定，認為原告不得向被告請求任何賠（補）償，顯失公平合理原則甚明。
⒋兩造於94年12月26日達成協議加帳457 萬8,000 元之部分，係原告遷移高低壓管線之工程費用，與本件原告訴求之部分並不相同，且原告於工程進行前後，一直有向被告提出申請因停工需增加工程款部分，被告至前述94年12月26日協議之後，亦僅以與契約規定不符而拒絕申請。
⒌金額計算：
①鋼筋材料於停工前SD280 每公噸為1 萬3,800 元、SD420W每公噸為1 萬5,000 元，復工後SD280 每公噸為1 萬4,000 元、SD 420W 每公噸為1 萬5,200 元，SD280 需498 公噸，SD420W需559 公噸，合計差額為21萬1,400
元。
②混凝土：系爭工程停工期間至開工時混凝土材料每立方漲150 元，參照原告與提供混凝土之下游廠商停工前之訂購協議書訂購數量，合計原告因本工程停工，混凝土之部分需多支付74萬850 元。150 ×（284 ＋4655）＝
740,850 。
③砂石：
系爭工程停工期間至開工時粉刷之砂料，從450 元漲950 元，即調漲500 元，以用砂量為750 立方公尺計算，合計原告因本工程停工，砂石之部分需多支付37萬5,000 元。500 ×750 ＝375,000 。
④鋼筋綁紮工資：
部分之工資於停工前為每公噸為3,650 元，復工後每工噸為3,950 元，所需用量為1,057 噸，合計原告因本工程停工，鋼筋綁紮工資需多支付31萬7,100 元。300 ×
1057＝317,100 。
⑤模板工程：
系爭工程因停工過久，致下游模板廠商要求解約。原告只好另行發包，詳停工前發包總價為621 萬9,700 元，停工後另行發包總價為770 萬元。合計原告因本工程停工，模板工程之部分需多支付148 萬300 元。
⑥挖土機費用：
挖土機因本工程停工增加施工23天，以一天挖土機所需8,000 元計算，原告因本工程停工，需多支出挖土機之費用為18萬4,000元。
⑦工地管理人員：
基地屬國防建物用地，故基於合約考量，停工階段仍需設置工地主任、品管人員、勞安衛生人員、現場工程師及水電技師等6 人，以一人月薪6 萬元計算，原告因本工程停工，需多支出工地管理人員之薪資為155 萬元，原告僅請求148 萬元。
⑧依系爭契約標單，原告尚可請求營建綜合險費用6 萬9,627 元。利潤及管理費即工程款之5% 23 萬2,914 元在工程實務上認為，工程管理費為工程成本，工程款之一部分，應屬承攬報酬之性質，在工期展延之管理費請求計算上，以單價比例法來計算，即以契約約定之管理費用除以契約原訂工期總日數，得出每日之管理費，再以每日管理費乘以所延長之工期日數，作為給付給承包商之管理費。營業稅即工程款、利潤管理費等總和之5%計24萬4,560 元。
⑨間接成本費用305 萬元：
辦公室房租，每月租金為6 萬元，停工五個月，多支出房租30萬元。辦公室水電費5 萬元，公司管理費175 萬元，利息成本費用15萬元，保固金利息25萬元，工地環境衛生管理費17萬5,000 元，工地安全管理費12萬5,000 元，工程鑑定費25萬元，共計305 萬元。
㈡、被告變更工程設計圖及新增工程項目，追加工程款178 萬7,783 元：
⒈下列項目未屬原告投標前之標單所列工程圖說內，皆係開工之後，被告再提出之要求或補正圖說，自與被告所指稱本工程契約第3 條第2 項無涉。原告就此變更工程增加費用一事，多次以函件往來申請，係被告片面拒絕。又系爭契約第19條第3 項對原告根本不公平，有違政府採購法公平合理原則。縱如被告主張本契約變更無效，然依契約第19 條 第1 項第3 款之約定，縱使被告不願配合辦理契約變更，被告亦應補償原告所增加之必要費用。另經原告向高雄市土木技師公會申請鑑定，亦認定鑑定標的物所增加材料費及施工費依據合約規定合理給付。
⒉新增工程項目單價：
