臺灣士林地方法院97年度建字第55號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　　97年度建字第55號

原告

即反訴被告

和平萬壽開發股份有限公司

法定代理人

何瑋馨

訴訟代理人

李家慶律師

訴訟代理人

劉昌坪律師

訴訟代理人

吳至格律師

上一人複代理人

林桂聖律師

被告

即反訴原告

基泰營造股份有限公司

法定代理人

洪清森

訴訟代理人

張智婷律師

訴訟代理人

陳建勳律師

上一人複代理人

林靜怡律師

上列當事人間請求確認債權不存在事件，本院於民國102 年7 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序事項：

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。本件原告即反訴被告（下均稱原告）對被告即反訴原告（下均稱被告）提起消極確認之訴，其起訴時乃請求確認被告於中華民國仲裁協會95年仲聲仁字第33號事件（下稱系爭仲裁程序）對原告反請求之新臺幣（下同）3 億4,219萬3,548 元債權及法定遲延利息債權不存在【即請求確認除附表一編號一、二項目中依兩造間於民國91年1 月19日簽訂之工程合約（下稱系爭工程合約）第19條第4 項外，其餘附表一所示訴訟標的法律關係之債權不存在】。被告則於訴訟程序中之97年10月29日，就除附表一編號六項目所示民法第179 條規定部分外之同一訴訟標的法律關係提起反訴，請求原告應給付3 億4,219 萬3,548 元債權及法定遲延利息（見本院卷一第72、86頁），核屬就與本訴標的相牽連之標的提起反訴，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 款，第2 項分別定有明文。本件被告提起反訴時，就如附表一編號一項目，原係依系爭工程合約第27條約定及民法第511 條規定，請求已完成工作之報酬或同額之損害賠償；就附表一編號二項目，係依民法第511 條但書規定請求預期利益之損失；就附表一編號六項目，係依兩造終止前之系爭工程合約第18條約定請求追加工程款（見本院卷一第89、99至100 頁、卷八第120頁）。嗣被告於97年12月12日本院準備程序期日，就附表一編號六項目追加依民法第179 條規定為請求（見本院卷二第22頁）；又於100 年12月13日以民事陳報狀，就附表一編號

一、二項目均追加依系爭工程合約第19條第4 項約定請求補償同額之損害（見本院卷七第209 、211 、212 頁）。經核，被告上開所為乃追加反訴訴訟標的之法律關係，其追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，自屬基於同一基礎事實而為訴之追加；原告就附表一編號六項目之訴訟標的追加，亦無異議且為本案之言詞辯論，視為同意被告之追加；至原告雖陳明不同意被告就附表一編號一、二項目追加訴訟標的，惟依上開說明，被告所為於法尚無不合。另原告於被告追加反訴之訴訟標的法律關係後，亦於101 年9 月28日併就被告所追加之附表一編號一、二項目訴訟標的，請求確認債權不存在（見本院卷十一第69頁；至就附表一編號六項目部分，原告起訴時，即已請求確認被告依民法第179 條規定請求之債權為不存在，附此指明），被告就此復無異議而為本案之言詞辯論，視為同意原告之追加。是以，揆諸上開規定，兩造所為訴之追加於法均無不合，自均應予以准許。

乙、實體事項：

壹、本訴部分：

一、原告主張：

㈠系爭工程合約已於94年3月11日經原告解除或終止：

⒈兩造於91年1 月19日簽訂系爭工程合約，由被告承建「和平萬壽寶塔結構體新建工程」（下稱系爭工程），約定工程總價為6 億9,988 萬元（含稅）。依營造業法第26條、第32條、第35條規定，及系爭工程建造執照卷附之「施工說明書」上「壹、總則⒋」所載「其他應依照建築法與其有關法令說明書及圖樣確實施工」與「肆、⒋」所載「鋼筋應照圖示正確以＃20鐵線紮緊」等內容，可知營造業有「按圖施工」之義務；系爭工程合約第5 條、第13條、第17條亦規定被告有「按圖施工」且不應「違背建築技術成規」之合約義務。而任何從事建築工程之專業營造廠均知樑主鋼筋不得任意切斷，否則必將有結構安全上之顧慮。被告在所承建建物（下稱系爭工作物）構台柱穿樑部分，違背原告之指示，擅自切除樑主鋼筋，致系爭工作物結構安全堪慮且有倒塌危險，而發生重大瑕疵。被告上開行為已違反按圖施工之義務，亦違反建築技術成規，且被告就此行為縱無故意，亦有重大過失。再鋼筋混凝土工程之成敗繫諸鋼筋是否有按圖施工，故建築執照乃特別設計固定之「建築物勘驗紀錄表」，要求承造人必須逐樓層於混凝土澆置前，查驗配筋是否有按圖施工並簽名以示負責；內政部營建署就此亦具體規定編號B14-4 「建築物施工日誌」、編號14-5「建築物施工中營造業專任工程人員督察紀錄表」、編號B14-1 「建築工程勘驗申報書」、編號B14-2 「建築工程必需勘驗部分申報表」等業務上表單，藉此嚴格要求營造業必須按圖施工並簽名負責，且營造業施工復需進行施工品質管制，在混凝土澆置前，營造業應完成自主檢查工作，其中包括「鋼筋自主檢查表」。然被告並未按圖施工，卻在建築執照上之「建築物勘驗紀錄表」、「配筋查驗」上，登載「逐樓層」均有「按圖施工」，而在業務上之諸多文書連續為不實之登載，足生損害於主管機關及定作人對於建築管理之正確性及安全性，並使原告誤信被告確有按圖施工而陷於錯誤給付工程款。是以，被告上開行為，該當於系爭工程合約第31條第1 項第1 款「乙方違背本合約有重大過失」之解約或終止事由，且因系爭工作物存有重大瑕疵，原告依民法第495 條第2 項規定，亦有解除系爭工程合約之權。

⒉次就被告已施作之部分，亦因混凝土施工品質不良，發生地上、地下層漏水、混凝土牆面鼓起與蜂窩現象等重大瑕疵。上開瑕疵縱係因居民抗爭所致，亦肇因於被告未將自原告處所領取之公關事務費用實際用於與居民之公關上，造成居民抗爭達數百日，而可歸責被告未就受委任處理之公關事務善盡善良管理人之注意義務，被告就此應有故意或重大過失，則原告亦得依系爭工程合約第31條第1 項第1 款約定解除契約。

⒊再依系爭工程合約第4 條約定，系爭工程應於放樣勘驗核准翌日開工，並於600 日曆天內完工。系爭工程係於91年4 月2 日核准放樣勘驗，故應自同年月3 日起算工期，並應於93年1 月5 日前完工。惟系爭工程開工後，被告作輟無常並多次片面停工，且被告於92年5 月13日至同年12月30日之正常出工日，及於同年8 月1 日以後就與鋼構工程無關之工項，其實際出工人數亦均明顯不足，導致系爭工程進度嚴重落後，迄至原定完工日仍無法完工。原告前已委請訴外人萬鼎工程服務股份有限公司（下稱萬鼎公司）依據施工日報表所記載之出工人數，審核被告因居民抗爭無法施工而得聲請展延工期之日數應為243 日，則系爭工程至遲應於同年9 月27日以前完工，惟被告至94年3 月11日止仍未完工，遲誤工期至少161 天；倘考量系爭工程曾有變更設計，將系爭工作物原樓地板面積由3 萬2,262.55平方公尺變更為2 萬5,235.1 平方公尺，結構體規模僅為原設計量體之78.22 ％，則系爭工程合約工程期限亦應比例縮減為470 日曆天，被告即遲誤工期達291 天。故上開情事已構成系爭工程合約第31條第1 項第2 款之解約或終止事由。

⒋又系爭工程所設計使用之鋼材自始至終均為「SN」鋼材，並無變更為「A572」鋼材之情形，且訴外人即系爭工程監造中立顧問社早於92年6 月間將變更設計後圖面交付給被告，被告至遲於同年8 月1 日應已取得變更後設計圖面，詎被告竟違背指示，於同年9 月24日至同年10月20日間擅自向訴外人春源鋼鐵工業股份有限公司（下稱春源公司）訂購與圖面不符之「A572」鋼材，俟於同年10月20日始通知春源公司正確之鋼材為「SN」鋼材，致系爭工程所需之鋼材迄至93年第1季方能進場加工，被告就此違背合約之情事縱非故意亦有重大過失，且被告復以鋼材待料為由，於同年8 月1 日至同年12月18日任意停止工作140 天。另被告並未依系爭工程合約第41條約定，支付費用執行公關事務以確實履行處理居民抗爭義務，除構成系爭工程合約之違反外，亦屬工作能力薄弱。被告上揭行為乃同時違反系爭工程合約第31條第1 項第1、2 款之約定。

⒌原告乃於94年3 月11日，依系爭工程合約第31條第1 項第1、2 款約定，及民法第495 條第2 項規定，致函被告解除系爭工程合約。嗣原告於95年5 月17日依系爭工程合約第38條約定提起仲裁聲請，經中華民國仲裁協會以系爭仲裁程序受理在案。然被告竟於系爭仲裁程序中，就附表一除編號一、二項目中，依系爭工程合約第19條第4 項外之其餘項目提出仲裁反請求，請求原告應給付3 億4,219 萬3,548 元，且因雙方爭議甚為複雜，致仲裁庭無法於法定之仲裁期間內達成仲裁判斷，原告迫於無奈，僅得依法逕行起訴，系爭仲裁程序即視為終結。

㈡實則，系爭工程合約已於94年3 月11日經原告合法解消，且因系爭工程截至同日甚或原告提起仲裁聲請時，均未完工，被告甚至一度以原告未支付公關費用為停工原因，系爭工程復屬以工作於特定期限完成或交付為要件之契約，則原告於聲請仲裁時，亦已依民法第502 條、第503 條規定，以仲裁聲請書繕本之送達解除系爭工程合約；縱令原告不得解除系爭工程合約，原告亦得依系爭工程合約第19條約定，中止即終止系爭工程合約。退步言之，縱認原告仍不得依上開規定或約定解除或終止系爭工程合約，原告復於96年5 月28日寄發存證信函，依民法第511 條規定終止系爭工程合約，故兩造間已不存在承攬關係。

㈢被告請求系爭工程合約終止前，已完成之工作報酬1 億9,020 萬2,445 元，並無理由：

⒈承攬契約之本旨係由承攬人為定作人「完成」一定之工作，故無論承攬契約係總價承包或實作實算，於計算承攬人所領取之工程款時，均應採「正算方式」，即以承攬人實際所完成之工作為準，始符承攬契約之本旨；且依系爭工程合約第19條約定：「甲方於必要時得中止本工程之進行，按照下列辦法結算之：⒈已完成之工程按照原訂單價結算。」亦係約定就已完成之工程辦理結算，可知計算系爭工程款之結算，依約應採取正算原則，按現場實作數量及原訂單價計算。系爭工程合約第19條乃民法第511 條之特別規定，縱令原告係依民法第511 條規定終止系爭工程合約，仍應依上開方式結算。況依系爭工程合約第23條及第31條第2 項約定，可知系爭工程合約以總價為合約之支付上限，實際結算仍以實作數量乘以各項單價結算。則系爭工程依被告實際完工之數量及合約原訂單價結算後，總計工程款為4 億1,506 萬6,414 元，而被告已支領之工程款為4 億2,518 萬7,668 元，並經兩造於仲裁程序中確認此一金額，故被告尚溢領工程款1,012萬1,254 元，被告就系爭工程已無報酬請求權可言。

⒉次被告並未說明採倒算原則之契約上或法律上依據為何，且「正算原則」仍有按本工程之實際完工比例給付間接工程費（例如利潤、保險、管理費等項目均按本工程之完工比例計算），所結算之工程款已包含被告就已完工部分所支出之居民抗爭費用在內，故採取正算原則對於被告而言亦無任何不公平之情形。再被告以執行公關事務為由主張應採倒算原則，然並未提出相關憑證證明其確有支出公關事務費用，可見採倒算原則並無理由。又被告就系爭工程不僅數量浮編，亦未完成系爭工程，即無總價承包可言。況系爭工程業經重大變更設計，變更後之量體僅為原設計量體之78.22 ％，自應依被告實際施作數量結算。

⒊再被告已完成之工作數量為何，為單純之事實，應為確定之主張，並無擇一關係可言；被告稱剩餘工作量為8,448 萬9,887 元，亦未舉證證明。而系爭工程完工時所有鋼骨數量事實上僅為4,151.5 噸，被告稱其於系爭工程合約終止時已施作之鋼骨數量為4,345 噸，應非實在，其稱依正算原則結算後之施作金額為4 億9,275 萬3,393 元，亦與事實不符。又系爭工程因曾變更設計，縱應採倒算原則，亦應扣除變更設計而減少施作之數量，且變更設計後因將「水平支撐工程」改為「地錨施作」，被告即未另行施作水平支撐，惟仍向原告請領該工項款項達1,161 萬7,600 元，亦應扣除該款項。

⒋又系爭工程因被告未盡善良管理人注意義務解決居民抗爭問題，未依原告交付之圖面且違背原告指示擅自變更鋼材，於正常出工日之出工數明顯不足，及違背監造單位指示擅自切除樑主鋼筋，始遭原告解除系爭工程合約，故與系爭工程合約第19條第4 項之要件不符。況原告依上開約定之補償義務僅限於被告已提出憑證之實際損害，被告並未提出任何單據，亦不得依此請求抽象之預計利益。

㈣被告請求系爭工程合約終止後，喪失如繼續施作剩餘工程所可獲致之預期利益422 萬4,495 元（下稱系爭預期利益），並無理由：

⒈原告因可歸責於被告之事由，業於94年3 月11日解除系爭工程合約，被告自不得請求系爭工程合約因其違約而解除之損害賠償或預期利益。縱原告係依民法第511 條規定終止系爭工程合約，因系爭工程合約第19條乃民法第511 條之特別規定，則被告亦不得請求所失利益。況本件居民抗爭均係發生在93年11月6 日以前，原告亦係於94年3 月11日即通知被告解除契約，被告遲至95年8 月21日始提出仲裁反請求，依民法第514 條第2 項規定，其請求權顯已罹於時效。

⒉次被告雖以5 ％計算其預期利益，惟被告並未證明何以其利潤得達於5 ％，且系爭工程合約原編列之「管理及利潤」即為合約總價之5.16％，可知被告之預期利潤顯不可能達於5％；況被告倘認其預期利潤為5 ％，其管理費即僅佔0.16％，被告實不應於附表一其他項次請求為重複或歧異之主張。

⒊再被告已完成之工作為何，為單純之事實，被告應為確定之主張，並無擇一關係可言。另因系爭工程經重大變更設計，變更設計後之量體僅為原設計量體之78.22 ％，則被告所得據以計算預期利潤之合約金額，亦應扣減變更設計量體減少後之金額。

