臺灣士林地方法院97年度建字第48號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 98 年 11 月 30 日
• 法官: 古振暉
• 法定代理人: 乙○○、庚○○、己○○
• 原告: 健立有限公司法人
• 被告: 雍鑫營造工程有限公司法人、丁○○、元富營造工程有限公司法人、日言詞

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　　97年度建字第48號原　　　告　健立有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　洪三財律師
被　　　告　雍鑫營造工程有限公司
法定代理人　庚○○
訴訟代理人　李宏文律師
複代理人　　余欽博律師
被　　　告　丁○○
訴訟代理人　丙○○
號2樓
被　　　告　元富營造工程有限公司
法定代理人　己○○
當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國98年11月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告雍鑫營造工程有限公司應給付原告新臺幣陸拾玖萬捌仟陸佰肆拾玖元，及自民國九十七年六月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告雍鑫營造工程有限公司負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾叁萬元為被告雍鑫營造工程有限公司供擔保後，得假執行。但被告雍鑫營造工程有限公司如以新臺幣陸拾玖萬捌仟陸佰肆拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告元富營造工程有限公司經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰
依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）被告雍鑫營造工程股份有限公司（以下簡稱雍鑫公司）於民國96年8 月30日，與原告簽訂工程合約書，委由原告承攬被告丁○○所有位於老爺山莊內門牌號碼台北縣汐止市○○路210 巷94號4 、5 、6 樓增建裝修之結構泥作工程（以下簡稱系爭工程），承攬之報酬係將工程分為三次進度，第一期須拆除清運及鷹架，施作結構工程：板模、鋼筋、混凝土砌磚；第二期施作外牆打底粉光，室內打底粉光、舖設外牆磁磚施作防水、壁磚、30×60砌磚；第三期
舖設磁磚（地磚）、四樓浴室重新拆除及粉光、重貼、室內外清潔費。原告均按工程進度完成後即可送請款單請款，被告雍鑫公司確認無訛後給付工程款80% ，保留款20%
，直至全部工程結束由被告雍鑫公司會同業主即被告丁○○驗收合格後，始退還保留款。原告依約業已完成系爭工程，包括：①拆除及清運工程計新臺幣（下同）100,000
元；②鷹架組立工程計95 , 000元；③鋼筋加工組立及綁紮，使用鋼筋數量共7.43噸，每公噸28,000元計算，共計208,040 元；④版模組立共完成389. 6平方公尺，按每平方公尺520 元計算，共計20 2,59 2 元；⑤混凝土澆置，混凝土數量共59立方米，按每立方米3,000 元計算，共計177,000 元；⑥砌四吋磚牆，共完成84.73 平方公尺，按每平方公尺620 元計算，共計52,533元；⑦外牆打底粉刷，共完成219.05平方公尺，按每平方公尺40 0元計算，共計87,620元；⑧外牆磁磚及防水工程，共完成219.05平方公尺，按每平方公尺787 元計算，共計172,39 2元；⑨室內粉光及打底粉刷工程，共完成385.92平方公尺，按每平方公尺350 元計算，共計135,072 元；⑩室內壁磚（30×