①兩造代表係於95年8 月9 日及95年9 月29日土方回填現地會勘記錄，被告於95年11月1 日始確定剩餘土方運棄地點）。因契約中並無編列土方運棄，且於圖說或補充說明或標單內皆無相關說明及註記，應屬工程新增項目。依契約詳細價目表壹二1.1-04構造物開挖4,444 立方公尺與壹二1.1-05土方回填與夯實1,169 立方公尺挖填不平衡，相差3,275 立方公尺，致需多花費土方攤平滾壓處理費29萬1,475 元，及運送回填至本工程範圍外之被彈坡及臨時停車場空地，此部分費用為28萬6,144 元，另原告運棄時需繞道本工程範圍外，以致破壞非施工範圍之ＡＣ路面之額外費用即27萬6,828 元，皆非包含於原開挖之單價內。
②升降式曬衣架：原設計升降式曬衣架增設C 型鋼及鋼板，被告之使用人於95年11月24日始函送補正圖說，此部分花費1 萬6,000 元，自屬開工後所為之追加施工。
③外牆水泥粉光貼丁掛磚：
依契約之『單價分析表』該材料表示為6*22.7*0.7cm瓷質丁掛磚。被告之使用人林同棪工程顧問股份有限公司於95年6 月5 日圖研會- 圖面疑義澄清，要求以契約之『施工規範』第90310 章6*22 .7*0.8 （以上）擠出面磚施作。依契約第一條第三款規定之文件效力『單價分析表』大於『施工規範』。而被告卻以效力較低之契約文件作為標準，未符契約規定，以被告標準施工所增加部分之費用48萬6,200 元，應由被告負擔。
④混凝土強度價差：
依契約圖說A5-1及A5-4標示處部大樓筏基版及戶外地下蓄水池底版為3500psi 混凝土（245Kg/Cm2） ，契約詳細價目表內無此項目。惟依94年7 月20日圖說研討會始決議要求原告變更施作為4000psi 混凝土（280Kg/Cm2
）。此變更混凝土強度之價差6 萬9,529 元，亦屬事後追加，應由被告負擔。
⑤戶外水溝加蓋：契約圖說A8-2既有排水設施標示為排水涵管與現場排水溝不符，被告之使用人於95年11月24日函送補正圖說要求於既有排水溝增做蓋版，增加費用3
萬1,176 元應由被告支付。
⑥除上開費用145 萬7,352 元外，被告尚應支付勞工安全衛生費及保險1 萬4,223 元、品管費1 萬7,068 元，利潤管理費14萬2,232元，營業稅15萬908 元。
㈢、依民法第227 條及第231 條請求被告給付停工之損害818 萬5,751 元，及依系爭契約第19條第1 項第3 款及民法第491
條規定請求被告給付費用178 萬7,783 元。聲明：⑴被告應給付原告996 萬7,534 元及自原告於96年10月30日提出調解書繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
㈠、停工損失部分：
⒈被告提供適於施作工程之土地，僅為定作人之協力行為，屬於不真正義務，並非協力義務，且系爭契約並未約定被告如不為協力行為，對原告需負損害賠償責任。是依據契約及法律規定原告不得主張損害賠償。
⒉按系爭工程契約第20條第4 項規定：「因非可歸責於乙方（按：即原告）之情形，甲方（按：即被告）通知乙方部分或全部暫停執行者，得按第7 條第2 款規定請求延長履約期限，但不得向甲方請求任何賠（補）償。但全部暫停執行期間累計逾6 個月者，乙方得通知甲方終止或解除契約部分或全部契約。」本工程契約明確載明縱然非可歸責於原告之事由導致工程暫停執行者，原告不得向被告請求任何賠（補）償，據此可知，原告此項請求依法無據。採購契約要項賦予招標機關訂定契約時之裁量空間，本工程契約第20條第4 項之約定內容乃是被告之裁量空間，且亦為原告與被告之合意，該約定並未違反任何強制或禁止規定。且契約中尚約定「得按第7 條第2 款規定請求延長履約期限」，此部分亦已考量公平合理原則，並違反任何法規規定或不公平之情事。
⒊工程於94年6 月3 日開工發現有因高壓管線等問題無法開工，儘速於同年6 月15日召開地下管線現勘會議，於同年8 月2 日、8 月8 日、8 月12日分別召開地下管線遷移變更設計案聯合審查會議，於辦理本項第一次變更設計議約時，因原告已預算過低為由，未能達成協議。經重新考量線材物價波動及工資上漲之因素調增本項變更設計單價後於94年12月26日原告同意無其他附帶條件，以加帳457 萬8,000 元達成協議，工期部分除94年6 月8 日至94年10月14日期間不計工期外，並另增加43日，此部分已對原告為合理之補償。若原告認為停工期間導致施工成本增加，亦應於辦理本項變更設計第一次議價時為達成協議時，向被告一併要求增加費用，然其於當時並未為主張，卻於工程完成結案後始提出申請，亦違反契約誠信原則。