㈤被告請求賠償系爭工程合約終止前因可歸責於原告之事由致工期延長而生之工程管理、工地維持費用及預期利益等損害9,702 萬5,680 元，並無理由：

⒈系爭工程之工期延長非可歸責於原告，被告亦未證明得延展工期之天數、須保持工程動員能力及維護工地安全衛生之事實，復未提出曾實際額外支付相關費用之憑據，且被告並未說明喪失另行承攬其他工程之預期利益為何，況利潤非隨時間延長而增加，且此部分請求顯與附表一編號二項目之所失利益重覆。又被告就其計算方式即「比例法」，同未提出任何事證以實其說。

⒉原告對被告不負有任何關於工期之給付義務，自無不完全給付或給付遲延之問題，且系爭工程合約因可歸責於被告之事由遲未完工，並經原告於94年3 月11日解除契約，則無論工期是否曾經延展，因工期增加非屬可歸責於原告之事由，自無民法第231 條或第227 條規定之適用。

⒊系爭工程係興建納骨塔，顯可預期有居民抗爭之情形，與民法第227 條之2 要件不合，亦非可歸責於原告，況系爭工程合約第41條已約定一切公關事務費用由被告負擔，被告自不得請求原告賠償。

⒋被告於原告94年3 月11日解除契約後，並無進行任何工程，顯然未支出任何保險費、勞工安全衛生設施維護費或管理費。另原告依系爭工程合約第19條規定，本有權中止工程之進行，原告亦於94年3 月11日致函被告表示不願將系爭工程繼續交由被告施作，被告本即負有義務返還工地，乃被告以各種理由霸佔工地，致原告須向法院聲請假處分始能取回工地之占有，則被告請求其違反原告意願而占有工地期間之費用，於法無據。

⒌況本項目依被告之主張，係屬其於施工期間因居民抗爭所受之損害，惟系爭工程縱曾發生居民抗爭之事實，亦係發生於93年11月6 日之前，被告遲至95年8 月21日始向原告提出仲裁反請求，依民法第514 條第2 項規定，已罹於1 年之短期時效。

㈥被告請求原告給付系爭工程合約終止前因工程費用物價上漲所致之成本增加3,437 萬5,521 元，並無理由：

⒈系爭工程合約第23條已約定「除加值型營業稅依法令調整外，工程總價及各項單價不因物價變動進行調整」，被告自不得違背上開約定，再向原告請求因物價上漲所致之成本增加費用。次物價上漲之趨勢自90年以來已有脈絡可循，被告乃上櫃專業營造廠商，應有評估之能力，且兩造係於91年9 月19日簽約，原告亦於同年月22日即先預付10％之工程款予被告，被告已得事先訂料以排除物價變動之風險，故被告於締約前實已得預見營建物料上漲。再被告從未提出其因物價上漲而額外負擔成本或費用之實際支出憑證，且被告之鋼材供應廠商春源公司亦已明確表示並未因鋼材價格上漲向被告索取補償，況經比較被告與春源公司間之合約單價，及春源公司95年2 月10日之計價單，亦可知被告購買鋼材之費用並未因物價上漲而增加，被告實未因物價上漲而受有損害。

⒉系爭工程雖曾辦理變更設計，然被告並未因設計變更或原告交付圖面因素無法施工，且系爭工程亦無因變更鋼材致須待料而無法施工之情形。又被告為一專業且富有經驗之營造商，於簽約前對納骨塔工程可能導致居民抗爭已有預見，系爭工程之所以發生居民抗爭，導致工期遲誤數百天之久，亦係因被告未履行排除居民抗爭之合約義務所致。況被告於92年8 月1 日前，已多次因居民抗爭停工，則被告於工作遞延後，應有充裕時間安排鋼材之訂購，故被告實不得據上開理由請求因物價上漲所致之成本增加費用。

⒊再「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價處理原則」僅針對行政機關之公共工程始有適用，且兩造係於92年6 月30日簽訂系爭工程合約，而該物價處理原則係行政院於93年5 月3 日發佈，兩造於締結契約時，顯無預見有發佈該物價處理原則之情事，對其內容亦無從知悉，則該物價處理原則顯非在兩造意思表示合致之範圍內，在未經原告同意之情形下，自不得適用於系爭工程合約，否則即違反契約條款應經雙方當事人意思合致之基本原則，且如欲主張情事變更，民法第227 條之2 已有規定，自無再援引前開原則之必要。況被告亦未依上開物價處理原則扣除預付款、管理費、保險費、利潤等費用，亦屬不當。

⒋又被告主張之停工原因中，除93年11月3 日至同年月10日係因居民抗爭而停工外，其餘均發生於93年5 月26日以前，則被告遲至95年8 月21日始提出仲裁反請求主張因物價上漲所致之成本增加費用，無論該成本增加費用係屬於報酬或損害賠償之性質，其請求權均已罹於時效。

㈦被告請求賠償因居民抗爭所造成之損害795 萬1,730 元，並無理由：

⒈兩造並未約定排除居民抗爭為原告之契約義務，自與不完全給付無涉，且原告事實上已提供產權完整之基地及具合法通行權之進出道路供被告施工。次本件係因被告未履行排除居民抗爭之契約義務所致，而非提出或保管給付物之必要費用，亦非原告受領遲延。再系爭工程合約第21條僅為危險負擔之約定，被告不得據此為請求權基礎。況被告所稱之居民抗爭均係發生於93年11月6 日以前，則其遲至95年8 月21日始提出仲裁反請求，依民法第514 條第2 項規定，其請求權亦已罹於時效。

⒉被告就其請求「鄰房抗爭混凝土無法澆置」、「93/3/9因居民施作路障，採取小搬運方式」、「93/3/12 因居民施作路障，採取小搬運方式」等費用，並未說明上開請求之原因事實及必要性為何，且僅提出估價單，而未提出實際支出費用之憑證。再就「採取小搬運方式」部分，被告亦未扣除因此簡省之成本或費用，且系爭工程合約已依鋼構噸數計付「鋼構運輸費」，並未限制搬運費用，被告即不得再為請求。另就「鄰房抗爭混凝土無法澆置」部分，依93年11月13日之施工日報表記載，該日僅有人員4 人，亦未記載多少立方公尺之混凝土無法澆置，被告請求之數量亦悖於工程實務及善良管理人之注意義務，應非可採。復就「工務所人事費用」部分，亦與被告請求「工期延長而增加之額外工程管理費」重複。況依系爭工程合約第41條約定，排除居民抗爭應係被告之契約義務，則被告為排除居民抗爭所支出之費用，即屬公關費用之性質，應自行負擔。

㈧被告請求系爭工程合約終止前追加工程款841 萬3,677 元，並無理由：

⒈系爭工程並無追加工程，被告亦未施作其所主張之工項，且被告未說明施作各該工項之原因事實，復未提出實際支出費用之憑證。次系爭工程雖曾經變更設計，惟被告請求之工項均與變更設計無關，而屬公關及工務管理費用性質，例如「鄰地整地」、「鄰長菜園增設圍籬」、「週邊道路電線桿油漆」、「鄉根原至台9 號線AC道路鋪設」、「工區周邊（工務所前）AC道路修補」等費用，係屬公關及工務管理費用，依系爭工程合約第41條約定，本應由被告負擔；「基地北側鄰地增設10M 大門」、「工區保全及監視系統」、「臨時廁所整平追加工程」等費用，亦屬工務管理費用，而系爭工程合約已編列管理費，被告亦不得再為請求。又「因居民抗爭造成（鋼骨）打掉無法進場，而改用輪型吊車（200T）吊裝」、「因工區聯外道路狹小造成鋼骨材料需小搬運，增加運費」等項，被告並未證明因採取該等方式致增加成本或費用，亦未扣除因此簡省之成本或費用，且系爭工程合約係依鋼構噸數計付「鋼構運輸費」，並未限制搬運方式，被告亦不得另為請求。至「構台逾期租金」及「H 型鋼逾期租金」乃被告拒絕交還工地所生費用，顯係可歸責於被告而生，被告請求原告負擔，於法無據。

⒉再被告從未通知原告施作該等工程，亦未依系爭工程合約第18條約定，以書面事先完成追加減程序，原告復未指示或同意被告追加，被告自不得依系爭工程合約第18條約定請求追加工程款。況被告就其請求之部分項目，曾於採購發包申請書上勾選「免辦追加」，可知該等項目並非可辦理追加之項目。

⒊又被告明知未經依約辦理追加減手續，並無給付義務，倘仍為給付，即不符合不當得利之要件，且被告違反兩造間關於追加工程之明文約定，其嗣後再以不當得利為由請求追加工程款，顯有違誠信原則。

㈨為此，依法提起本件訴訟等語，並聲明：確認如附表一所示之被告於系爭仲裁程序對原告反請求及被告於100 年12月13日追加之反訴請求共計3 億4,219 萬3,548 元及法定遲延利息債權不存在。

二、被告則以：

㈠原告於94年3 月11日致函依系爭工程合約第31條第1 項第1、2 款約定解除契約並不合法：

⒈原告所稱「地上、地下層漏水」，「混凝土牆面鼓起與蜂窩現象」及「8 隻結構主樑中斷」、「穿樑」等情，乃基於原告之指示，並非可歸責於被告，且此瑕疵輕微，非屬危及結構安全之重大施工瑕疵：

⑴系爭工程於原告以94年3 月11日函知解約前尚未完成，系爭工作物亦未交付，原告即不得為期前解約。次系爭工程中間構台柱垂直地面方向穿過樑位之情事，係因中間構台柱在結構施工過程中，原告首於91年3 、4 月間口頭表明將辦理結構設計變更，嗣被告於同年5 月10日以email 聯絡原告委託之監造單位即中立顧問社，要求確認中間構台柱與結構樑柱之相關位置，中立顧問社則於同年月14日指示先按現有圖面施作，日後如因設計變更涉及構台柱影響結構柱、樑面時，再以應變計畫供修正及補強施作。後原告於同年12月17日交付部分變更設計後之結構圖，被告檢視圖說後，確認變更設計後之結構將與中間構台柱衝突，惟經與訴外人即業主代表郝培修接洽討論後，原告仍指示按既定行程施作，關於衝突部份，採穿樑施作方式，事後再採補強措施，故系爭工程發生穿樑情事乃係可歸責於原告之事由（即結構變更設計），亦即係緣於定作人之指示而生，且被告基於承攬人之地位於接獲指示時，亦將因此指示變更所可能引致之情事充分告知原告，依民法第496 條規定，被告當已免除此部份之瑕疵擔保責任。

⑵再原告所指「混凝土牆面鼓起與蜂窩現象」乙節，乃係工地實施結構體灌漿時，遭受居民抗爭，無法掌握時效實施澆灌所致，亦係不可歸責於被告之事由所生。另關於地下室外牆結構體漏水，乃是被告僅承攬結構體工程，對於包括於內裝工程中之止漏防水工程，原告迄未發包施作所致之暫時現象，此乃工作未完成之結果，而非已施作部分存有施工或品質瑕疵。

⑶又上開結構及非結構之瑕疵，均得以修復補強方式獲得改善，且修復補強費用不過700 萬至800 萬元，原告亦已改善完畢，所耗費用僅428 萬6,144 元，尚不及系爭工程總價6 億6,655 萬2,412 元之1 ％，況原告已取得使用執照及系爭工作物之產權，故前開瑕疵並非重大瑕疵，且如認該當於系爭工程合約第31條第1 項第1 款情事，亦不符比例原則。

⑷另系爭工程合約第31條第1 項第1 款約定中與民法第495 條第2 項規定抵觸部分，係屬無效，故原告依上開約定解約之前提，應為前揭瑕疵是否「重大致不能達使用目的」。上開瑕疵既非重大瑕疵，亦經修繕完畢，即無不能達使用目的之情事，則原告引據系爭工程合約第31條第1 項第1 款約定主張解除契約，並不合法。

⒉被告並無作輟無常，多次片面停工導致工程進度嚴重落後，且迄原定完工日止仍無法完工之情事：

⑴系爭工程預定完工日雖為93年1 月5 日，惟系爭工程用地因周邊居民抗爭、封路，於91年5 月19日至同年7 月14日計56天；同年8 月15日至同年月23日計9 天；同年9 月2 日至同年11月3 日計62天；同年11月6 日下午至同年月10日計4.5天；同年11月21日下午至同年月24日計3.5 天；92年1 月16日至同年3 月9 日計52天；同年3 月21日至同年5 月12日計54天；同年12月31日至93年5 月26日計147 天；93年11月3日至同年月10日計7 天；共計395 天無法施工。又因原告變更設計，卻遲未提供施工所需完整圖面，自92年1 月8 日起至同年7 月22日止，僅陸續提供「柱筋圖B3-B1 及地下室外牆配筋」、「B3F 樑配筋板配筋」、「消防水槽、污水處理槽、筏基及地下三樓平面圖、B3F 裝修表」、「B3F 設備配置及重量圖、B2F 結構平面圖、B2 F樑筋配筋表」、「B2F結構平面圖、B2F 樑筋配筋表」、「建築執行圖」等6 項工程圖，遲至同年8 月1 日始提供完整施工圖面，故被告同年5 月13日至同年8 月1 日共計79天被迫僅得分成四區緩慢施作，以待圖說確定，致延遲工期。又因上開設計變更致鋼材尺寸變更，原告復迄至同年10月20日始確定鋼材材料為SN鋼材，致被告須重新定製鋼骨材料，然因年度配額及中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）第四季鍋爐歲修等因素，最快於93年第一季方能取得鋼材，故自92年8 月1 日至同年12月18日因鋼材待料共計140 天無法施作要徑工項。則系爭工程因上開非可歸責於被告之事由，導致工期遲滯合計達614天，依系爭工程合約第20條約定，被告本得請求延長工期。

⑵被告於系爭工程第20次工務會議時，即向包括訴外人即原告法定代理人釋心照在內之與會人員提出註記有工期展延事由及日數之「現階段工程預定進度表」，歷經第21至23次工務會議研商後，兩造於93年9 月22日召開第24次工務會議時，被告復製作工程總進度表明列各該展延事由及追加日數並提出與原告討論，原告亦於該次會議紀錄中特別指示請被告針對居民抗爭部分行文向桃園縣政府提出工期展延之申請，請工務所將鋼骨製程時程表與總進度表結合，及確定第二節鋼骨廠驗時程為同年月27日下午2 時等事宜；又被告於每次開會前，均會將前次會議紀錄提供給與會人員，歷次工務會議通常亦均有訴外人即原告人員依嚴法師、滿妙法師及游次郎督導三人，與原告委託之專業設計單位人員吳坤興、簡才揚、黃嘉生、劉世翔共同參與，遍觀會議紀錄復乏任何反對或修正之記載，可知兩造已達成展延工期614 天之合意。再原告於工程期間歷經多次會議，長時間均未曾提出任何異議或反對，甚依此追加工期之結果要求被告於總進度表外併行排定相關分區工程計畫預定進度表以執行，復要求被告代擬行函申請工期展延，已屬在相當期間內有可認為承諾之事實，依民法第161 條第1 項規定，亦應認兩造已合意追加工期614 天。又縱原告未明示同意被告所提追加工期614 天之請求，惟被告於第24次工務會議中，既已依原告指示重新排定工程總進度表，並於該表正下方備註欄中詳載各工期遲延之事由及影響期間、日數，於該次會議中提送原告查悉，並於第25 次 工務會議中將打印完妥之第24次工務會議紀錄連同作為附件之上揭工程總進度表一併再次提送予原告，原告未於收受上開工程總進度表後10日內提出反對意見，依系爭工程合約第6 條約定，應視為默認即默示同意追加工期614 天。