60）工程，共完成117 平方公尺，按每平方公尺1,31 5元計算，共計153,855 元；⑪地磚（30×30）工程，共完成
31,91 平方公尺，按每平方公尺1,150 元計算，共計36,697元；⑫四樓浴室、拆除清運及重新修改工程：計49,665元。金額合計1,470,466 元，扣除被告雍鑫公司業已給付之工程款560,000 元後，尚積欠原告工程款910, 466元尚未給付，被告雍鑫公司依約自應給付系爭工程款予原告。（二）又被告丁○○於被告雍鑫公司於96年9 、10月間拖延給付工程款，而與原告發生爭議時，曾要求原告繼續施工，並允諾日後將直接支付系爭工程款予原告，原告亦同意，自得向被告丁○○請求給付系爭工程款。且被告丁○○尚有工程款120 萬餘元尚未給付予被告雍鑫公司，原告亦得代位被告雍鑫公司請求被告丁○○給付系爭工程款。另被告丁○○固已解除與被告雍鑫公司間之工程合約則其所受工程完工之利益，即屬無法律上原因而受有利益，並造成原告支出材料及工資等損害，原告亦得依不當得利法律關係請求。
（三）被告元富營造工程有限公司（以下稱元富公司）與被告雍鑫公司於97年1 月間達成協議，由被告元富公司概括承受系爭工程，則被告元富公司亦應承擔被告雍鑫公司積欠原告系爭工程款之債務。原告亦得依法向被告元富公司請求給付系爭工程款。
被告屢經原告催索，均置之不理，為此，基於承攬契約之約定、代位被告雍鑫公司及被告丁○○、元富公司之債務承擔、不當得利等法律關係，聲明請求：㈠被告雍鑫營造工程股份有限公司應給付原告910,466 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告丁○○應給付原告同金額，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告元富公司應給付原告同金額，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣任一被告如已為給付，在其給付之範圍，另一被告免給付之責。㈤並願供擔保請求宣告假執行。
二、被告則均聲明：㈠駁回原告之訴；㈡如受不利判決請准提供擔保免假執行。
（一）被告雍鑫公司以：原告健立有限公司於承攬系爭工程後，未依約履行，導致產生許多工程上之缺失，進而更不願進場施作工程，造成被告雍鑫公司莫大之困擾。被告雍鑫公司已不斷給予原告改善施工缺失之機會，然其卻遲遲未予以改善。被告在不得已之情況下已於96年11月23日通知原告終止雙方所定之工程契約。
（二）被告丁○○以：原告與被告丁○○間並無任何契約關係，原告僅係被告雍鑫公司之下包，被告雍鑫公司對於原告之付款條件如何，應與被告丁○○無涉，且被告丁○○業已給付被告雍鑫公司228 餘萬元，並無欠款，原告之代位並無依據，原告對被告丁○○應無法定請求基礎等語資為抗辯。
（三）被告元富公司固未曾於言詞辯論期日到場陳述，惟據其所提出之書狀所載以：被告元富公司因曾介紹被告雍鑫公司為被告丁○○承包系爭工程，嗣被告雍鑫公司與被告丁○○間無法達成共識，以致系爭工程無法完工，故願意訂立協議承受被告雍鑫公司之承攬契約上之義務繼續完成，但條件是被告雍鑫公司與原告間的糾紛必須自行解決，由於被告雍鑫公司於限期內並未解決與原告間的糾紛，上開協議業已自動解除，原告不得向被告元富公司請求。