㈡、新增項目部分：
⒈依據系爭工程契約第3 條第2 項約定，原告所主張新增工程項目為原告依契約應施作之範圍，並無原告所謂契約變更之情形。
⒉按契約第19條第3 項：「契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，做成書面紀錄並簽名或蓋章者，無效」。原告若認為本案有涉及契約變更，自應踐行契約第19條之契約變更程序，縱使本案有契約變更，然原告並未踐行上開程序，原告自不得要求此部分之費用。
⒊針對原告主張項目之說明：
①近運利用之爭議：依據契約第4 條第2 項約定，契約整體載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，應由乙方負責供應施作，不得請求加價。被告所指定之土方回填區域仍在工程之範圍內，且營區附近僅有被彈坡及臨時停車場適合回填土方，是依據系爭契約約定，原告不得請求支付土方攤平滾壓及運送費用。又原告因此破壞路面，依契約第15條第5 項及施工規範第01001 章總則篇第10點、2 後段約定，本應自負修繕責任，且假設工程之預算中已編列現有設施保護及修繕費用，原告自不得請求修補路面費用。
②增設C 型鋼部分：設計單位平面設計圖上，乃是將晒衣架設計為等高、平行之方式，惟現場施工地點為斜面屋簷，故必須增設C 型鋼，以符合設計圖之設計。然原告本應依設計圖施工，增設C 型鋼乃屬裝設晒衣架必須有之補強，此乃工程上所應有或不可或缺，原告自應遵從設計單位之指示辦理，不得藉詞推諉或要求加價。
③瓷質丁掛磚之材料從6*22.7*0.7Cm變更為6*22.7*0.8Cm（以上）之爭議：本工程契約所附文件，包含施工規範等，均有拘束原告之效力，雖單價分析表載明，瓷質丁掛磚之規格為6*22.7*0.7Cm，然施工規範中已載明瓷質丁掛磚之規格為6* 22.7*0.8Cm ，若原告投標時，認此部分有所衝突，自應提出釋疑，然原告並未申請釋疑。部分經被告之履行輔助人設計單位釋疑，認為依據施工規範第09310 章磁磚為準，以符合國家標準，原告自應依據被告之解釋為施工依據，並不得再行要求加價。
④混凝土由3500psi 變更為4000psi ：本工程結構圖S1-02
示處部大樓筏基版及戶外地下蓄水池底板為4000psi(280kg/m)，原告自應依照結構圖施工，此部分數量並含於280kg/m 預拌混凝搗築及澆置中。
⑤排水溝設施與現場排水溝不符之爭議：此部分乃是原告施工時必須依現況調整之修繕，該費用包含於假設工程之現有設施修繕費，原告不得再為請求。
㈢、聲明：駁回原告之訴，如不受利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：
㈠、兩造於94年5 月24日簽訂有採購承攬契約即系爭契約（本院卷一第9 頁至第42頁），由原告共同承攬陸軍急要生活設施改善工程--歸仁營區即系爭工程，甲方為被告，乙方為原告。
㈡、系爭契約第3 條第1 項約定：「依契約價金總額計算。契約價金總額，除另有規定外，為完成契約所需全部材料、人工、設備及施工所需之費用。如契約內另定有部分項目為實作實算者，該部分依實際施作驗收數量核時計給之。經甲乙雙方面同意之契約變更至履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式計算者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」同條第2 項約定：「標單所列工程項目及數量僅供乙方參考，在投標前乙方應自行實地履勘，乙方同意依工程圖說確實估算並核對標單，此為乙方之契約義務。如發現圖說與標單或其他數量或工項清單不符時，應以圖說為準，並應於投標前向甲方提出並請求說明。否則一經決標後，應視為乙方同意依契約整體（含圖說及標單等一切工項及數量）施工，乙方不得以數量或工項不符等為由，請求賠（補償）償」。