⑶次原告於93年9 月26日後，非但未依約計罰逾期違約金或抵銷工程款，且於被告同年11月2 日以93基溪字第6 號函通知倘原告保持正常放款，願「信守合約承諾達成94年清明節前上樑及94年11月26日完成系爭工程」之目標後，隨即與被告商討支付工程款事宜，於同年12月25日給付被告第10期工程款，同年月27日給付第14、16期工程款，再於同年月29日第30次工務會議中確認遵循，可知原告主張系爭工程至遲應於93年9 月26日前完工不足採信，且原告對於被告於上開函文中表示「以94年11月26日為完成本工程期限係屬合約承諾」一事，亦已表認同。

⑷縱認兩造未達成追加工期合意，惟於居民抗爭致影響之395天中，被告於92年1 月6 日至同年3 月9 日間（居民抗爭第6 階段）及同年12月31日至93年5 月26日間（居民抗爭第10階段），雖曾有零星施工，惟92年1 月17日之出工並不涉及要徑工項，自應給予工期；其餘有實際出工之56天，亦因受居民抗爭之影響，實際出工率僅佔預定出工率之一成，對工程進度推動之助益僅有原定工期之一成，至少亦應核給九成工期即50天；則加計實際上並未出工為原告誤認有出工之日數共計20日，自應於原告已同意核給之工期243 天外追加核給71天。再被告因遲未能取得完整施工圖面，被迫只能分成四區緩慢施作，以待圖說確定，且亦因重新下單訂料、待料而影響施工，故被告於92年5 月13日至同年7 月31日圖面變更及同年8 月1 日至同年12月18日鋼材待料期間雖有少數出工，惟對工程進度推動之助益僅有原定工期之二成七左右，至少亦應核給73％之工期即160 天。

⑸又被告於93年6 月以後出工數與預定出工人數有差異，仍係因居民抗爭所致，蓋居民於斯時雖停止包圍工區之動作，惟仍於出入工區之必經路徑上設置水泥路障，阻止鋼骨拖板車運送施工主要材料（鋼骨）及主要機具（塔吊）進入工地，故被告依原告之指示，將施工方式由「塔吊」改為僅能實施小範圍吊裝之「輪吊」進行吊裝，並因鋼骨拖板車無法進場，而將鋼骨運送方式由「拖板車」改為「小搬運」方式，亦即僅少量出貨至距離工區外尚有一大段路程之臨時堆置場，再以分批運送至工區給輪型吊車吊裝，致嚴重影響工程之進行，此種不可抗力因素所致之施工遲延非可歸責於被告。

⑹另合理工期之編訂，除工程數量之考量外，尚須慮及工程材料之合理取得時限及施工難易程度等因素，原告僅以系爭工程經設計變更將原樓地板面積由3 萬2,262.55平方公尺變更為2 萬5,235.1 平方公尺減少7,027.45平方公尺為由，即謂原訂600 個日曆天之合約工期，應按減少比例，縮減為470個日曆天，顯與一般合理工期之編訂實情不符。且系爭工程設計變更後，其樓地板面積固有縮減，惟其樓高則由原來之44.88 公尺變更為55.8公尺（即增高10.7公尺），地下室外牆厚度則由原來之35公分變更為50公分（即加厚15公分），主筋則由#8改為#10 ，施工難度增加，且相關施工材料之採購、加工期程本屬固定，亦不可能因樓地板面積減縮而相對縮短，故系爭工程合約工期非但不會因樓地板面積減少而減省工期，反而將因此設計變更而增加施工難度及成本達2,206 萬3,554 元。再系爭工程是否辦理設計變更，依系爭工程合約第18條第3 項約定，屬原告權限，被告除相應配合辦理外，並無置喙餘地，則原告一方面提出設計變更，他方面又以由其有權自主決定之變更設計主張縮減工期，已有不當。況系爭工程合約內容亦無原告得請求縮減合約預定工期之明文約定。故原告以變更設計為由主張縮減工期，並無理由。

⑺系爭工程原訂工期600 日曆天，加計原告已同意展延之243日曆天及經原告核算此段期間內不計工期之68天後，另加計原告有爭執，但經被告按實際出工率計算影響工期比例之231 天（尚未包括天候，及93年6 月以後進出道路仍受路障阻礙影響施工等情形），則系爭工程迄至94年3 月10日被告依約主張停工時，尚無逾期完工情事。且被告於居民抗爭、圖面變更、鋼材待料期間，為圖爭取寸進工期，仍放棄92年及93年年假努力施工，原告故意忽略上開實情，指摘被告作輟無常，有失厚道。

⑻況系爭工程合約第31條第1 項第2 款約定應受民法第503 條規定之限制，與之抵觸部分，應屬無效，則原告依該約定解除契約，自須以「工作於特定期限完成或交付為契約要素」為前提。系爭工程合約第20條、第29條分別定有「得照實際情況延長工期」及「過期一天須扣除工程總價千分之一」之約定，可知兩造並無以本件工作須於特定期限完成或交付為契約要素之合意，則原告遽依系爭工程合約第31條第1 項第2 款約定解除契約，亦非適法。

⒊縱被告於92年1 月16日至同年3 月9 日之居民抗爭第6 階段、同年5 月13日至同年7 月31日之圖面變更階段；同年8 月1 日至同年12月18日之鋼材待料階段、同年12月31日至93年5 月26日之居民抗爭第10階段期間，確有因延遲或中止工程之進行而造成工程延誤，惟因原告就被告於91年8 月23日所申請之第5 期款，遲至同年12月30日始支付；就同年11月20日申請之第6 期款，遲至92年1 月22日始支付；就91年12月24日申請之第7 期款，遲至92年4 月16日始支付；就同年2月27日申請之第9 期款，遲至同年7 月30日始支付；就93年9 月27日申請之第10期款，遲至同年12月25日始支付；另就同年10月27日申請之第11、13期款，迄今始終未付；就第15、18、19、31期工程款，被告業於94年1 月21日即提出申請，惟原告遲至同年3 月1 日始簽發遠期支票2 紙予被告，且該2 紙支票經提示後竟遭以存款不足退票，直至95年1 月26日始結清。原告既有上開遲延付款之情事，被告依系爭工程合約第30條第2 項約定，即得延遲或中止工程之進行，工程延誤之責任自應由原告負擔，原告不得以被告逾期完工為由主張解除契約。實則，原告於94年3 月11日所為解約通知，係因其財務管理階層對財務調度產生矛盾，無故遲延給付應付工程款，經被告於同年月10日依系爭工程合約第30條第2項申報停工後，惱羞成怒，乃於翌日即同年月11日藉故通知解約。故原告於被告申報停工期間主張解除契約，自屬無據。

㈡原告於提出仲裁聲請時，追加依民法第502 條、第503 條規定及系爭工程合約第19條約定解除契約，並無理由：

⒈民法第502 條規定乃專就「完成工作遲延」所為之規範，而系爭工程迄未完工，原告率引該條為解約之主張，嫌屬無據。次系爭工程合約第4 條所定工程期限，僅為約定之履行期間，非以該期限為契約之要素，且系爭工程合約係興建「和平萬壽寶塔」（即納骨塔），就合約目的客觀觀察，並無不於約定時期興建完畢，即無法建築或喪失興建納骨塔之效用，故本件應無於特定期限完成或交付為契約之要素情形。況建築工程之建築執照雖有一定期限，惟並非不得申請展延；縱認建照逾期作廢，依法亦得重新請領，則原告以此為由主張系爭工程合約係屬定期性契約而解除契約，亦無理由。而被告就系爭工程未能於契約預定期間內完成，並無可歸責之事由，原告亦不得依民法第503 條規定解除契約。

⒉次系爭工程合約第19條係關於「工程中止」之債務履行問題，並非「終止契約」，且依該約定之內容，原告得以指示中止系爭工程之進行，以「必要時」為限，原告亦未證明有何中止工程進行之必要性。況原告乃欲藉由系爭工程之中止，達到終止或解除系爭工程合約而另行發包他人施作之目的，可知本件並無中止工程進行之必要性。故原告依系爭工程合約第19條約定主張「終止契約」，並無理由。

㈢原告於96年5 月28日，以台北台塑郵局第182 號存證信函通知被告依民法第511 條終止契約，被告則於同年月29日收受送達，則原告固得終止系爭工程合約，惟應賠償被告如附表一所示之項目共計3 億4,219 萬3,548 元，分述如下：

⒈被告得依民法第511 條但書規定，及系爭工程合約第27條、第19條第4 項約定，請求系爭工程合約終止前，已完成之工作報酬1 億9,020 萬2,445 元：

⑴兩造於簽訂系爭工程合約時，即言明採總價承包制，且雙方所議訂之總價不因標單未列或標單所列數量多少及所訂單價高低而變動，原因為依一般社會經驗之暸解，納骨塔之興建，勢必引致當地居民之反對，進而對工程之推動造成影響，故原告在議價時，即要求被告將處理居民抗爭之公關費用列入總價，亦即系爭工程合約工程預算書所載工程項目之數量及單價，係依原告提供之原始建築執照所附系爭工作物設計圖核算之工程數量，及依處理居民抗爭之支出及對工程直接、間接工程費之影響等無法以工程項目獨立列出之費用所折抵之工程數量，就兩造議定之總價6 億9,988 萬元所攤列出來之分項數量及金額。此由系爭工程合約第41條約定：「因工程所造成之一切公關事務費用，皆由乙方負責」，但於合約後附之工程預算書中並未編列此項目及金額；及系爭工程原始建造執照所附設計圖核算出之工程數量明顯低於系爭工程合約工程預算書所載工程項目之數量；暨被告於系爭工程合約終止前依約已得請款之金額達於5 億4,273 萬9,853 元（含保留款部分），惟依現場實作數量按合約單價計算後之結算金額，卻僅為原告主張之4 億1,506 萬6,414 元，或被告主張之4 億9,275 萬3,393 元等情節，均可推知。故就系爭工作物之營建報酬（工程款）言，除包括依設計圖說施作於現場之建築實體之工程款外，尚有處理居民抗爭及對工程直接、間接工程費之影響等無法以圖說工程項目提列之成本，自應採倒算原則，以系爭工程合約總價即6 億9,988 萬元，扣除被告於96年5 月29日未完成之工作價值（即未完成之實際數量×合約單價）8,448 萬9,887 元，得出被告已完成之工作價值6 億1,539 萬113 元【計算式：699,880,000 －84,489,887＝615,390,113 】；經與被告迄今所受領之工程款4 億2,518 萬7,668 元相減後，尚餘1 億9,020 萬2,445元【計算式：615,390,113 －425,187,668 ＝190,202,445】，則被告依民法第511 條但書或系爭工程合約第27條約定，自得請求上開報酬或因無法領取上開報酬所致之同額損害金。退步言之，縱依原告主張系爭工程合約終止時之未完成工作價值為1 億1,341 萬7,982 元，被告亦得請求1 億6,127 萬4,350 元【計算式：699,880,000 －113,417,982 －425,187,668 ＝161,274,350 】。

⑵縱令應依正算原則而採實作實算法計算，亦應併計①依設計圖核算之工程數量，及②按處理居民抗爭之支出及對工程直接、間接工程費之影響等無法以工程項目獨立列出之成本所折抵之工程數量兩項，方符兩造契約意旨。而因上開②項目並無現場實體工作物可供核算完成工作之數量，係依現場建築物完成進度辦理計價時同時給付，故應以現場實體建物之完工數量按合約單價計算該部分之工程款後，另按現場實體建物完工計價款佔實體建物全部計價款之比例，換算此抽象攤列之工程款。則依被告主張之未完成工作價值與現場建物實作價值計算，被告得請領之金額為1 億7,225 萬2,366 元【計算式：兩造於合約總價中另行攤列之上開②項目價值：699,880,000 －492,753,393 －84,489,887＝122,636,720，按建物實作比例計算被告得請領上開②項目之金額：122,636,720 ×492,753,393/（492,753,393 ＋84,489,887）＝104,686,641 ，按正算原則結算被告尚得請領之工程款：492,753,393 ＋104,686,641 －425,187,668 ＝172,252,366】；依原告主張之未完成工作價值與現場建物實作價值計算，被告得請領之金額為1 億2,472 萬2,113 元【計算式：兩造於合約總價中另行攤列之上開②項目價值：699,880,000－415,066,414 －113,417,982 ＝171,395,604 ，按建物實作比例計算被告得請領上開②項目之金額：171,395,604 ×415,066,414/（415,066,414 ＋112,512,809 ）＝134,843,367 （按：原告主張之未完成工作價值，應為1 億1,341 萬7,982 元，惟被告仍以1 億1,251 萬2,809 元計算，見本院卷八第145 頁背面），按正算原則結算被告尚得請領之工程款：415,066,414 ＋134,843,367 －425,187,668 ＝124,722,113 】。

⑶再系爭工程設計變更後，其工程數量並未減少，且鋼構數量因樓高加高而增加993.1 噸，被告亦須額外支出2,206 萬3,554 元，且因原告將水平支撐改採地錨工法後，被告反而額外增加328 萬1,476 元之成本支出，並未因變更設計而減省工程數量及成本。倘被告依原本總價承包之約定，於契約終止時本得請求1 億7,225 萬2,366 元之報酬，竟因原告單方面行使設計變更及終止契約，致所餘得請領之工程款驟降為0 元（即依原告主張之實作實算金額4 億1,506 萬6,414 元減去已領工程款4 億2,518 萬7,668 元，為負1,012 萬1,254 元），或6,756 萬5,725 元（即依原告主張之實作實算金額4 億9,275 萬3,393 元減去已領工程款4 億2,518 萬7,668 元），顯非公平合理。又如系爭工程合約執行完畢，原告即負有依合約總價給付報酬之義務，則縱被告於變更設計後，為溢領1,012 萬1,254 元或僅得按合約項目實作數量依合約單價辦理結算而請領未領之工程款6,756 萬5,725 元，就1 億9,020 萬2,445 元與上開金額之差額，乃被告依系爭工程合約約定，只要再完成價值8,448 萬9,887 元即可獲取之預期利益，即屬被告因原告終止契約所生之消極損害，被告依系爭工程合約約定或民法第511 條但書規定，自得請求原告給付。