四、本院得心證之理由：被告雍鑫公司關於系爭工程業已給付原告部分款項至少為5,600,000 元乙節，為兩造所不爭執，並有被告雍鑫公司所提出工程估驗計價單2 紙附卷（本院卷一第174 、175 頁）可資佐證，堪可認定。是本件之爭點在於：㈠被告雍鑫公司尚積欠原告報酬？㈡被告丁○○是否承諾給付原告被告雍鑫公司尚未支付原告之報酬？㈢被告元富公司是否承受被告雍鑫公司對原告的支付報酬義務？㈣原告請求金額是否合理？茲分述如下：
（一）兩造關於報酬給付之約定
按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505 條定有明文，承攬契約固係採報酬後付之原則，惟該規定並無強行性質，當事人如有特約則從其特約。本件系爭工程契約書面關於系爭工程報酬之給付於第六條第3 項約定：「本工程依工程進度請款（三次），乙方（按：即原告）應送請款單（逢假日請提前，若逾期送單則遲延至下期請款），請款須附請款資料及當月份全額發票向公司（按：即被告雍鑫公司）提出估驗計價，經公司計價無誤每月15~22 日給付工程款80% ，保留款20% 」，同條第4 項約定：「領款時，請攜帶簽約印模章，未帶者將不予放款。若超過當月22日未領取當期估驗款，本公司將延至下月15~
22日給付工程款」，同條第5 項約定：「全部工程結束經甲方（按：即被告雍鑫公司）會同業主驗收合格後，退還保留款20% ，若乙方無法於期限內完成驗收手續，視同違約，甲方得逕行解除合約併沒收乙方未領工程款及保留款，乙方不得異議，並放棄先訴抗辯權」等語，有原告所提出「工程合約書」（本院卷一第8 頁）在卷可參，被告並不爭執該點約書之真正，堪可為憑。是系爭工程固分三期進度，但係由原告按月向被告雍鑫公司依實際施工之進度請領報酬，且須於被告雍鑫公司會同業主被告丁○○驗收合格後，原告始得請領保留款。本件原告主張已完成系爭工程之前兩期工程，且實際應按實報實算方式給付報酬，被告雍鑫公司因積欠其報酬未予給付，故對於未完成部分，行使同時履行抗辯，被告雍鑫公司仍應依約給付原告，並提出工程驗收單3 紙、完工明細表1 紙、工程計價單1
紙為證（本院卷一第60至64頁）。被告雍鑫公司對於系爭工程係採實做實算之方式計算報酬並不爭執（本院卷一第172 頁），惟否認原告所主張工程分為三期，業已請求領二期之說法，並否認上開文書為真正，並提出上揭工程估驗計價單2 紙資為反證。惟細繹被告所提出工程估驗計價單，所給付報酬的時間均為96年10月1 日至同年月30日期間，且最近期的金額實付的累積金額為56,010元，扣留保留款累積金額為62,223元。是即使被告亦未全依上開合約約定時間受領原告的請求，只要原告提出的請領工作確有施作，即使在同月中為兩次請求，被告雍鑫公司亦覈實發給，但逐次均扣留保留款。因此兩造均既對於系爭工程報酬均同採實做實算的主張，應解為原告與被告雍鑫公司間關於系爭工程報酬給付，雙方實際上係以實做實算計算發給，但仍扣有保留款，依約仍須待完工後，會同業主驗收無訛，始得請領。
（二）原告施工工程的計價
原告主張其完成的工程詳如附表及所附各明細表「原告主張數據欄」所示，共計工程款1,470, 466元，扣除被告雍鑫公司業已給付560,000 元，尚得請求之報酬為910,466
元，並提出工程驗收請款單、預拌混凝土送貨單、收據、完工照片等件為證，被告雍鑫公司對於已完成工作部分有如各明細表「被告雍鑫公司主張數據」欄所示不同意見。經查：系爭工程依原告主張粗分結構工程、裝修工程及追加工程。結構工程可分為拆除及清運工程、鷹架組立工程、鋼筋加工組立及綁紮、版模組立、混凝土澆置；裝修工程可分為砌四吋磚牆、外牆打底粉刷、外牆磁磚及防水工程、室內粉光及打底粉刷工程、室內壁磚（30×60）、地
磚（30×30）舖設等工程，追加工程則為四樓浴室、拆除
清運及重新修改工程，茲就原告所完成情形按附表所示各欄分述如下：
（1）拆除及清運工程：