㈢、系爭契約第4 條第2 項約定：「契約所附提供乙方投標用之工程標單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所需供應或施作之實際數量，採契約價金總額結算給付者，未列入上述標單之項目及數量，其已於契約整體（含圖說及標單等一切工項及數量）載明應由乙方施作或供應或為方完成履約所必須，仍應由乙方負責供應或施作，不得據此請求加價」㈣、系爭契約第9 條施工管理第22項「契約使用之土地由甲方於開工前提供，地界由甲方指定，該土地之使用如有任何糾紛，由甲方負責，其地上（下）物之清除，除另有規定外，由甲方負責處理。」
㈤、系爭契約第19條第1 項：「甲方於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方變更契約（含新增項目），乙方於接獲通知後應向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容需變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1 項之規定。乙方於甲方以書面接受其所提出之需變更之相關文件前，不得自行變更契約。除甲方另有請求者外，乙方不得因前款之通知而遲延其履約責任。乙方於接受甲方所提出之變更事項前，甲方即請求乙方先行施作或供應，若其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用。」第3 項「契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，做成書面紀錄並簽名或蓋章者，無效」。
㈥、系爭契約第20條第4 項：「因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行者，得按第7 條第2 款規定請求延長履約期限，但不得向甲方請求任何賠（補）償。但全部暫停執行期間累計逾6 個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約。」
㈦、系爭工程開工後，發現地下有高低壓管線存在而停工，94年6 月8 日起至同年10月13日止，共停工128 日。
四、爭執事項：
㈠、被告依據契約有提供適於施作工程之土地，究竟為被告之協力行為？抑或為協力義務？如係協力行為，系爭契約對於違反協力行為是否有特別約定？效力為何？原告是否得據此主張不完全給付、給付遲延之損害賠償？
㈡、系爭契約第20條第4 項之約定是否對原告顯失公平？是否違反政府採購法第6 條公平合理原則？是否違反強制禁止規定？
㈢、系爭工程是否有情事變更原則之適用？
㈣、系爭工程是否有原告所主張之新增工程項目？原告請求新增工程款是否有理？
五、本院得心證之理由：
㈠、⒈被告應提供適於施作工程之土地，為被告之協力行為：
按民法第507 條約定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」。次按民法第235 條及第507 第1 項規定，債務人之給付兼需債權人之行為，或承攬人之工作需定作人之行為始能完成而不為其行為之「協力行為」，原則上僅係對己義務或不真正義務，並非具有債務人或定作人給付義務之性質。於此情形，債權人或定作人祇係權利之不行使而受領遲延，除有民法第240 條之適用，債務人或承攬人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或承攬人具有完成工作之利益，並經當事人另以契約特別約定，使定作人負擔應為特定行為之法律上義務外，殊不負任何之賠償責任，最高法院97年台上字第360 號判決參照。兩造所簽訂之契約為承攬契約，原告為承攬人，主給付義務為完成一定之工作，而被告即定作人之主給付義務為給付一定之報酬，由不爭執事項㈣可知，被告需提供適於施作工程之土地，負責清除地上（下）物，然此性質為承攬人之工作需定作人之行為始能完成，惟此為定作人即被告之協力行為，而非協力義務。
⒉系爭契約並未約定被告違反上述協力行為時，被告應負賠償責任，是被告不因此負有損害賠償責任：