⑷另縱令原告得依系爭工程合約第19條約定「中止」系爭工程合約，並依同條第1 項約定就已完成之工程按原定單價結算，惟原告依同條第4 項之約定，就被告依正算原則所得請領之工程款1 億7,225 萬2,366 元（被告主張之數額）或1 億2,472 萬2,113 元（原告主張之數額），與依原告主張僅得按合約項目實作數量依合約單價辦理結算而請領之未領工程款6,756 萬5,725 元（被告主張之數額）或溢領1,012 萬1,254 元（原告主張之數額）間之差額，即1 億468 萬6,611元【計算式：172,252,336 －67,565,725＝104,686,611 】或1 億3,484 萬3,367 元【計算式：124,722,113 －（－10,121,254）＝134,843,367 】，乃被告依系爭工程合約約定，只需再完成價值為8,448 萬9,887 元（被告主張之數額）或1 億1,341 萬7,982 元（原告主張之數額）之工程即可獲取之預期利益，竟因原告行使系爭工程合約第19條之契約中止權而喪失，即屬被告之消極損害，被告亦得依系爭工程合約第19條第4 項約定請求原告給付。

⑸至兩造就被告已完成工作價值結算數額之差異，最主要為鋼構數量，然截至94年3 月10日，被告分包鋼構廠商就鋼骨製造加工之計價付款已達4,112.87噸，就鋼骨安裝之計價付款已達3,192.46噸，其中均尚有已完成但未計價部分。原告未區分製作、加工、安裝，一律核算鋼構數量為3,241.5 噸，與事實明顯不符。

⒉被告得依民法第511 條但書規定或系爭工程合約第19條第4項約定，請求系爭工程合約終止後，喪失如繼續施作剩餘工程所可獲致之系爭預期利益422 萬4,495 元：

⑴系爭預期利益係被告因契約終止之所失利益，其計算方式則為以系爭工程未完成工作之報酬8,448 萬9,887 元，減去以「管理及利潤費」項次下中「利潤」5 ％換算而得之未施作完成部分所減省之費用8,026 萬5,392 元【計算式：利潤＝5 ％×84,489,887元，故未施作完成部分之工程費用＝（1－5 ％）×84,489,887元＝80,265,392元】，即為422 萬4,495 元【計算式：84,489,887－80,265,392＝4,224,495 】。

⑵縱應依合約項目實作數量結算工程款，被告就已完成之工作，依約得請領而未領之報酬為6,756 萬5,725 元（被告主張之數額）或溢領1,012 萬1,254 元（原告主張之數額），未完成工作之報酬則為2 億712 萬6,607 元（被告主張之數額）【計算式：合約總價699,880,000 －已領報酬425,187,668 －應領未領報酬67,565,725＝207,126,607 】或2 億8,481 萬3,586 元（原告主張之數額）【計算式：合約總價699,880,000 －已領報酬425,187,668 －應領未領報酬（－10,121,254）＝284,813,586 】，扣除未施作完成部分所減省之工程費用後，即為1 億2,686 萬1,215 元（被告主張之數額）【計算式：207,126,607 －80,265,392＝126,861,215 】或2 億454 萬8,194 元（原告主張之數額）【計算式：284,813, 586－80,265,392＝204,548,194 】。被告依民法第511 條但書規定或系爭工程合約第19條第4 項約定，自得請求原告賠償。

⑶原告於94年3 月11日所為解除契約並不生效力，故縱認原告於聲請仲裁時，得依系爭工程合約第19條約定中止或終止契約，被告係於95年5 月18日始收受該繕本，並於同年8 月21日提出仲裁反請求，載明請求項目包括「系爭預期利益之喪失」，又於96年5 月28日原告確定依民法第511 條規定終止契約後之同年8 月22日，核算系爭預期利益損失之最終確切金額而擴張聲明，自未逾1 年之短期時效。

⒊被告得依民法第511 條但書、第231 條第1 項、第227 條、第491 條、第227 條之2 規定，及「契約精神」或「契約補充解釋」之契約法律關係，請求原告賠償系爭工程合約終止前因可歸責於原告之事由致工期延長而生之工程管理、工地維持費用及預期利益等損害9,702 萬5,680 元：

⑴系爭工程因遭受周邊居民抗爭、業主交付圖面遲延、鋼骨尺寸厚度變更等可歸責於原告之事由，造成工期延長614 天，並自94年3 月10日起因原告拒付工程款經被告依約申報停工，原告旋於同年月11日違法通知解約，致工程停頓，至95年8 月25日原告聲請假處分使被告退場止共計897 天，則扣除合約預定工期後，仍須延長工期達1,511 天（按：自94 年3月10日起至95年8 月25日止，僅有534 天，故被告主張須延長之工期，應僅為1,148 天）。被告在此期間為保持工程動員能力、工地安全衛生維護而支出之額外必要費用即人員薪資、事務費用、電話費、水電費、零用支出、保險、管銷分攤、稅額及其他工程維持之經常性支出（不包括直接工程費），並喪失在此延長期間內另行承攬工程而獲取報酬，則被告因信賴系爭工程合約有效存續而支出上開必要費用，依民法第511 條但書規定，自得請求原告賠償。又「綜合營造保險費」、「勞工安全衛生設施維護費」、「管理及利潤費」係承攬契約訂約時，由兩造斟酌該次工程之工期長短後，再確認上開三項目占工程總價之比例，則上開三項目之計算比例有兩造合意為基礎。是以，實務上在認定工期增加而生之「綜合營造保險費」、「勞工安全衛生設施維護費」、「管理及利潤費」時，為簡省調查實際支出費用之相關證據，多會採行單價比例法，亦即以原工程所定之「綜合營造保險費」、「勞工安全衛生設施維護費」、「管理及利潤費」總額除以原工期日數，計算出工期單日之「綜合營造保險費」、「勞工安全衛生設施維護費」、「管理及利潤費」數額後，再乘上增加工期之天數，以該金額作為增加工期之管理費用；以上開合約單價比例進行計算損害賠償或下述調整承攬報酬之依據，應為合理可行，故被告所受損害應為9,702 萬5,680 元【計算式：（合約預定工期內之綜合營造保險費9,633,928 元＋合約預定工期內之勞工安全衛生設施維護費用4,816,963 元＋合約預定工期內之管理及利潤費36,127,222元）÷合約預定工期600 天×因居民抗爭、業主變更設計、停工所致工期延長1,511 天（按：應僅為1,148 天）＝97,025,680元】。

⑵次依系爭工程合約第8 條約定，原告應負有如期交付完整工地、保持工地用地合於工程使用及進出道路之通行權等義務，其中即包括原告應排除居民抗爭所造成之進出障礙，另原告亦負有提供設計圖說、確定工作內容之義務，惟原告遲延履行或未完全履行上開義務，被告依民法第231 條第1 項、第227 條規定，亦得請求原告賠償9,702 萬5,680 元。

⑶再本件因展延期間所增加之費用，並非包含於原契約約定之承攬報酬內，且承攬人為專業營造廠商，以營利為目的，自不可能為定作人無償施作，則展延期間增加費用應視為允與報酬，原告依民法第491 條規定，自應給付被告工期延長期間額外增生之報酬為9,702 萬5,680 元。

⑷又系爭工程因上開可歸責於原告之事由，致工期逾原定工期達1,511 天（按：應僅為1,148 天），顯異於常情，並非兩造締約時所能預料，而因承攬人之「綜合營造保險費」、「勞工安全衛生設施維護費」、「管理及利潤費」與工期日數息息相關，故兩造於訂定承攬契約時，一般均會依該次工期日數來議定上開三項費用應佔工程總價之比例，且只要工期日數增加，即會影響承攬人之上開三項費用，致承攬人負擔增加，則自應斟酌公平之履約態度及情事變更原則、誠信原則，依民法第227 條之2 規定，就增加工期部分調整合約報酬，故原告亦應給付9,702 萬5,680 元。

⑸另系爭工程因上開不可歸責於被告之事由，致工期延長1,511 天（按：應為1,148 天），合計已超過原定工期達251 ％，如謂因工期長時間延展所生之費用均由被告自行吸收，在交易上顯非合理且對被告極為不公平。而在額外支出之一式計價直接工程費中，就「綜合營造保險費」、「勞工安全衛生設施維護費」、「管理及利潤費」給予相當之補償，係屬營造業慣例。則經權衡兩造利益及前開交易慣例，依「契約精神」或「契約補充解釋」之契約法律關係，原告應給予被告相當之補償，始與誠信原則無違，並合於公平正義。

⑹復一般工程合約就「綜合營造保險費」、「勞工安全衛生設施維護費」、「管理及利潤費」通常均採一式計價方式，此乃因一項工程中並非每一工作項目均能精確計算所組成之人、機料及工作數量，或一工作項目亦可能有多種不同施工方式，故一式計價之精神，在於不論實作數量為何，均給付一定金額。惟倘合約有所變更，承包商原始投標時所考量之一式條件即已改變，應予變更調整給付。再工程管理費係完成工程目的所必要支出之費用，不僅與工程項目及數量有關，亦與工期長短有絕對必然關係，在工期展延情況下，承包商未完成工程仍必須繼續支付管理費用。又利潤乃承包商之純利益，倘工期之延長或工程之暫停係因業主所致，應認承包商除有權獲得已完成之工程款外，亦得依合約原定之利潤率請求。故被告以「比例法」計算展延工期所增加之工地管理費（含利潤）及「一式計價」之上揭直接工程費，依民法第491 條、第227 條之2 或「契約精神」、「契約補充解釋」之契約法律關係請求工期展延補償，應為有據。況被告已證明受有額外增生工程管理費用及上揭一式計價「直接工程費」之支出成本，僅不能證明其實際數額或證明顯有重大困難，依民事訴訟法第222 條第2 項規定，法院亦得依單價比例法計算本件之損害賠償數額。

⑺就被告依民法第491 條、第227 條之2 規定及契約精神請求部分，因屬承攬報酬請求權之性質，而承攬報酬請求權之消滅時效起算點，應至完工、正式驗收合格日始起算，並不生分段起算之問題，且仍適用2 年短期時效之規定。被告既於95年8 月21日提出仲裁反請求時，即載明請求項目包括「契約終止前，因可歸責和平公司之事由，所致工期延長而增生之額外成本、費用」乙項，自未罹於2 年之短期時效。退步言之，縱認本項請求屬損害賠償性質，而應適用1 年之短期時效，因原告於94年3 月11日解除契約並非合法，則無論原告主張其依系爭工程合約第19條規定中止契約是否有理由，被告提出仲裁反請求時，亦未逾1 年之短期時效。

⒋被告得依民法第227 條之2 第1 項規定，請求原告給付於系爭工程合約終止前，因工程費用物價上漲所致之成本增加3,437 萬5,521元：

⑴系爭工程合約第23條雖約定「除加值型營業稅依法令調整外，工程總價及各項單價不因物價變動進行調整」，惟邇來在實務及學說上已漸於此情形中斟酌情事變更原則之適用，尤以物價異常波動，非締約當時所能預料者為甚；行政院所訂頒「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」亦規定「無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公佈之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5 ％部分，辦理工程款調整」。系爭工程因工期延長，工程費用物價上漲所致成本增加3,437 萬5,521 元，被告自得依民法第227 條之2 規定，按行政院所頒訂之上開處理原則之標準，請求就漲幅超過2.5％部分增加工程款。

⑵次原告給付之預付款10％，乃係供系爭工程款之擔保，並非在排除被告物價變動之危險。再依民法第227 條之2 規定請求調整增付工程款，因屬承攬報酬請求權之性質，而承攬報酬請求權之消滅時效起算點，應至完工、正式驗收合格日始起算，並不生分段起算之問題，故被告既於95年8 月21日提出仲裁反請求時，即為本項請求，自未罹於2 年之短期時效。

⒌被告得依民法第227 條、第240 條規定及系爭工程合約第21條約定，請求原告賠償因居民抗爭所造成之損害795 萬1,730 元：

⑴系爭工程因居民抗爭，致原告所負完整提供基地（含進出道路通行）之義務無法完全履行，被告因上開不完全給付行為，受有混凝土無法澆置而廢棄、鋼骨進場改採小搬運、及工務所額外人事費用支出等損害，合計795 萬1,730 元，自得請求原告給付。

⑵縱認原告所負之基地提供義務非屬給付義務，而僅為協力義務之遲未履行，惟依民法第240 條規定，被告亦得請求原告賠償提出及保管給付物之必要費用。再系爭工程施工期間發生居民抗爭，堵塞工區聯外道路情事，非可歸責於被告，依系爭工程合約第21條約定，被告仍得請求原告賠償因此所生之損害。

⑶再本項請求固均發生於94年3 月10日前，而罹於1 年之短期時效，惟原告僅得拒絕給付，非得請求確認債權不存在。另本項請求與附表一編號三「因工期延長而增生額外工程管理費」，並未重複。

⒍被告得依系爭工程合約第18條約定或民法第179 條規定，請求系爭工程合約終止前追加工程款841 萬3,677 元：

⑴如附表二工程估價單所示之各項工作，均屬合約外工作，且被告亦已付款予廠商，故被告自得本於終止前之承攬關係，依系爭工程合約第18條約定追加工程款，或於追加簽認程序未辦理時，依民法第179 條規定請求返還不當得利。

⑵次被告雖應負擔公關費用，惟附表二縱有部分項目與公關睦鄰事務有關，亦係配合業主指示施作；而附表二項目壹、7至13，參至伍、捌、玖、拾壹、拾參、拾陸、拾玖、貳拾貳至貳拾肆，均屬與公關費用無關之業主指示追加工作。再有關「構台逾期租金」及「H 型鋼逾期租金」之發生，乃緣於非可歸責被告事由致工期遲滯達614 天所衍生之逾期租金，並非被告拒絕交還工地所衍生之費用。

⑶又被告固有於採購發包申請書中勾選「免辦追加」之情事，惟此乃採購發包單位申請單位所為之勾選，未經被告總經理本諸職權簽准同意；縱由該採購發包申請書之勾選紀錄得以推認被告同意免辦追加，惟因上開採購發包申請書所示工項，僅佔被告主張工項之一部分，自可反面推論其餘未經勾選「免辦追加」項目，即屬應辦理追加之工項云云，資為抗辯。

㈣並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡訴訟費用由原告負擔。

貳、反訴部分：

一、被告提起反訴主張：同前揭壹、二所述。為此，依系爭工程合約第27條、第19條第4 項、第21條但書、第18條約定，「契約精神」或「契約補充解釋」之契約法律關係，及民法第511 條但書、第231 條、第227 條、第491 條、第227 條之2 、第240 條、第179 條規定提起本件訴訟云云（各項請求之訴訟標的法律關係，詳如附表一所示），並聲明：㈠原告應給付被告3 億4,219 萬3,548 元，及其中2 億151 萬5,104 元部分，自95年8 月22日起，其餘1 億4,067 萬8,444 元部分，自96年8 月23日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡反訴費用由原告負擔；㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、原告則除以前揭壹、一所述置辯外，另補稱：