原告主張業已完成，且價款為100,000 元，提出工程驗收單為證（本院卷一第61頁），被告對於原告確施作該工程並未爭執，且該部分工作內容與被告雍鑫公司所提出工程估驗計價單（本院卷一第174 頁）所載一致，衡情系爭工程既以裝修舊屋為主要內容，確實有將原舊有裝潢設施及舊隔間拆除清運之必要，是原告該部分主張核屬實在，應足可採。
（2）鷹架組立工程：
原告主張業已完成，且價款為95,000元，提出工程驗收單為證（本院卷一第61頁），被告對於原告確施作該工程亦未爭執，且該部分工作內容與被告雍鑫公司所提出工程估驗計價單（本院卷一第174 頁）所載一致，核系爭工程含有外牆的裝修及部分設施之增建，鷹架之裝設應有必要，原告該部分主張亦可採。
（3）鋼筋加工組立及綁紮：
原告主張因施作系爭工程，施用鋼筋7.43噸，每噸單價為28,000元，總價為208,040 元，為原告提出收據3 紙（本院卷一第68、69頁）為證，被告對於單價及單據之真正並未爭執，惟被告雍鑫公司則以實際數量依現場面積計算應僅為4.64噸置辯。查：原告用以施作的鋼筋購買數量，在上開收據中由友德鋼鐵有限公司所出給之收據有2 紙，內容分別為96年9 月10日賣出380 公斤以單價每公斤23元計算，為8,740 元；另於96年9 月20日賣出594 公斤，以單價每公斤23元計算，為13,662元，並經原告聲請證人即友德鋼鐵有限公司所屬人員甲○○於審理中結證稱上開收據確屬出貨給原告的收據等語一致（本院卷二第60頁）。另1 紙收據則載由日盛鋼鐵有限公司賣出1,086 公斤，以每公斤21.5元計算，賣出金額為23,349元，且經原告聲請證人即日盛鋼鐵有限公司實際負責人戊○○證述：「（問：這是否你們公司的收據？）是，有一些沒有用完的鋼筋退回來，最後結算的金額就如今日所提出的送貨單，金額為新台幣138,782 元」等語（本院卷二第60頁背面），並當庭提出數量為6,455 公斤之送貨單1 紙（本院卷二第64頁）可資佐憑。被告對於上開證詞亦不爭執，且證詞與單據相互參佐，亦均堪為據，是原告為系爭工程所購買的鋼筋總數應為7,429 公斤（380 ＋594 ＋6455＝7429），約為7.43 噸 （1 噸＝1000公斤）。因所購買之鋼筋並無證據顯示尚有剩餘，應認均用於系爭工程，則原告以此使用的數量，並以兩造所不爭執之每噸單價28,000元計算，主張該部分的施作得請領208,040 元（7.43×28000=208040）
工程款，尚屬有據可採。
（4）版模組立：
原告主張該部分工程完成389.6 平方公尺（原告主張細目詳參附件明細表一「原告主張數據」欄），以每平方公尺520 元計算，得請領之金額為202,592 元，並提出工程驗收請款單為證。被告對於單價並不爭執，但對於原告主張數量為如附件明細表一「被告雍鑫公司主張數據」欄所列不同意見。經查：該部分工程之實際施作數量，經本院會同兩造於98年1 月19日、同年2 月10日、同年3 月20日至現場履勘測量，認該部分工程施作總面積應為3,848,674
平方公分，約合384.9 平方公尺（本院履勘實測數據詳如附件明細表一「履勘實測數據」欄），並製有勘驗筆錄（本院卷一第219 至22 3頁、230 至239 頁、248 至256 頁）在卷可稽，可堪認定。是以單價每平方公尺520 元計算，原告該部分的工程款應為200,148 元（520 ×384.9=20
0148），核屬有據，應足可採。逾此部分之請求，則屬無據，並不可採。
（5）混凝土澆置
原告主張因施作系爭工程，澆置混凝土數量為59立方公尺，以單價每立方公尺3,000 元計算，總價為177,000 元，為原告提出送貨單8 紙（本院卷二第71至77頁）為證，被告對於單價及單據之真正並未爭執，因送貨單之數且衡情現場施工範圍遍及三棟樓層，原告主張之數量應屬合理，自堪採信。是原告該部分主張之請領金額，核屬有據，應足可採。