基上所述，定作人未為協力行為時，除有民法第240 條之適用，或當事人另以契約特別約定，使定作人負擔應為特定行為之法律上義務外，定作人不負任何賠償責任。系爭契約第20條第4 款已明定，如因不可歸責於原告之事由而發生停工時應如何處理，並無特別約定被告應負損害賠償責任，是揆諸首揭法條及上開最高法院判決要旨可知，定作人不為協力行為時，僅生承攬人得否解除契約及請求因解除契約而生之損害問題，要無依同法第227 條規定負損害賠償責任之餘地。又工作需要定作人之協力行為始完成者，定作人之協力行為並非其義務，縱不為協力，亦不構成債務不履行。系爭工程被告為定作人，其未交付可供施作之工地予原告施工，僅屬不為協力行為，尚難認其有給付遲延，而應依民法第231 條第1 項規定負債務不履行之損害賠償責任。是原告主張因系爭工程開挖後，發現高低壓管線必須遷移而停工，被告未提出適於施作之土地，認為被告構成民法第227 條不完全給付、第231 條給付遲延，而請求損害賠償，均屬無據。
⒊原告提出之高雄市土木技師公會出具之鑑定報告雖認為設計單位未發現基地內有高低壓管線經過，本件業主未提出相關設計資料，工程之停工係可歸責於業主之因素，而被告必須賠償停工所造成之損害等語。然該鑑定報告係原告單方委託鑑定，並非本院囑託，且被告辯稱未予被告充分說明或表示意見之機會，否認該鑑定之效力等語。查，前開鑑定報告之鑑定人丙○○技師之專業項目為土木工程，而非法律專業，前開鑑定報告內容未能辨明被告究竟是負有協力行為還是協力義務，是其鑑定報告內容關於認定契約條款無效及被告應負賠償責任部分，並非全然可參，原告持鑑定報告作為其有利之依據，並無可信。
㈡、⒈系爭契約第20條第4 項之約定，並無違反民法第247 條之1 之規定或誠信原則，並非顯失公平：
系爭工程合約於第20條第4 款已就倘若發生不可歸責於原告之事由發生停工時，風險應如何分擔，亦即如停工6 個月以內，原告得請求延展履約期限，如超過6 個月時，原告得解除全部或部分契約，原告於招標前即知悉上開契約條款，本應審慎評估上開契約之權利義務關係，以及倘若發生停工時可能發生之各項風險以及是否可能因此增加成本費用，原告本身即為具有相當規模而承包公共工程之專業廠商，應有評估能力，亦非經濟上弱者，如認條款對己不利，非無磋商、變更內容，或不為投標之餘地，尚難認此項約定係被告一方預定契約之條款，顯失公平，自無適用或類推適用民法第247 條之1 之餘地。
⒉該條款亦無違反政府採購法之公平合理原則：
採購契約要項第69條規定：「契約得訂明因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用。前項暫停執行，機關得視情形，酌予延長履約期限。」條文僅規定招標機關「得」補償廠商因此而增加之必要費用，然此條文並非強制規定，乃賦予招標機關訂定契約之裁量決定權，是否予以補償或者是增加履約期限，故系爭契約條款並無違反強制規定而無效。
㈢、系爭契約並無情事變更原則之適用：
按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227 條之2 第1 項所明定。情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付，最高法院97年台上字第1794號判決參照。系爭契約對於發生停工之情形，雙方權利義務如何？以及風險如何分擔？業已約明如上，顯非締約當事人當時所不能預料，且契約約定內容亦非顯失公平，依照契約自由、私法自治原則，自應適用兩造契約之約定。是本件並無情事變更原則之適用，原告自不得依情事變更原則請求被告增加給付。㈣、系爭工程確有新增項目，原告得請求工程款：