㈠原告解除系爭工程合約為有理由：

⒈系爭工程合約第31條第1 項第1 款約定並未限制被告之違約行為須達使建築物倒塌或不堪使用之程度，被告自不得以將樑主鋼筋切除後，仍得採其他補強方式維持建築物之安全為由，主張原告不得解約；況被告既對原告隱瞞上情，復未立即採取補救措施，亦不應容許被告以得補強為由卸責。次系爭工程合約第31條第1 項第1 款約定與民法第495 條係不同之規範意義與範圍，該契約條款既係兩造磋商合意後所載明於契約之特別約定，原告行使該解除權自不受民法第495 條規定之限制；退步言之，「瑕疵無法修補」與「瑕疵重大」係屬二事，倘瑕疵已達重大程度者，不論瑕疵可否修補，定作人均得解除契約。本件構台柱穿樑瑕疵足以影響建築物之結構安全，已屬重大瑕疵，原告亦得解除契約。再被告早已取得系爭工程之變更設計圖說，亦對於變更設計情形知之甚詳，顯有充分時間可避免構台柱穿樑之瑕疵，故構台柱穿樑並非因系爭工程變更設計所致，且原告係將系爭工程之設計一併交由被告負責，故在被告得請領之工程款中編列有系爭工程設計費用，則縱使構台柱穿樑與設計變更有關，被告仍應就此負責。況系爭工程未經全面檢驗鋼筋配置之其他結構單元是否均有按圖施工、是否品質管制皆無業務登載不實而能達成原結構設計強度、所建建物是否足以抵抗地震，根本無人能確認擔保，被告上開違法違約行為，均足以讓原告喪失對系爭工程之信心，亦應賦予原告系爭工程合約第31條之解約權，方符公平合理及契約約定。

⒉系爭工程合約第31條第1 項第2 款約定與民法第503 條規定係不同之規範意義與範圍，民法第503 條規定亦非強制規定，況上開約款更係兩造磋商合意所為之特別規定，原告行使該解除權，自不受民法第503 條所限制。次系爭工程以「日曆天」而非「工作天」計算工期，彰顯須於特定期限內完成工程之意，並因此反應在對價上。被告既已領取以「日曆天」計算工期之對價，卻主張應以「工作天」之邏輯計算工期，實有違工程慣例。

⒊被告主張工期應予展延，並無理由：

⑴系爭工程雖曾發生居民抗爭乙事，然因依系爭工程合約第41條約定，處理居民抗爭以使系爭工程得順利進行乃被告之合約義務，上開義務內容包括處理因居民抗爭所衍生之道路通行等公關問題，且與系爭工程合約第8 條無關，被告於本件訴訟前復從未主張居民抗爭係因基地產權不完整或欠缺合法通行權所致，則本件實係因被告未履行其排除居民抗爭之合約義務，始導致居民抗爭，且因居民抗爭而使系爭工程完全無法施作之期間竟高達「數百天」之久，故因此所生之工期遲延自係可歸責於被告，被告不得請求展延工期。況系爭工程之工程款本已包含處理居民抗爭之費用，被告仍向原告請求處理居民抗爭之費用，且於原告拒絕其無理請求後，竟即以此為由於94年3 月10日片面停工，顯屬惡意違約，亦殊已違反誠信原則。

⑵次原告委請萬鼎公司核算因居民抗爭無法施工而須展延之工期時，除已扣除不計入日曆天之日數外，亦僅扣除被告持續數日施作結構體工程之日數，而從寬核計工期，且就被告有實際出工之日數，絕大多數均有10人以上之出工紀錄；至於少數日數之出工人數雖較少，惟因屬持續數日施工期間內之日數，自不得免予計算。

⑶被告辯以因居民抗爭而須申請展延工期之期間並不包括92年5 月13日至同年12月30日，施工日報表上亦記載上開日數為正常出工日，則被告自不能主張出工數不足與居民抗爭有關。況居民抗爭應係一律阻擋施工人員進場，由該等出工日確有出工若干人數，且係就場內之工作項目進行施作，亦可知出工數不足應與居民抗爭無關。

⑷被告前於93年6 月17日致原告之律師函中，僅以居民抗爭為由申請展延工期388 天，完全未提及設計變更須展延工期一事。次被告於92年4 月16日及同年7 月30日曾分別就系爭工程第7 期及第9 期之工程款辦理計價，被告於本件訴訟亦主張第10期前之工程款係按照結構進度請款；而依被告所提出之施工日報表，被告自同年3 月11日起亦已持續施作結構體工程，包括B3柱牆、BS版灌漿、A4區地樑灌漿、FS版（基礎版）之下層筋綁紮等工程，可知被告當時已施作系爭工程之結構體工程，且系爭工程復曾於同年4 月1 日、同年8 月20日申報勘驗地下基礎及地下三樓頂版配筋，則被告既可施工領款，可見早於同年3 月11日前之相當期間即已取得圖說，方能確認現場位置、尺寸及備料。另依施工日報表之記載，被告於其所稱因欠缺圖面無法施工期間即同年5 月13日至同年7 月31日，仍持續進行各種鋼筋混凝土工程主要工項之施作，進度並未受影響，該工項亦與鋼構材料完全無關，且如確有欠缺圖面情事，何以被告於同年8 月27日工務會議中就此隻字未提。復分區施工係工程為追趕進度常用之方式，並非因欠缺圖面所致。況被告業於本件訴訟中自認原告已於91年11月17日交付變更設計後之結構圖，及至遲於92年1 月8日取得B1至B3柱筋圖及牆配筋圖，亦於同年月20日取得B3F樑配筋及板配筋圖，可見並無圖面欠缺之情事，且縱令工地現場確有欠缺施工圖致無法施工之情形，因依營造業法第26條及系爭工程合約第17條規定，施工圖之繪製係被告依法依約應負之責任，此等欠缺乃可歸責於被告本身工作能力薄弱。故被告並未因設計變更致停工或無法施工，自不得以變更設計為由，申請展延工期。

⑸又被告既自承至遲於92年8 月1 日已取得變更設計後之圖面，則於該日以後，被告應不得以原告未交付設計圖為理由而減少出工人數。另依施工日報表之記載，被告於同日起至同年12月18日間，仍持續進行結構體施工項目，亦可知被告並未因鋼材待料而無法施工。況於同年8 月1 日前，被告已因居民抗爭而多次停工，則於工作遞延後，被告實有充裕時間訂製及安排鋼構。

⑹系爭工作物A 棟建築物高度變更前為27.25 公尺，變更後為27.4公尺；B 棟建築物之高度自始即為48.7公尺而未變更。次工程慣例上均係以樓地板面積估算建築物之工程造價，而非以某一樓層之某一結構單元中，某一根鋼筋號數變更或某片牆板厚度變更來評斷變更規模。被告辯稱系爭工作物於變更設計後規模並未縮減，與事實不符。

⑺原告並無付款遲延之情事，且被告就第4 、6 、9 期工程款，均有提早請領工程款之情事，則被告僅以「申請日」及「付款日」間之差異主張原告遲延付款，並無理由。

⒋原告從未同意被告所稱工期展延之請求：

⑴召開工務會議之目的，乃係由承包商向業主報告工程施作情形，並確認設計圖面有無疑義，而工期（即履約期限）可否展延，係屬合約重要之點，對於雙方之權益有重大影響，亦非施工人員所得決定，故如業主同意展延工期，必以正式文件記載業主已同意工期展延，並由業主方代表人員簽名確認。惟原告代表雖曾在93年9 月22日第24次工務會議之簽到簿上簽名，但並未收到被告提出之該次工務會議「後附資料」，且上開「後附資料」僅係被告自行製作之進度表，並無任何原告代表人員之簽名，亦未記載被告曾向原告請求展延工期，更未記載原告已同意展延兩造間之工期，或同意不計逾期罰鍰，該次工務會議記錄復未記載原告已同意被告展延工期要求。況該次工務會議前、後，被告在施工日報表所記載系爭工程之合約工期均為600 天、總工期均為648 天（即合約工期加計春節等不含日曆天之天數後，被告得施作之工期）、剩餘工期（即被告以「使用工期」扣除「總工期」後，自行計算尚剩餘而得使用之工期），每日均記載為「負數」，且係「逐日增加」。又被告於94年1 月4 日之律師函中仍僅主張其乃係依「合約內容」、「申請」展延工期，並非主張原告已於「工務會議中同意展延工期」，於仲裁庭中亦從未主張原告已於第24次工務會議中同意展延工期。是可知原告從未同意展延系爭工程之工期。

⑵次上開被告所謂之「總進度表」，其內容僅係記載93年9 月後之工程進度，然對於之前所發生即被告主張須經業主審核同意之居民抗爭停工期間，完全未有隻字片語記載各停工日所發生之狀況為何，且亦未檢附任何可供業主審核之證據資料，故被告以其曾提出工程進度表，即主張原告業已同意展延兩造間之工期云云，顯然與事實不符，亦不符合經驗法則。

⑶再無論是否曾發生居民抗爭，亦無論居民抗爭是否可歸責於被告，被告身為一專業營造商，本有義務向業主報告工程進度，而業主是否知悉居民抗爭，與業主是否同意展延工期係屬二事，故縱使被告曾於工務會議上提出所謂總工程進度表，僅屬履行承攬人之義務，不能因此即可認定原告已同意展延工期或不計逾期罰鍰，且原告於該次會議中亦僅指示針對「建築執照」之工期延展向桃園縣政府提出申請，並非同意延展兩造之工期。又工程進度表並非「請求」展延工期之文件，該工程進度表亦未附有居民抗爭期間之證據資料，原告無法審核其內容是否屬實，自不構成系爭工程合約第6 條所稱默認情形。

⒌系爭工程經變更設計後，工作物量體約僅為原設計量體之78.22 ％，合約金額自應按變更設計後之比例減縮為5 億4,744 萬6,136 元。原告前就被告已施作部分，已給付4 億2,518 萬7,668 元，且就系爭工程未完工部分重新發包後，金額亦高達3 億715 萬71元，故原告並未因再行發包而受有任何利益，非為規避支付尾款而終止契約。

㈡被告本件反訴請求項目，雖曾於95年8 月21日向原告提出仲裁反請求，惟系爭仲裁程序因不能達成判斷，依民法第133條規定時效並未中斷，則被告遲至97年10月29日方於本件訴訟提起反訴，均已罹於消滅時效等詞為辯，並聲明：㈠反訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參、兩造不爭執之事實（見本院卷十一第135 至136 頁背面、第162 背面至163 頁）：

㈠系爭工程合約第4 條約定「本工程應於放樣勘驗核准翌日開工，並於600 日曆天（如附件）內完成本工程」，系爭工程於91年4 月2 日核准放樣勘驗，應自同年月3 日起算工期，預定完工日為93年1 月5 日。

㈡被告於原告聲請仲裁後主張91年5 月19日至同年7 月14日計55日；同年9 月2 日至同年11月3 日計51日；同年11月6 日下午至同年月10日計4.5 日；同年11月21日下午至同年月24日計3.5 日；92年1 月16日至同年3 月9 日計32日；同年3月21日至同年5 月12日計50日；同年12月31日至93年5 月26日計47日；共計243 日，因居民抗爭，致被告無法施作。

㈢自91年4 月3 日起至94年3 月10日止，因節日不計入工期者，共計50日。

㈣原告於91年12月17日交付本院卷一第199 頁所示之設計圖面予被告。

㈤原告於92年12月18日經主管機關同意變更設計。

㈥被告曾於92年8 月20日申報勘驗地下三樓頂版配筋。

㈦被告於94年3 月10日，曾以系爭工程合約第30條第2 項為由，向原告主張停工；自94年3 月11日起，即未再進場施作。

㈧原告於94年3 月11日致函被告，以系爭工程合約第31條為由解除系爭工程合約，該函文業據被告於同日收受。

㈨原告於95年5 月17日聲請仲裁，並以仲裁聲請書之送達解除或中止（終止）契約。

㈩被告於95年8 月21日提出仲裁反請求。原告於95年8 月25日對被告實施假處分，禁止被告以占有或任何方式妨害原告對系爭工程工地之占有。系爭工程業由訴外人華眾營造工程股份有限公司（下稱華眾公司）於95年10月2 日與原告簽訂契約並接續興建，於96年間取得使用執照。原告於96年5 月28日以台北台塑郵局第182 號存證信函終止系爭工程合約，上開存證信函經被告於同年月29日收受。系爭工程經訴外人財團法人中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）鑑定，依94年3 月28日94鑑字第225 號鑑定報告書（即原證8 ）所載，地下2 、3 層結構體有滲漏水與裂縫情形及混凝土牆面鼓起與蜂窩現象，另中間柱穿樑經選定6 處檢測，有3 處樑主鋼筋遭切除之情形。原告因上開情形，支出修補費用共計515 萬1,047 元：穿樑補強工程203 萬2,450 元、地下室漏水抓漏防水工程225 萬3,694 元、地下室漏漿混凝土打除工程86萬4,903 元。被告並未依本院卷一第187 頁變更追加減簽認辦法，向原告辦理系爭工程之追加減。原告曾於91年1 月22日預付7,000 萬元予被告；於同年4 月29日給付項目為「假設、舖面導溝、檔土排樁及ccp 工程」之第一期工程款4,663 萬4,036 元；於同年6 月5 日給付項目為「表層修整第一層地錨施作」之第二期工程款6,683 萬6,000 元；於同年8 月13日給付項目為「第一、二層挖土及地錨施作」之第三期工程款1,244 萬9,712 元；於同年10月2 日給付項目為「第三至五層挖土、地錨施作及pc打版」之第四期工程款1,771 萬3,172 元；於同年12月30日給付項目為「第一節鋼骨材料款」之第五期工程款4,208 萬4,927 元；於92年1 月22日給付項目為「FS版及地梁R.C.」之第六期工程款1,282 萬8,571 元；於同年4 月16日給付項目為「BS版及B2FL，B1FL R.C. （含地錨拆除）」之第七期工程款1,395 萬5,935 元；於同年7 月4 日給付項目為「設計費」之第八期工程款630 萬元；於同年月30日給付項目為「第一節鋼骨進廠加工完成，吊裝完成」之第九期工程款2,476 萬7,082 元；於93年12月25日給付項目為「復工（第二節鋼骨材料款）」之第十期工程款3,500 萬元；於同年月27日給付項目為「第二節鋼骨進廠加工完成」之第十四期工程款2,099萬6,400 元及項目為「第三節鋼骨材料進廠加工完成」之第十六期工程款1,399 萬7,600 元；於94年3 月1 日以本院卷一第238 頁之支票給付項目為「第二節鋼骨調裝完成」之第十五期工程款699 萬5,000 元、項目為「第四節鋼骨材料進廠加工完成」之第十八期工程款1,049 萬5,000 元、項目為「第五節鋼骨材料進廠加工完成」之第十九期工程款1,049萬5,000 元、及項目為「大殿2F版RC完成」之第31期工程款699 萬5,000 元，該支票經被告於同日受領，被告並於本院卷一第232 頁所製「大溪和平萬壽寶塔結構體工程付款辦法」表格中之領款日期填載各該款15、18、19、31期係94年3月1 日；被告就系爭工程迄今自原告受領之工程款共計為4億2,518 萬7,668 元。被告於93年10月27日請領項目為「1FL R.C 【低版，構台區除外】」之第十一期工程款，及項目為「1FL R.C 【高版】」之第十三期工程款；原告於95年1 月23日給付第十一期工程款。被告至遲已於92年2 月12日完成第四期工程款所示工項；於92年3 月11日開始施作第六期工程款所示工項，至遲已於同年6 月9 日完成；又至遲已於93年7 月18日完成第九期工程款所示工項。被告就物價上漲部分，並未提出實際支出憑證。