（6）砌4 吋磚牆
原告主張該部分工程完成84.73 平方公尺（原告主張細目詳參附件明細表二「原告主張數據」欄），以每平方公尺620 元計算，得請領之金額為52,533元，並提出工程驗收請款單為證。被告對於單價並不爭執，但對於原告主張數量為如附件明細表一「被告雍鑫公司主張數據」欄所列不同意見。經查：該部分工程之實際施作數量，經本院會同兩造於上開時間至現場履勘測量，認該部分工程施作總面積應為69.16 平方公尺（本院履勘實測數據詳如附件明細表二「履勘實測數據」欄），並製有勘驗筆錄在卷可稽，堪足認定。是以單價每平方公尺620 元計算，原告該部分的工程款應為42,879元（620 ×69.16=42879 小數點以下
四捨五入），尚屬有據，應足可採。逾此部分之請求，則屬無據，並不可採。
（7）外牆打底粉刷暨外牆磁磚及防水工程
原告主張該部分工程均完成219.05平方公尺（原告主張細目詳參附件明細表三「原告主張數據」欄），以每平方公尺400 、787 元計算，得請領之金額為87,620、172,392
元，並提出工程驗收請款單為證。被告對於單價並不爭執，但對於原告主張數量為如附件明細表三「被告雍鑫公司主張數據」欄所列不同意見。經查：該部分工程之實際施作數量，經本院會同兩造於上開時間至現場履勘測量，認該部分工程施作總面積均應為224.71平方公尺（本院履勘實測數據詳如附件明細表三「履勘實測數據」欄），並製有勘驗筆錄在卷可稽，堪足認定。是原告該部分的工程款的主張均屬有據，尚足可採。
（8）室內粉光及打底粉刷工程
原告主張該部分工程完成385.92平方公尺（原告主張細目詳參附件明細表四「原告主張數據」欄），以每平方公尺350 元計算，得請領之金額為135,072 元，並提出工程驗收請款單為證。被告對於單價並不爭執，但對於原告主張數量為如附件明細表四「被告雍鑫公司主張數據」欄所列不同意見。經查：該部分工程之實際施作數量，經本院會同兩造於上揭時間至現場履勘測量，認該部分工程施作總面積應為338.29平方公尺（本院履勘實測數據詳如附件明細表四「履勘實測數據」欄），並製有勘驗筆錄在卷可參，堪可認定。是以單價每平方公尺350 元計算，原告該部分的工程款應為118,402 元（350 ×338.29=118402 小數
點以下四捨五入），堪認有據，應足可採。逾此部分之請求，並無理由，並不可採。
（9）室內壁磚（30×60）工程
原告主張該部分工程完成117 平方公尺（原告主張細目詳參附件明細表五「原告主張數據」欄），以每平方公尺1,315 元計算，得請領之金額為153,885 元，並提出工程驗收請款單為證。被告對於單價並不爭執，但對於原告主張數量為如附件明細表三「被告雍鑫公司主張數據」欄所列不同意見。經查：該部分工程之實際施作數量，經本院會同兩造至現場測量，認該部分工程施作總面積與原告主張數量相同（本院履勘實測數據詳如附件明細表五「履勘實測數據」欄），並製有勘驗筆錄在卷可稽，足堪認定。是原告該部分的工程款的主張應屬有據，當足可採。
（10）地磚（30×30）工程
原告主張該部分工程完成31.91 平方公尺（原告主張細目詳參附件明細表六「原告主張數據」欄），以每平方公尺1,150 元計算，得請領之金額為36,697元，並提出工程驗收請款單為證。被告對於單價並不爭執，但對於原告主張數量為如附件明細表六「被告雍鑫公司主張數據」欄所列不同意見。經查：該部分工程之實際施作數量，經本院會同兩造至現場測量，認該部分工程施作總面積應為24.6平方公尺（本院履勘實測數據詳如附件明細表六「履勘實測數據」欄），並製有勘驗筆錄在卷可按，堪可認定。是以單價每平方公尺1,150 元計算，原告該部分的工程款應為28,290元（1150×24.6=28290小數點以下四捨五入），堪