⒈原告負責承攬系爭工程，其主給付義務為完成一定之工作，其重點在於按設計圖施工，被告之主給付義務在於給付一定之報酬。而系爭工程並非採取統包作業，而係以總價契約，此由不爭執事項㈡㈢可知。而總價契約之真意在於工程項目表所列項目、數量僅是供工程包商參考，承包商必須按設計圖估價，如認項目遺漏或數量不符應自行於各項目之單價調整，間接反應於總價。惟總價契約並非表示契約金額全然不變，如契約有變更設計之情形，契約價金有可能發生變動。又按民法第491 條規定：「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」。是原告得否主張下列項目之工程款，應先探究是否在系爭契約原先設計圖之施作項目內，如非原系爭契約之項目內，是否係因變更設計而增加之工程項目。是否踐行變更程序？得否依契約請求工程款或依民法第491 條請求？
⒉系爭契約之附件詳細價目表壹二1.1-04「構造物開挖」4,444 立方公尺與壹二1.1-05「土方回填與夯實」1,169 立方公尺挖填不平衡，相差3,275 立方公尺，多出之土方必須要處理，當初並未編列外運棄土費用，係因原先採取「近運處理」，而契約之施工規範第02300 章土方工作1.6.1 節指出「近運利用」之定義為「將開挖土石方所得土石材料，運送至本工程範圍之填方區以供利用時，稱近運利用」（本院卷一第131 頁），另契約施工規範第02322 章借土1.6.1 節所指「近運利用」定義為「將本工程整地、構造物開挖、渠道開挖所得之可用土石材料，運送至本工程範圍內以借利用時，稱近運利用」（本院卷一第133 頁）。核本件工程係運送回填至本工程範圍外之被彈坡及臨時停車場空地，顯與前述近運利用定義不符。而棄土地點直至95年11月1 日才確定，有楊瑞禎建築師事務所函在卷可參（本院卷一第129 頁），是於契約訂定後，被告之使用人方決定挖填不均衡之土方需外運處理，導致原告多支付土方攤平滾壓處理費用（土方夯實回填費用）29萬1,475 元，運送回填到被彈坡及臨時停車場，花費28萬6,144
元，均此未編列於詳細價目表內。對照詳細項目表「構造物開挖」費用16萬8,872 元，「土方回填及夯實」費用10萬4,041 元（本院卷二第275 頁），上開之土方攤平滾壓處理及運棄土費用遠超過前開二項目，且土方棄運地點係被告於契約成立後之新指示，而土方攤平滾壓及運送費用為系爭工程所必須，為一獨立工作項目，成本費用顯然未包含於前開編列之二項目內，被告變更契約內容，雖未完成契約第19條第1 項第1 款、第3 項之書面程序，惟被告已請求原告先行施作供應，依據契約第19條第1 項第3 款約定及民法第491 條規定，原告自得向被告請求土方攤平滾壓處理費用及運送費用。被告辯以施工規範第02300 章土方工作4.2.1 節中說明開挖之單價包含「近運利用」並不可採。至於原告運棄時需繞道本工程範圍外，以致破壞非施工範圍之ＡＣ路面之額外費用即27萬6,828 元，依據契約第15條第5 項約定，原告對於施工期間損害之設施或公共設施應修復或回復原狀，又依據施工規範第01001 章總則編第10點「工程期間如原有道路、地下水管等設施損毀，承包人應負無償修復之責」，是原告因施工破壞路面本應負責修繕回復原狀，是不得請求該部分費用。
⒊升降式曬衣架增設C 型鋼及鋼板：
因設計建築師補正圖說明，曬衣架位置其中縱向配置3 組架共2 排，與現場縱向空間不足6M，則無法配置組裝，因設計圖說A10-6 ①g/昇降式曬衣架詳圖標示含3M不鏽鋼曬衣竿3 支，經與楊瑞禎建築師事務所研討將曬衣架配置橫向4 組架共2 排，有被告之監造人林同棪工程顧問股份有限公司95年11月24日函可憑（本院卷一第134 頁）。是因被告之使用人原先設計圖與現場情形不符，故變更設計圖將曬衣架從3 組架共2 排變更為4 組架共2 排，因此增加之費用1 萬6, 000元，同上理由，自得向被告請求。
⒋外牆水泥粉光貼丁掛磚：
依據契約詳細價目表中外牆1 ：3 水泥粉光貼丁掛磚，數量為3,194 平方公尺，單價為623 元，複價為198 萬9,862 元（本院卷二第276 頁）。單價分析表：外牆瓷質丁掛磚之材料是6*22.7*0.7cm，1 平方公尺是70塊，複價為208 元（本院卷一第136 頁）。但是由於合約規範、圖說與單價分析表中規格尺寸不符，建築師建議變更為6*22.7*0.8cm 以 上，有陸軍急要生活設施改善工程（歸仁營區）圖說疑義澄清（本院卷一第137 頁）可憑。從而，單價分析表載明，瓷質丁掛磚之規格為6*22.7*0. 7cm ，然施工規範中載明瓷質丁掛磚規格與之不符，經建築師及被告之監造人審查意見認為應採用施工規範之規格，即採用6*22.7*0.8cm 以 上之丁掛磚。由於市場並無0.8cm 以上之丁掛磚，原告必須購買厚度1cm 之丁掛磚，單價由每塊1.78元增加至3.99元，此有原告提出之工程合約書可參（本院卷二第417 頁），原告因此多支出48萬6,200 元〈3,194