肆、本件經本院依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院102 年2 月8 日、同年4月3 日準備程序筆錄與同年7 月29日言詞辯論筆錄，即本院卷十一第136 頁背面至140 頁、第163 頁至164 頁，卷十二第154頁）：

㈠系爭工程合約於何時消滅？

⒈原告於94年3 月11日致函被告，是否已合法解除系爭工程合約？

⑴原告得否依系爭工程合約第31條第1 項第1 款約定，解除系爭工程合約？

①系爭工程合約第31條第1 項第1 款約定，是否受民法第495 條第2 項規定之限制？

②被告施作之工程發生鋼筋切斷情形，是否係因原告要求變更樑柱位置，而源於原告之指示所致，故不可歸責於被告？

③混凝土牆面鼓起與蜂窩現象是否係因居民抗爭所致，故不可歸責於被告？

④樑主鋼筋遭切斷、混凝土牆面鼓起與蜂窩現象、及漏水現象，是否屬重大致系爭工程不能達使用目的之瑕疵？縱非，原告依系爭工程合約第31條第1 項第1 款約定請求解除契約，有無理由？

⑤被告有無將其切除樑主鋼筋之情事告知原告，或隱匿該情事使原告誤認有按圖施工而給付工程款？被告有無主動提送結構補強計畫？原告得否以此為由，依系爭工程合約第31條第1 項第1 款解除契約？

⑵原告得否依系爭工程合約第31條第1 項第2 款約定，解除系爭工程合約？

①系爭工程合約第31條第1 項第2 款約定，是否受民法第503 條規定之限制？

②91年5 月19日至同年7 月14日計56日；91年8 月15日至同年月23日計9 日；91年9 月2 日至同年11月3 日計62日；91年11月6 日下午至同年11月10日計4.5 日；91年11月21日下午至同年月24日計3.5 日；92年1 月16日至同年3 月9 日計52日；92年3 月21日至同年5 月12日計54日；92年12月31日至93年5 月26日計147 日；93年11月3 日至同年月10日計7 日；共計395 日間，有無居民抗爭致無法施工之情事？

③92年5 月13日至同年8 月1 日共計79日，被告有無因未取得施工圖面而無法施工之情事？

④92年8 月1 日至同年12月18日共計140 日，被告有無因鋼材變更而無法施作之情事？又有無依據圖面訂購鋼材？

⑤被告於92年5 月13日至同年12月18日間有無正常出工數不足之情形？上開日期及93年6 月以後出工數與預定出工人數有差異，是否係因居民抗爭所致？

⑥原告是否有明示同意追加工期614 日？

⑦依系爭工程合約第7 條之約定，原告是否因默認而同意追加工期614 日？

⑧被告就本工程支出之公關事務費用，其時間、項目、對象及金額為何？

⑨被告得否以原告遲延給付工程款為由，主張工期延誤不可歸責於其？

⑩被告主張應比例酌給工期，有無理由？

⑶原告依民法第495 條第2 項規定解除系爭工程合約，有無理由？

⒉原告於95年5 月17日，以仲裁聲請書之送達解除或終止契約，有無理由？

⑴原告依民法第502 、503 條規定解除契約，有無理由？

①民法第502 、503 條規定於承攬人完成工作前，有無適用？

②民法第503 條規定之適用，是否以「工作於特定期限完成或交付」為要件？

③系爭工程合約是否屬於以「工作於特定期限完成或交付」為要件之契約？如非，原告得否依民法第502 、503 條規定解除契約？

④被告就系爭工程未能如期完成，有無可歸責事由？

⑵原告依系爭工程合約第19條約定中止系爭工程之進行，有無理由？

①系爭工程合約第19條約定之法律效果，係「終止契約」，抑或僅為「工程暫停」？

②原告已將系爭工程發包予華眾公司完成，得否再依系爭工程合約第19條約定中止？

㈡被告依民法第511 條但書規定、或系爭工程合約第27條、或第19條第4 項約定，請求系爭工程合約於96年5 月29日終止前，已完成工作部分之報酬1 億9,020 萬2,445 元，有無理由？

⒈如原告業於94年3 月11日解除系爭工程合約，被告依民法第511 條但書規定、或系爭工程合約第27條、或第19條第4 項約定請求已完成工作部分之報酬，有無理由？

⒉如原告業於95年5 月17日解除或中止系爭工程合約，被告依民法第511 條但書規定、或系爭工程合約第27條、或第19條第4 項約定請求已完成工作部分之報酬，有無理由？

⒊系爭工程之結算金額若干？

⑴系爭工程應依「正算原則」即以「現場實作數量及原訂單價」計算，或依「倒算原則」即以系爭工程總價扣除未完成之工作價值、已給付之報酬核算？

①兩造有無約定就系爭工程合約後附預算書所示之工程數量，係以實際完成工作物所述工程數量加計「無法以工程項目獨立列出之成本所折抵之工程數量」以計算？

⑵若採「現場實作數量及原訂單價」計算方式，則工程報酬為若干？

①系爭工程實作數量、比例為何？

②系爭工程合約後附「工程預算書」內之「工項」、「單價」，得否作為結算之依據？

⑶若採「倒算原則」，則工程報酬為若干？

①系爭工程原始數量、工項為若干？與系爭工程合約後附之「工程預算書」內之「工項」、「數量」是否相符？又其編列是否合理？

②系爭工程經變更設計後，有否追加減工項、數量？系爭工程總價是否因變更設計而追加、減工程款？金額若干？

③系爭工程未完成工作之價值為若干？

⒋被告依民法第511 條但書規定，請求已完成部分之報酬，有無理由？

⒌被告依系爭工程合約第27條約定，請求已完成部分之報酬，有無理由？

⒍被告依系爭工程合約第19條第4 項約定，請求已完成部分之報酬，有無理由？

㈢被告依民法第511 條但書規定、或系爭工程合約第19條第4項約定，請求系爭工程合約終止後，喪失如繼續施作剩餘工作所可獲致之系爭預期利益422 萬4,495 元，有無理由？

⒈如原告業於94年3 月11日解除系爭工程合約，或於95年5 月17日解除或中止系爭工程合約，被告請求系爭預期利益，有無理由？

⒉被告依民法第511 條但書規定請求系爭預期利益，有無理由？

⒊被告依系爭工程合約第19條第4 項之約定請求系爭預期利益，有無理由？

⑴被告有無依該項約定，檢附憑證與原告協議補償？

⒋系爭預期利益為若干？

⑴被告就已完成之工作，得領取之報酬為若干？

⑵被告得否依未完成工作之報酬乘以管理利潤5 ％，計算系爭預期利益？

㈣被告請求原告賠償系爭工程合約終止前，因可歸責於原告之事由致工期延長而生之工程管理、工地維持費用及預期利益等損害9,702 萬5,680 元，有無理由？

⒈被告依民法第511 條但書規定，請求原告賠償9,702 萬5,680 元，有無理由？

⑴此項損害是否係因原告終止系爭工程合約而生？

⑵原告以被告之請求權已罹於民法第514 條第2 項規定之1 年時效時期間而消滅，有無理由？

⒉被告依民法第231 條第1 項規定，請求原告賠償9,702 萬5,680 元，有無理由？

⑴原告係因何給付義務陷於遲延？

⑵系爭工程展延工期之個別「期間（天數）」 及原因為何?①兩造曾否就被證7.9 後附「大溪和平萬壽寶塔新建工程總進度表」備註欄所示展延工期之事由及日數，達成合意？

②有無系爭工程合約第六條之適用？

⑶系爭工程「個別」展延工期之原因是否可歸責於原告？

⑷被告以「（合約預定工期內之綜合營造保險費9,633,928 元+ 合約預定工期內之勞工安全衛生設施維護費用4,816,963元+ 合約預定工期內之管理及利潤費36,127,222元）÷合約預定工期600 天×因居民抗爭、業主變更設計、停工所致工期延長:1,511天」（按：應為1,148 天）計算工期延長期間額外增生之管理、維護費及利潤損失9,702 萬5,680 元，是否可採？

⒊被告依民法第227 條規定，請求原告賠償9,702 萬5,680 元，有無理由？

⑴原告是否負有提供完整基地之義務？

⑵原告是否未履行該給付義務？

⑶原告有無可歸責事由？

⑷原告未履行給付義務，與工期延長1,511 日（按：應為1,148 天），有無因果關係？

⒋被告依民法第491 條規定，請求原告給付9,702 萬5,680 元，有無理由？

⑴被告以「（合約預定工期內之綜合營造保險費9,633,928 元+ 合約預定工期內之勞工安全衛生設施維護費用4,816,963元+ 合約預定工期內之管理及利潤費36,127,222元）÷合約預定工期600 天×因居民抗爭、業主變更設計、停工所致工期延長1,511 天」（按：應為1,148 天）計算工期延長期間額外增生之報酬9,702 萬5,680 元，是否可採？

⑵上開費用有無包含於原契約約定之承攬報酬範圍內？

⒌被告依民法第227 條之2 第1 項規定，請求原告賠償9,702萬5,680 元，有無理由？

⑴系爭工程個別工期延長之原因事實是否符合情事變更要件？

①系爭工程為興建納骨塔，被告是否於契約成立時已預見居民抗爭將增加工期？依系爭工程合約第41條約定「因工程所造成之一切公關事務費用，皆由乙方負責」，被告是否巳不得再為請求？

②被告是否可預見「設計變更」、「原告交付圖面」將增加工期？

③被告是否可預見原告通知解約？

⑵被告以「（合約預定工期內之綜合營造保險費9,633,928 元+ 合約預定工期內之勞工安全衛生設施維護費用4,816,963元+ 合約預定工期內之管理及利潤費36,127,222元）÷合約預定工期600 天×因居民抗爭、業主變更設計、停工所致工期延長1,511 天」（按：應為1,148 天）計算工期延長期間額外增生之報酬9,702 萬5,680 元，是否可採？

㈤被告依民法第227 條之2 第1 項規定，請求原告給付系爭工程合約終止前，因工程費用物價上漲所致之成本增加3,437萬5,521元，有無理由？

⒈系爭工程合約第23條已約定「工程總價及各項單價不因物價變動進行調整，被告得否為本項請求?

⒉系爭工程於91年9 月19日簽約，91年1 月22日原告即預付10％（即6,998 萬元）之預付款，是否已排除被告物價變動之風險？

⒊被告是否因物價上漲而額外負擔成本或費用？

⒋原告是否可預見「居民抗爭」、「設計變更」、「原告交付圖面」將增加工期，物價將有變動？如是，被告可否為本項請求？

⒌「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價處理原則」是否適用於本合約？

⒍被告請求權是否已罹於時效？

㈥被告請求原告賠償因居民抗爭所造成額外支出混凝土無法澆置而廢棄、鋼骨進場改採小搬運、工務所額外人事費用支出之損害共計795 萬1,730 元，有無理由？

⒈被告依民法第227 條規定，請求原告賠償因居民抗爭所造成之損害795 萬1,730 元，有無理由？

⑴原告是否負有提供完整基地之義務？

⑵原告是否未履行該給付義務？

⑶原告有無可歸責事由？

①處理居民抗爭是否為原告契約上之義務？

⑷依系爭工程合約第41條約定：「施工中，因工程所造成之一切公關事務費用，皆由乙方負責」，被告得否再為本項請求？

⑸被告請求權是否已罹於時效?

⑹本項請求是否與「工期延長而增生之額外工程管理費」重複？

⑺被告所受損害為若干？

⒉被告依民法第240 條規定，請求原告賠償提出及保管給付物之必要費用795 萬1,730 元，有無理由？

⑴原告有無受領遲延之情事？

⒊被告依系爭工程合約第21條但書約定，請求原告賠償因居民抗爭所造成之損害795 萬1,730 元，有無理由？

⑴該項約定是否屬於危險負擔之約定？

㈦被告依系爭工程合約第18條約定、或民法第179 條規定，請求原告給付系爭工程合約終止前，因追加工程款，所應追加給付如附表二所示之工程款841 萬3,677 元，有無理由？

⒈依系爭工程合約第41條約定: 「施工中，因工程所造成之一切公關事務費用皆由乙方負責」，被告得否再為本項請求？

⑴被證38所示之工程項目，是否屬於公關事務費用之支出？

⒉被告依系爭工程合約第18條約定，請求原告給付系爭工程合約終止前，因追加工程款，所應追加給付之工程款841 萬3,677 元，有無理由？

⑴系爭工程有無設計變更或追加之事實？被告是否已提出實際支出費用之憑證？

⑵被告是否已依系爭工程合約之「變更追加減簽認辦法」第3條、第4 條及系爭工程合約第18條約定辦理變更追加減？

⑶原告是否已同意變更追加？

⒊被告依民法第179 條規定，請求原告給付系爭工程合約終止前，因追加工程款，所應追加給付之工程款841 萬3,677 元，有無理由？

⑴被告依不當得利請求，是否違反誠信原則？

伍、茲就前開爭點分敘本院之判斷如下：

㈠原告於94年3 月11日致函被告時，業依系爭工程合約第31條第1 項第1 款約定合法解除系爭工程合約：

⒈系爭工程合約第31條第1 項第1 款約定應受民法第495 條第2 項規定之限制：

⑴按因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人固得解除契約。但所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，非其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人不得解除契約，此觀民法第494 條但書及88年4 月21日增訂同法第495 條第2 項、民法債編施行法第27條規定自明，尋繹其源於誠信原則而設，並為兼顧定作人權益及維護社會公益之立法本旨，該規範乃係限制定作人解除權行使之禁止規定，初不得任由當事人以約定解除權拒斥適用之餘地（最高法院98年度台上字第77號判決意旨參照）。準此，解除權之約定應受民法第495 條第2 項規定之限制，不得藉由約定解除權之行使達規避民法第495 條第2 項之目的。易言之，倘解除權之約定明確排除民法第495 條第2 項之適用，依民法第71條規定，該約定即屬無效；如其並未明文排除民法第495 條第2 項規定之適用，亦應於合於該規定之情形下，始得生合法解除契約之效力。