認有據，應足可採。逾此部分之請求，並無理由，應不可採。
（11）追加工程
原告主張該部分工程包括4 樓浴室做壁磚拆除及清運、浴室重新打底、重新貼磁磚，面積為220.225 平方公尺，單價分別為每平方公尺500 、442 、1,315 元，故完成後價款應為49,665元（原告主張細目詳參附件明細表七「原告主張數據」欄），該部分工程固為被告雍鑫公司所否認，惟被告丁○○於審理中自認：「（問：四樓的浴室有無重新施工？）我曾經發現四樓做完後，與圖面完全不符，後來重新施工後才有符合」等語明確，是原告該部分施行追加工程之主張堪認有據，應認屬實。此外被告對於原告所主張完成之面積及單價均未爭執，是原告該部分請求之金額，尚屬符合事實，應足可採。
綜上，原告就系爭工程之計價應為1,433,32 1元（100000＋95000 ＋208040＋200148＋177000＋4287 9＋87620 ＋＋172392＋118402＋153885＋28290 ＋4966 5 ＝0000000）
（三）系爭工程款給付之義務人
（1）被告雍鑫公司
按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院50年度台上字第1550號著有判例，準此，倘在發生遲延責任前，即行使同時履行抗辯權者，即應得免責。本件原告主張被告雍鑫公司依約須給付上揭報酬，被告雍鑫公司則以原告遲不完成系爭工程，依約得沒收原告的保留款及未給付的報酬，且已終止系爭工程契約，原告不得向其請求。經查：系爭工程契約之期限及原告向被告雍鑫公司請領報酬經過，此據被告雍鑫公司具狀陳稱：「查兩造原約定於96年10月20日完工」，「健立有限公司逾期未履行契約義務，被告已不斷給予原告改善施工缺失之機會，然其卻遲遲未予以改善。被告在不得已之情況下於96年11月23日委請李宏文律師依前開合約約定發函原告終止雙方所定之工程契約，並請求損害賠償」等語（本院卷一第86頁），其所提出被告雍鑫公司96年11月13日雍字第96111301號函（本院卷第89頁）亦稱：「本公司（按：即被告雍鑫公司）已於96年10月31日回文，同意貴公司（按：即原告）承攬所屬工程含所有設計變更部分，工期延至96年11月7 日完工，…」；於96年10月5 日雍字第96100501號函（本院卷第91頁）載稱：「另貴公司9/1 請款，本公司即已針對此部分計價放款，係因貴公司後變更請款內容而未領。…」；於96年10月2 日雍字第96100201號函（本院卷一第94 頁） 陳述：「本公司已與貴公司多次溝通，於簽訂合約時本公司即告知貴公司請款計價需備資料及程序。無奈貴公司於9/1 請款時僅附請款單未有驗收單、計算式、料單等文件，致使本公司無法作業，復請貴公司補齊後放款。貴公司延至9/22日PM12：33方傳真計算式及相關料單，期間為中秋連續假期，本公司於上班日9/26即以急件處理。然貴公司同樣施工項目一再重複計價且請款數量與現場估算差異過大，故本公司亦多次與李先生協商是否先依公司估算數量放款、再另約時間實際丈量後多退少補，貴公司李先生要求本公司行政人員二日內完成數量計算核對。現又來文要求10/2至現場丈量數量，本公司實不知貴公司究竟要如何請款？」等語，又原告拒絕施工，行使同履行抗辯之意思表示，有其提出備忘錄1 紙（本院卷二第84頁）為據，而被告雍鑫公司終止系爭工程契約之意思表示，亦有被告雍鑫公司所提出信函1 件（本院卷一第107