×70＝223,580 ，原告以22萬塊丁掛磚計算，220,000 ×
（3.99-1.78） ＝486,200 〉。依據契約第1 條約定，契約文件包括招標文件、投標文件、決標文件及契約附件等，而契約文件之效力，如有衝突或不一致之情形，優先順序如下：本契約條款、開（決）標紀錄、投標須知及補充投標須知、工程圖說及單價分析表、施工規範及說明書，是契約文件衝突時，單價分析表效力優先於施工規範，但是被告之使用人未依照契約約定，對於契約文件衝突時，採用位階效力較低之施工規範，變更外牆丁掛磚規格，應屬變更設計之情形，同上所述，原告自得向被告請求因此增加之費用。
⒌對於戶外地下蓄水池剖面圖，依據剖面圖無法確認混凝土之強度，而系爭契約之詳細價目表沒有該項目，然依據結構體已表明結構體屋頂混凝土抗壓強度基礎為280kg/cm2
（本卷一第149 頁），即包含於單價分析表280kg/cm2 預拌混凝土搗築及澆置中項目內。是於94年7 月20日圖說研討會（本院卷一第138 頁），決議施作為4000 psi混凝土，僅是對圖說不清楚之處釐清，並非變更原先設計圖之內容。原告自不得主張有增加之工程費用。
⒍水溝蓋加蓋頂蓋部分，戶外行人步道磚於大樓東側轉角處需橫過既有排水明溝，與設計圖A8-2標示既有排水涵管不符，經楊瑞禎建築師事務所函覆說明及補正圖說將現場既有排水明溝施作頂蓋為暗溝，此有林同棪工程顧問股份有限公司95年11月24日函在卷可稽（本院卷一第139 頁）。是被告之使用人變更設計圖，導致原告多支付加蓋頂蓋工程費用3 萬1,176 元，同上所陳得向被告請求。
⒎依據契約第3 條第2 項，勞工安全衛生費、品管費，以一式計算者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之，是原告就新增工程費得請求勞工安全衛生費、品管費各5,938 元、1 萬1,498 元〈參照總表標單上之金額，即本院卷二第274 頁，計算式：新增工程費291, 475＋286,144 ＋16,000＋486,200 ＋31,176＝1,110,995 。1,110,995 ÷
104,647,619 （總表標單工程費）×559, 329（勞工安全
衛生費用）＝5,938 。1,110,995 ÷104,647,619 ×1,08
3,059 （品管費）＝11,498〉，利潤管理費5%為5 萬5,550 元（1,110,995 ×5%＝55,550）。以上合計1,183,981
元（1,110,995 ＋5,938 ＋11,498＋55,550＝1,183,981
），營業稅5%5 萬9,199 元（1,183,981 ×5%＝59,199）
。至營造綜合保險部分，原告未提出是否因工程追加有另行支出保險費用，原告該部分主張並無理由。
⒏原告得請求被告給付124 萬3,180 元（1,183,981 ＋59,199＝1,243,180） 。
六、原告依據民法第227 條、第231 條及民法第227 條之2 請求被告給付停工損失，為無理由，應予駁回。又原告依據兩造系爭契約第19條第1 項第3 款及民法第491 條規定請求被告給付工程增加項目之工程款124 萬3,180 元及自原告於96年10 月30 日調解書繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分主張，即屬無據，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　3 　　日民事第一庭 法 官 絲鈺雲
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　8 　　日書記官 林玫熹