⑵經查，系爭工程合約第31條第1 項第1 款係約定：「乙方（即被告）違背本合約有重大過失者，甲方（即原告）得解除本合約……。」，有系爭工程合約在卷可稽（見本院卷一第14頁）。則揆諸前揭說明，於承攬人因重大過失違背系爭工程合約致系爭工作物發生瑕疵之情形，仍以該瑕疵重大致不能達使用之目的時，定作人始得解除契約。原告主張：系爭工程合約第31條第1 項第1 款解除權之行使不受民法第495條第2項規定之限制云云，尚非可採。

⒉系爭工程之樑主鋼筋遭切斷，係屬重大致系爭工程不能達使用目的之瑕疵，亦違反系爭工程合約所定按圖施工義務：

⑴系爭工程合約第5 條約定：「本合約包括合約條文招標文件開標決標之記錄及全部圖樣施工說明書估價單等文件一切在內」，有系爭工程合約附卷為憑（見本院卷一第11頁），堪認系爭工程合約之內容，自包括相關圖樣及施工說明書無疑。次觀諸系爭工程建造執照卷所附施工說明書所載：「壹、總則⒋：其他應依照建築法與其有關法令說明書及圖樣確實施工」、「肆、⒋：鋼筋應照圖示正確以＃20鐵線紮緊」等內容，有上開施工說明書在卷可稽（見本院卷十一第150 頁），且經本院依職權調取桃園縣政府（90）桃縣工建執照字第會溪1688號建造執照卷核閱無誤，足見被告依系爭工程合約之約定，負有按圖施工之義務，應按照圖說之內容施作，不得任意更改施作內容無疑。

⑵系爭工程經建築技術學會派員會同兩造赴現場，就中間構台柱穿樑部分選定6 處進行檢測，發現有3 處樑主鋼筋遭切除乙節，業如前述，且有建築技術學會94年3 月28日（94）鑑字第225 號鑑定報告書附卷為憑（見本院卷二第55至65頁）。次證人即系爭工程監造人員簡才揚到庭結證稱：構台柱是營造單位為了開挖方便，所自行規劃施作的。一般而言，構台柱會避開結構體的柱樑位置去施作，那是因為將來構台柱會拆掉。伊印象中構台柱在設計變更前就規劃了，原設計的平面有避開原設計的樑柱施作……；變更後的結構樑柱與施作完成的構台柱有少部分有衝突；一般來說，如果有衝突，事後用補強方式來處理，因為地下室的結構是鋼筋混凝土的結構，鋼筋會穿越構台柱，構台柱可以被挖一個洞，讓鋼筋穿過去，所以在地下室的部分，鋼筋沒有因為構台柱的關係而被阻斷掉；一般工程實務上所謂之穿樑，是指因結構體的樑裡面有鋼筋，如果結構體樑跟構台柱的衝突，監造都會要求就樑的鋼筋有通過構台柱部分，構台柱要挖個洞，然後讓鋼筋穿過。接下來進行鋼筋綁紮跟模版架設，然後澆置結構樑的RC混凝土，此時構台柱跟結構樑衝突的部分就會埋在結構樑的RC混凝土裡面，等到一樓地板完成後，才會逐段切除構台柱其他部分；無論如何都不會要求切除鋼筋；就伊有查核到的部分，伊都會要求將構台柱挖洞讓鋼筋穿越，伊沒有指示過在樑柱衝突部分用切除鋼筋的方式處理，也不允許他們這樣做；基於結構力學上的關係，如果鋼筋被切斷的話，因為不連續，會有不好的影響等語，並當庭繪製穿樑說明圖存卷為佐（見本院卷八第66、69、71頁），顯見依一般工程實務之施作方式，遇有構台柱與結構樑衝突之情形，雖可能採取「穿樑」方式施作，然係在構台柱上挖洞讓結構樑鋼筋穿越，以維持結構力學之連續，並無逕將樑筋切斷之可能，且鋼筋遭切除對於建築物確會產生結構安全上之影響至灼。則系爭工作物之樑主鋼筋遭切除，自屬瑕疵，且被告既不得採取上開切除樑筋方式施作，其所為亦係違反系爭工程合約所定按圖施工義務。

⑶再觀諸上揭建築技術學會鑑定報告書所載：「十、鑑定結論與建議：（二）中間柱雖因結構施工過程中變更樑、柱位置，導致中間柱垂直地面方向穿過樑位，但經敲除混凝土保護層檢視後，發現有切除樑主鋼筋之情形，因此確會影響結構之安全，應針對所有尚未敲除之處進行全面敲除檢視，若有樑筋被切除者可採用方案一局部拆除重建方式加鋼板被覆及方案二全部以鋼板被覆方式進行修復補強處理……。（五）……但中間柱穿樑確會造成影響結構安全顧慮之行為，另其已施作之混凝土品質管制及施工過程尚有嚴重瑕疵，雖為工地施工過程受住戶抗爭造成，為維護整體建築結構之安全、耐久及美觀，仍須全面予以修復補強改善……。」；參以本院依職權函詢建築技術學會，亦據覆：「鋼筋混凝土樑主鋼筋遭剛柱截斷後應力無法順利傳遞，易在斷樑筋處產生結構損壞，在設計地震力作用下（475 年迴歸期）鋼筋混凝土樑主筋遭鋼柱截斷處將因應力集中現象產生損壞而導致局部倒塌，結構安全堪慮」、「在設計上所謂的結構安全，都以法規作為標準，亦即設計上均必須超越法規規定最小地震力標準（此標準含蓋小震無虞、中震可修、大震不倒的精神）。惟法規與時俱進，舊有建築物雖符合當時法規，但多半無法符合現行法規，本案93年12月申請鑑定（採用的應該是民國88年內政部頒規範），已歷經95年及100 年兩次修正。」等內容，有建築技術學會101 年8 月15日（101 ）鑑字第682號函在卷可考（見本院卷十一第35頁），足徵依被告停止施作時之狀況，該樑主鋼筋遭切斷之瑕疵客觀上確已高度影響建築物結構安全，且有造成建築物局部倒塌之虞，而不能確保得供安全使用，實應予拆除重建方宜。準此，系爭工作物因此瑕疵之存在，即不適宜以原使用目的為使用，自屬重大致不能達使用目的之瑕疵。

⑷被告雖辯稱：上開結構瑕疵得以修復補強方式獲得改善，且修復補強費用不過700 萬至800 萬元，原告亦已自認改善完畢，所耗費用僅428 萬6,144 元，尚不及系爭工程總價6 億6,655 萬2,412 元之1 ％，況原告已取得使用執照及系爭工作物產權，故並非重大瑕疵，且如認原告得解除契約，亦不符比例原則云云。惟原告是否嗣後以他法進行補強而現實上繼續使用系爭工作物，並無礙系爭工作物於被告94年3 月10日停工時，客觀上樑主鋼筋已遭切除而嚴重影響結構安全並有倒塌風險之重大瑕疵狀態，且亦無證據證明果系爭工作物經修復補強後，即得完全排除上開因鋼筋遭切斷所致在結構力學上不連續而生之結構安全危險。再上開樑主鋼筋既係埋設在混凝土結構中，衡諸常理，其遭切斷一節並非目視所得見，則主管機關於核發建築物使用執照及為系爭工作物所有權登記時，是否已經斟酌上開結構安全問題後仍予核發，誠屬有疑，況縱令主管機關同意核發使用執照及為所有權登記，亦不拘束本院對該瑕疵是否重大之認定。又上開瑕疵既已達於使系爭工作物有倒塌之虞，倘猶謂定作人仍須承受此項危險，而不得解除契約，反與比例原則相違，應非事理之平。是被告上開所辯，當無足取。

⒊上開樑主鋼筋遭切斷情形，非因原告要求變更樑柱位置而源於原告之指示所致，且被告就此有重大過失：

⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院94年度台上字第1504號判例意旨參照）。

⑵被告固執前詞辯以：係因原告變更結構設計且仍指示按原有圖說施作，始發生「穿樑」情事，故可歸責於原告云云。然系爭工作物是否採取「穿樑」方式施作，與其樑主鋼筋遭切斷乙事並無關連，簡才揚亦證稱其未曾指示且無論如何均不會要求切除鋼筋，業如前述。被告復未舉證證明原告曾指示其以切斷樑主鋼筋之方式施作，則其徒以發生「穿樑」係出於原告指示，逕行推論樑主鋼筋遭切除亦係受原告指示，誠非可採。

⑶再依簡才揚前揭證述之內容，可知在工程實務上，基於結構力學之延續及建築物安全之考量，顯無以切斷樑主鋼筋方式施作結構樑之可能，則被告逕將中間構台柱與結構樑衝突處之樑主鋼筋切斷，顯然未盡普通從事建築工程者之注意程度，自有重大過失。是原告依系爭工程合約第31條第1 項第1款約定，於94年3 月11日解除系爭工程合約，自屬合法有據。

⒋被告另辯稱：系爭工程於原告以94年3 月11日函知解約前尚未完成，系爭工作物亦未交付，原告不得期前解約云云。惟按民法第493 條至第495 條有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，原則上固於工作完成後始有其適用，惟承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人如發見承攬人施作完成部分之工作已有瑕疵足以影響建築物或工作物之結構或安全時，非不得及時依上開規定行使權利，否則坐待工作全部完成，瑕疵或損害已趨於擴大，始謂定作人得請求承攬人負瑕疵擔保責任，要非立法本旨（最高法院92年度台上字第2741號判決意旨參照）。原告係依系爭工程合約第31條第1 項第1 款之約定行使其約定解除權，並非依民法第495 條第2 項規定行使法定解除權，已難認其不得於被告交付系爭工作物前解除契約。次系爭工程合約第31條第1 項第1 款之約定解除權固須受民法第495 條第2 項規定之限制，惟揆諸前揭說明，民法第495 條第2 項所定解除權亦非不得於工作物完成前先予行使，自難認原告於被告完成系爭工程或交付系爭工作物前即行解約，於法有何違背。被告前揭所指，要乏所憑。

⒌被告復辯以：因原告遲付工程款，被告已於94年3 月10日依系爭工程合約第30條第2 項約定申報停工，原告於被告停工期間解除契約為無理由云云。惟觀諸系爭工程合約第30條所載：「⒈甲方（即原告）有按期付款之義務，如每期付款超過上開各條規定十日以上，致乙方（即被告）遭受損失，應由甲方賠償之，甲方應行檢驗後付款之事項，如逾期檢驗者亦同。⒉甲方對應付工程款，無故遷延，乙方得延遲或中止工程之進行，乙方因此所受之損失，由甲方賠償之。且因此造成之工期延誤或工地安全維護責任由甲方承擔。」等內容，有系爭工程合約在卷可考（見本院卷一第14頁），顯見依系爭工程合約之約定，縱令原告遲延付款，不過僅須對被告負損害賠償責任，及就被告已依約合法延遲或中止工程進行之期間，不得對被告主張因遲誤工期所生之責任，非謂原告倘有其他非關工期延誤之解約事由，亦不得於被告依約遲延或中止工程進行期間為其權利之行使。被告上開所辯，尤無足取。

⒍被告本項請求，既均屬無理由，自無再就系爭工程已完成部分及未完成部分之工作價值、原始工程及變更追加後之工程數量、及是否應依出工人數比例酌給工期等節調查證據之必要。況被告雖曾於101 年9 月28日表示就此部分是否聲請調查證據，將在1 個月內具狀提出（見本院卷十一第68頁背面），嗣於同年10月26日以資料繁雜為由，表明尚須2 個月時間整理（見本院卷十一第83頁），又於102 年2 月8 日表示就此部分如有證據聲請調查，將於20日內提出，如未提出，即無證據請求調查（見本院卷十一第140 頁背面）。惟被告屆期仍未提出證據方法以供本院審酌，尤無從為有利於被告之認定，附此敘明。

㈡被告依民法第511 條但書、或系爭工程合約第27條、或第19條第4 項約定，請求系爭工程合約於96年5 月29日終止前，已完成工作部分之報酬1 億9,020 萬2,445 元，為無理由：

⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511 條但書固有明文。惟查，原告業於94年3 月11日，依系爭工程合約第31條第1 項第1 款約定合法解除系爭工程合約，已悉述如前，則被告辯以系爭工程合約係遲於96年5 月29日始經原告依民法第511 條規定終止云云，即屬無據，遑論其依同條但書規定請求原告給付為有理由。

⒉次系爭工程合約第27條雖為兩造就付款方法之約定，然系爭工程合約既經解除，兩造間之承攬契約關係即溯及歸於消滅，與未曾訂定契約相同，兩造間僅互負回復原狀之義務，應回復訂定契約以前之狀態，並無再依契約請求原定給付之餘地。而觀諸系爭工程合約第31條第2 項約定所載：「依據前項解除合約時，已完成工程部分經過檢查合格時，為甲方所有，甲方應按合約單價於解約十四日內支付乙方承包金額」等內容，可知兩造就系爭工程合約依第31條第1 項約定解除後之回復原狀法律效果，亦已另為特別約定，自應循此以定權利義務歸屬。是以，被告於系爭工程合約解除後，仍依系爭工程合約第27條約定請求原定給付之報酬，要屬於法無據。

⒊再系爭工程合約第19條固約定：「甲方於必要時得中止本工程之進行，按照下列辦法結算之。⒋乙方如因此遭受其他損失時，應檢同憑證由雙方協議補償之。」惟原告既於94年3月11日業已解除系爭工程合約，無論系爭工程合約第19條是否為終止權之約定，原告洵無於聲請仲裁時，再行依系爭工程合約第19條約定中止或終止系爭工程合約之可能，則被告依系爭工程合約第19條第4 項約定，請求原告給付已完成工作部分之報酬，尤乏所憑。況被告並未檢具任何憑證，資以證明其確因原告「中止」系爭工程之進行而遭受何等損失，更遑論與系爭工程合約第19條第4 項規定之要件相合。

㈢被告依民法第511 條但書規定及系爭工程合約第19條第4 項約定，請求系爭工程合約終止後，喪失如繼續施作剩餘工作所可獲致之系爭預期利益422 萬4,495 元，並無理由：原告業於94年3 月11日，依系爭工程合約第31條第1 項第1款約定合法解除系爭工程合約，則系爭工程合約自無於原告聲請仲裁時，再經原告依系爭工程合約第19條約定中止或終止系爭工程合約之可能，已如前述，且應無於96年5 月29日，復由原告依民法第511 條規定終止之餘地。則被告依民法第511 條但書規定及依系爭工程合約第19條第4 項約定請求原告給付系爭預期利益，均屬無據，不應准許。

㈣被告依民法第511 條但書、第231 條第1 項、第227 條、第491 條、第227 條之2 規定，及「契約精神」或「契約補充解釋」之契約法律關係，請求原告賠償系爭工程合約終止前因可歸責於原告之事由致工期延長達1,511 天（按：應為1,148 天）而生之工程管理、工地維持費用及預期利益等損害9,702 萬5,680 元，並無理由：