至110 頁）可稽，兩造對於上揭文書之真正，均未爭執，且內容與原告主張之情節亦大致相符，堪足為憑。是系爭工程固有限期，但原告自96年9 月1 日向被告雍鑫公司請領報酬時，被告雍鑫公司即以未附相關有驗收單、計算式、料單等文件拒絕付款，且於原告在同月22日補齊並傳真予被告雍鑫公司後，被告雍鑫公司仍拒依原告所提資料據以給付，還須兩造丈量算定實際施工數量，又因系爭工程尚有變更設計，工期原無法於期內完成，被告雍鑫公司亦允許原告延至96年10月7 日完工，惟至同年10月4 日原告即以被告雍鑫公司未給付款項即不願施工，行使同時履行抗辯權，被告雍鑫公司則遲至同年11月3 日始終止系爭工程契約等情，應堪認定。參以系爭工程契約之「工程合約書」第六條之規定，原告只要具備請款單、工程驗收單、計算式或材料簽單，被告雍鑫公司即須付款，未有被告雍鑫公司得爭執施工數量，再行丈量算定之必要，是被告雍鑫公司於接獲原告之請領相關資料後，原即應按據付款，無再予推拒的理由，則原告於完工期限前，拒絕施工，應屬適法同時履行抗辯權之行使，被告雍鑫公司後以原告遲延給付為由終止系爭工程契約效力，依上揭判例意旨，因原告行使同時履行抗辯權後即生免責之效力，是被告雍鑫公司之終止意思表示，自不生效力。又承前依原告與被告雍鑫公司間的合意，原告報酬之請領依雙方實際上以實做實算計算發給，但須扣保留款，待驗收完畢後，始發予原告，而保留款的數額依上開契約書面之記載應占請領款之20% 。本件原告因行使同時履行抗辯，故有部分工程尚未完成，且也未能會同業主即被告丁○○驗收，為兩造所不爭執，亦足認定屬實。是原告依約得向被告雍鑫公司請領之金額扣除被告雍鑫公司業已給付560,010 元（此部分業已扣除保留款，已如前述），此有被告雍鑫公司所提出原告並未爭執真正之工程估驗計價單2 紙（本院卷一第174
、175 頁）附卷可按，並扣除保留款後，應為698,649 元（（0000000 －000000）×（1 －20/100）=698649 小數
點以下四捨五入）。
（2）被告丁○○
原告主張被告雍鑫公司與原告發生報酬給付之糾紛時，曾要求原告繼續施工，並允諾日後將直接支付系爭工程款予原告，且被告丁○○尚有工程款120 萬餘元尚未給付予被告雍鑫公司，原告亦得代位被告雍鑫公司請求被告丁○○給付系爭工程款。被告丁○○否認有承擔系爭工程報酬債務之允諾，且以業已給付被告雍鑫公司工程款完畢等語為辯。經查：原告關於被告丁○○之允諾，固聲請證人即原告所屬人員李文治於審理中證述：「是被告丁○○的岳父黃明祥說過要來承擔被告雍鑫營造這我們的工程款，是在黃明祥的住處 (台北縣汐止市○○路104 號)， 時間是在96年中秋節，另有一次是在96年10月在工地的頂樓」等語，惟原告當時並不知悉業主實際為被告丁○○，亦據李文治陳稱：「（問：黃明祥是用什麼身分跟你說？）本件工程的從頭到尾都是黃明祥在處理的，如形式、如何施工、磁磚的貼法、拆除等都有參與」，「（問：你當時有無見過被告丁○○？）有，但很少」，「（問：被告丁○○有無告訴你他是業主？）沒有」，「（問：被告丁○○有無跟你說，施工的問題要找黃明祥？）沒有，我大部分都與黃明祥接觸」等語，是黃明祥顯然欠缺被告丁○○明確授與代理權而足以代理其允諾承擔債務，原告主張黃明祥之允諾效力就可及於被告丁○○，已有疑義。況被告丁○○亦聲請證人黃明祥到庭證稱：被告丁○○並未授權其可討論原告之報酬，也未曾向原告說被告丁○○承擔系爭工程報酬款之給付等語，是該部分原告之主張，並未有確切之跡證，足認屬實，應不足採。另原告主張關於被告丁○○尚積欠被告雍鑫公司120 餘萬元工程款乙節，亦為被告丁○○所否認，且原告對此並未舉證以明其說，該部分主張亦屬空言，自不足採。
（3）被告元富公司
原告主張被告元富公司概括承受系爭工程契約被告雍鑫公司之地位，則被告元富公司亦應承擔被告雍鑫公司積欠原告系爭工程款之債務。被告元富公司對於繼受被告雍鑫公司對於曾與被告雍鑫公司、被告丁○○協議接手被告雍鑫公司未完成部分，以繼續完成前開整修工程並不爭執，但並未允諾承擔被告雍鑫公司對原告之系爭報酬債務，且因被告雍鑫公司未於限期內解決與原告間的糾紛，該協議業已自動解除為辯。查：被告元富公司所述協議之事實，為被告元富公司提出協議書1 紙（本院卷一第46頁）為證，原告並未爭執為真正，且被告丁○○亦說明確有協議，堪認為真。依該協議內容所示：「丁○○（以下簡稱甲方）座落於汐止市○○路210 巷94 號4樓老爺山莊之整修工程，經元富營造工程有限公司（以下簡稱丙方）之介紹，由雍鑫營造工程股份有限公司承包，甲、乙雙方訂立“工程合約“…工程自96年8 月開始施工，…，惟因故乙方自96年11月起未再施工」，「三方協議由甲方依附件二“老爺山莊整修工程解除合約明細“之內容為依據，解除乙方之工程承包關係，改由丙方概括承受」等語，是被告元富公司應僅承受被告雍鑫公司對於被告丁○○應繼續完成之工程部分，至與原告有關部分，僅於協議書內書明：「乙方（按：即被告雍鑫公司）負責於97年1 月18日前圓滿解除與分包商健立有限公司之合約關係，將工地點交予丙方（按：即被告元富公司）」等語。核與被告元富公司所辯被告雍鑫公司在該協議內係負有與原告於所定期限內解決糾紛之義務一致，是原告主張被告元富公司即概括承受被告雍鑫公司對原告之給付報酬義務，顯有誤解，應不足採。（四）原告對被告丁○○的不當得利請求
按第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事人與第三人間之「指示給付關係」，尚非民法第二百六十九條所規定之第三人利益契約。又於「指示給付關係」中，被指示人係為履行其與指示人間之約定，始向領取人（第三人）給付，被指示人對於領取人，原無給付之目的存在。苟被指示人與指示人間之關係不存在（或不成立、無效或被撤銷、解除），被指示人應僅得向指示人請求返還其無法律上原因所受之利益，至領取人所受之利益，原係本於指示人而非被指示人之給付，即被指示人與領取人間尚無給付關係存在，自無從成立不當得利之法律關係，最高法院92年度台上字第2581號同其意旨，可資參照。本件原告主張被告丁○○已解除與被告雍鑫公司間之工程合約則其所受工程完工之利益，即屬無法律上原因而受有利益，並造成原告支出材料及工資等損害，原告亦得依不當得利法律關係請求。惟查：被告雍鑫公司與被告丁○○間的工程合約，固於前述三方協議時，書明由被告丁○○向被告雍鑫公司解除契約，惟實際上僅係由被告元富公司承受被告雍鑫公司在該契約上之地位，已如前述。故被告間三方合意內容只是約定被告雍鑫公司自原來的契約關係脫退，而由被告元富公司續予執行，則原告原基於被告雍鑫公司、丁○○間的工程合約關係，按被告雍鑫公司之指示向被告丁○○為給付之關係，實質上並未改變，依上揭判例見解，被告丁○○所有之系爭建物因系爭工程增益其價值，當有法律上之原因，原告該部分之主張與法未合，應不足採。
五、綜上，原告仍得依向被告雍鑫公司請領報酬，因此，原告基於系爭工程契約，聲明請求被告雍鑫公司應給付原告698,649 元，及自起訴狀繕本送達之翌日之97年6 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。
六、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第385 條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　30　　日民事第二庭 法 官 古振暉
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　4 　　日書記官 姜貴泰