⒈原告業於94年3 月11日，依系爭工程合約第31條第1 項第1款約定合法解除系爭工程合約，則系爭工程合約自無於96年5 月29日，再經原告依民法第511 條規定終止之可言，已迭如前述。是被告依民法第511 條但書規定，請求原告賠償上開損害，顯屬違誤，要乏所憑。

⒉次按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第231 條第1 項、第227 條固分別有明文。惟：

⑴按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年台上字第917 號判例意旨參照）。被告雖主張：原告遲未履行或未完全履行如期交付完整工地、保持工地用地合於工程使用，及提供設計圖說、確定工作內容等義務，被告得依民法第231 條第1 項及第227 條規定請求損害賠償云云，然為原告所否認，揆諸民事訴訟法第277 條本文及前開判例意旨，被告自應就原告遲延或不完全履行其給付義務而有債務不履行之情事，致其受有損害等法律要件事實，負舉證責任。

⑵就居民抗爭之395天部分：

①按民法第235 條及第507 條第1 項規定，債務人之給付兼需債權人之行為，或承攬人之工作需定作人之行為始能完成而不為其行為之「協力行為」，原則上僅係對己義務或不真正義務，並非具有債務人或定作人給付義務之性質。於此情形，除契約特別約定定作人之行為係定作人對於承攬人所負之給付義務外，僅生承攬人能否依民法第507 條規定行使權利之問題，尚不構成定作人之給付遲延（最高法院100 年度台上字第592 號、97年度台上字第360 號判決意旨參照）。兩造所簽訂之系爭工程合約為承攬契約，被告為承攬人，其主給付義務為完成一定之工作，原告即定作人之主給付義務則為給付承攬報酬，而系爭工程合約第8 條固約定：「⒈甲方指定產權完整之施工基地地界，乙方應確實遵行並據以放樣開工。⒉產權包含基地內障礙物之排除權、進出道路之通行權等施工過程必要之合法權益。」惟系爭工程合約第20條則僅記載：「因下列非屬歸責乙方之原因，得照實際情況延長工期：⒈人力不可抗力之事故，含政府單位之施工限制、手續延遲或鄰房爭議。⒉甲方（含所屬之設計者等）或包商配合之延誤。⒊工程內容變更。」並未約明原告負有提供具有合法權源之基地及道路通行權利之給付義務，堪認提供合法基地及道路通行權利，僅屬原告之協力行為，系爭工程合約亦未特別約定原告負有為上開協力行為之給付義務，則揆諸前揭說明，原告縱有未能如期提供合法基地及道路通行權利予被告施作之延誤，被告依約僅得請求延展工期，原告亦不構成債務不履行，是被告依民法第231 條第1 項、第227 條規定，請求原告為損害賠償，已屬無據。

②即令原告負有提供具合法權源之基地及道路通行權予被告之給付義務，惟原告確有取得系爭工程所在基地即坐落桃園縣大溪鎮○○段○○○段000 ○000 ○0 ○000 ○0 地號土地之合法使用權源與通行基地道路之合法權利乙節，有桃院縣政府工務局（90）桃縣工建執照字第會溪1688號建造執照存卷可考（見本院卷六第372 頁），復經本院依職權調取上開建造執照案卷，核閱所附土地使用權同意書無誤，且被告亦曾代原告取得進出系爭工程基地道路所在土地之使用權或所有權等情，有被告94年3 月10日94基溪字第001 號函及所附土地使用權利售讓同意書、土地使用權利同意書（見本院卷一第221 至222 、226 至231 頁）；被告復自承：系爭工程係興建納骨塔，勢將引發居民抗爭，且原告曾承諾當地居民不會興建火葬場，惟嗣後卻興建納骨塔而引起當地里民疑慮，又因居民採取包圍工區或於出入工區之必經路徑上設置水泥路障等方式阻礙施工，致造成工期延誤等語（見本院卷七第219 、255 頁背面、卷十二第153 頁背面）。準此，顯見居民所以抗爭，並非基於渠等對於系爭工程所在基地或進出道路有何權利得主張，且縱居民以不理性之事實上行為阻礙被告進出工地或施工，亦與原告是否未提供基地及進出道路之合法使用權源一事無涉。被告雖又主張：因系爭工作物涉嫌竊佔桃園縣大溪鎮三層段三層小段626 之7 等九筆國有土地封路，並占用私人所有之同小段626 之1 地號土地，導致當地居民通行困難，要求恢復原狀及返還云云，並提出財政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處99年9 月23日台財產北桃二字第0000000000號函（見本院卷七第223 頁）、桃園縣○○○○0 ○00○○○區○○000000 0000 號函（見本院卷七第224 頁）為據。惟細繹上開函文之內容，顯可知乃「被告」於「99年間」檢舉原告有涉嫌竊占上開土地之舉，洵無從證明系爭工程於被告施作期間，確有居民因通行困難而要求原告回復原狀乙情為真。被告上開主張，要無足取。至原告是否曾同意被告展延工期之申請，尚不足據為原告未盡提供合法基地及道路通行權之給付義務，或居民抗爭與之有因果關係等節之佐證。此外，被告就原告未提供具有合法使用權源之基地及道路通行權等項，復未提出其他證據以佐其說，即殊難認原告未履行上開契約義務，遑論被告依民法第231 條第1 項、第227 條規定請求原告為損害賠償為可取。

⑶就變更設計之79天及鋼材待料之140天部分：

①依系爭工程合約第18條第3 項約定：「……因甲方（含所屬之設計者、包商等）要求變更而必須變更品質標準或工程內容時，由甲乙雙方以書面事先完成變更追加手續……」，足見原告依約本有變更契約內容之權利，而其是否就變更設計部分交付相關圖說，僅為原告為使被告得履行完成工作之主給付義務而負協力行為，系爭工程合約第20條亦僅約定被告因原告配合之延誤或工程內容變更，得請求延長工期，並未特別約定交付工程圖說為原告之給付義務，則依前揭說明，即令原告遲未交付變更設計後完整工程圖面致工期延誤等情為真，仍非屬債務不履行甚明。

②縱交付相關圖說一事屬原告之給付義務，惟被告主張：因原告變更設計，卻遲未提供施工所需完整圖面，自92年1 月8日起至同年7 月22日止僅陸續提供6 項工程圖，遲至同年8月1 日始提供完整施工圖面，被告同年5 月13日至同年8 月1 日共計79日被迫僅得分成四區緩慢施作，致工期延宕，故原告遲延履行或未完全履行提供設計圖說、確定工作內容之義務云云，為原告所否認，而被告就其於同年5 月13日至同年8 月1 日間，實際上仍有出工一事，既不爭執，則被告自應就原告於前開期間中，究係未提供「何等工程圖面」，致被告無從按期施作，而有遲延給付或不完全給付之債務不履行情事，負主張及舉證之責。然：經本院限期命被告具體表明上開事項（見本院卷八第113 頁），被告除未遵期說明外，復表示並無資料可資陳報（見本院卷十一第31頁），誠難認被告已盡其主張責任，遑論就其主張之事實舉證以實其說，且單以原告係於上開期間陸續提供前揭工程圖予被告乙事，亦不足逕推知被告係因欠缺何等工程圖面致無法施作何種工項，更難據此確認被告是否確因未取得工程圖面而造成工期延滯。被告固主張：原告於91年12月17日交付被告之30張圖面，主要為B3F 樑配筋圖，但仍非施作B3F 之全部圖面，尚有部分地樑圖說、牆圖說及柱筋圖說未完全提供或依施工進度即時提供，並繪製B3F 平面圖供參云云（見本院卷十一第92頁背面、第121 頁）。惟被告主張因欠缺圖面而無法施工之期間，乃「92年5 月13日起至同年8 月1 日止」，而被告亦自承原告於92年1 月8 日、同年月20日，即分別提供「柱筋圖B3-B1 及地下室外牆配筋」及「B3F 樑配筋版配筋」乙情（見本院卷十一第15頁），堪認縱令原告於「91年12月17日」確僅交付B3F 樑配筋圖一節屬實，原告既早於「92年1 月間」即陸續交付上開B3F 柱筋圖及樑配筋版配筋圖，被告應無遲於「同年5 月13日」，仍因欠缺上開圖面致無法完全施工之情事。被告前開主張，已非足採。況依被告自承之同年5 月13日至同年7 月31日每日工作項目（見本院卷十一第27至28頁），可知被告於同年6 月30日至同年7 月31日尚在進行「B3F 立柱筋及牆筋綁紮」、「B3F 牆模組立」、「B3F 柱牆灌漿」、「B3F 牆模組立及樑底模組立」等工程，則被告就其已於「同年1 月間」取得之上開B3F 柱筋圖、樑配筋及版配筋圖所示工項，既推遲於同年6 月間仍在施作，即令原告分期提供其他施工圖說之事實為真，被告是否確係因此而影響其施工進度，亦顯屬有疑。是被告所執前情，並無從採為有利於其認定之憑據。被告雖又主張：因欠缺完整圖面故須分區施工云云。惟衡諸我國工程實務，分區施工亦為施作混凝土工程或追趕工程進度所常用之方式乙節，有內政部營建署結構混凝土施工規範（見本院卷十一第51頁）、工程會管考國內公共工程執行情形及落後原因分析（見本院卷十一第52至56頁）在卷可參，足見徒以分區施工一情，亦無從遽認被告所辯前詞為足採。再參以被告於其所主張已取得完整圖面後之92年8 月27日第二次工務會議中，雖曾以居民抗爭為由，提出工期追加明細表主張應追加工期，惟洵未提及於同年5 月13日至同年8 月1 日間，亦因未能取得完整圖說致無法施工或施工延宕，且被告於同年12月31日第九次工務會議中，雖再次提出工程總進度表，惟仍未以「同年5 月13日至同年8 月1 日欠缺圖面」或「鋼材待料」為由，將總進度表予以調整；迄至93年7月14日第二十次工務會議中，始首次在工程總進度表中記載「92年5 月15日至同年8 月3 日第8 次停工79天」及「同年8 月3 日至同年12月21日第九次停工140 天」等情，有被告自行提出之第2 次、第9 次、第20次工務會議議程及所附工程總進度表與工期追加明細表附卷足憑（見本院卷八第157至161 、201 至206 、281 頁），可徵被告至遲於92年12月31日時，主觀上亦不認為確有因變更設計或鋼材待料致使工期延誤，方未在調整總進度表時，將變更設計或鋼材待料對於工期之影響納入考量，由此益見被告主張因欠缺圖面致延誤工期乙節是否屬實，誠有疑義。復酌之被告於93年6 月17日就系爭工程完工期限一事函復原告時，亦陳稱其在92年2月24日至同年12月18日變更設計期間，仍有進行工程之施作一節，有德倫聯合律師事務所93年6 月17日93年德倫律（德）字第35號函存卷足考（見本院卷六第240 至242 頁），尤難認被告主張其於92年5 月13日至同年8 月1 日期間，因欠缺完整工程圖面致工程延滯乙事為可取。又被告自行片面繕打製作之工作日誌（見本院卷一第102 至103 頁），並無從據為認定其確有因欠缺圖面致無法施工等事實之佐據。至原告是否曾同意被告展延工期之申請，尚不足逕認被告事實上確因欠缺變更設計後施工圖面而無法施工一情為真。此外，被告復未能提出其他證據，資以佐證其所主張原告未交付工程圖面致被告無法按期施作，有遲延給付或不完全給付之情事，自應受不利之認定。

③再系爭工程於變更設計前後，所用鋼材均為「SN」鋼材，從未變更為「A572鋼材」乙情，業據簡才揚於本院審理中證述無誤（見本院卷八第67、69頁），並有劉德標建築師事務所91年1 月21日與中立工程顧問社92年6 月3 日工程圖說在卷可稽（見本院卷六第54、54之1 頁），則被告主張：原告因變更設計，遲至92年10月20日始確定鋼材為「SN」鋼材云云，顯與事實不符，已非可採。被告雖又主張：因上開設計變更致鋼材尺寸變更故須重新定製鋼骨材料云云，簡才揚固亦證稱：原設計之鋼板厚度與變更設計後之鋼板厚度不見得會一樣，所以要等到拿到變更設計後之圖面，才能向鋼構廠購買尺寸符合變更設計後之鋼材等語（見本院卷八第67頁）。惟被告於其主張取得變更設計後完整圖面之92年8 月1 日起至同年10月20日止，係向春源公司訂購「A572」鋼材而非「SN」鋼材，春源公司本亦預定於同年12月起就上開鋼材進廠加工，然被告迄於同年10月20日，始再行通知春源公司所訂購之鋼材材質應變更為「SN」鋼材，春源公司方依被告指示再向中鋼公司訂購「SN」鋼材，並預定於93年1 月25日起進廠加工一節，有春源公司92年12月2 日（92）春營建字第1202-1號函附卷可憑（見本院卷四第256 至257 頁），且為兩造所不爭執，足認縱使系爭工程經變更設計後確有鋼材尺寸變更而需重新定料之情事，被告既自承於92年8 月1 日已取得工程圖面，自得依變更設計後之「材質」及「尺寸」訂購鋼材，而苟被告自始即係訂購「SN」鋼材，當不致於同年10月20日始復行通知春源公司更改所購鋼材之「材質」，至延宕於93年1 月間方能取得鋼材以為施作。是以，縱令被告於92年8 月1 日至同年12月18日間，確因待料而未能施作要徑工程乙情為真，是否即係因原告變更鋼材尺寸所致，要屬有疑。再徵諸鋼構之施作順序，乃先在鋼材廠中生產後，直接運到現場吊裝、組立乙情，為兩造所不爭執（見本院卷十一第134 頁背面至135 頁），並有被告提出之工程圖說（見本院卷七第145 至148 頁）、鋼構吊裝組立與RC作業工序示意圖（見本院卷七第149 頁）存卷可佐；而參以上開被告於同年8 月25日第2 次工務會議中提出之工程總進度表，可知被告原係預計同年12月12日進行塔吊安裝，同年月26日進行第一節鋼骨組立，然被告於上開總進度表中，亦未以「鋼材待料」為由調整總工期。準此，益見於被告之主觀認知中，縱遲於同年12月12日起始進行鋼材吊裝及組立之施作，應尚無因不及施工而有展延工期之需，則殊難認被告主張於同年8月1 日至同年12月18日共140 天無法施作要徑工程等節，確與其主張原告遲於同年8 月1 日始交付完整變更設計圖面一事有因果關係。至原告是否曾同意被告展延工期之申請，尚不足逕認被告事實上確係因設計圖面遲延交付，致影響其訂購鋼材而無法施工一情為真。此外，被告就其於上開期間內無法施作要徑工程，與原告變更鋼材尺寸具有因果關係一事，復未提出其他證據以實其詞，其主張原告應負債務不履行之損害賠償責任云云，即非可採。

⑷就94年3 月10日起至95年8 月25日止停工534 天部分：

①被告固主張：自被告依約停工之94年3 月10日起至被告遭原告聲請假處分而退出工地之95年8 月25日止共計897 天（按：應為534 天），因原告未履行工地用地完整提供義務，故云云（見本院卷十一第62頁背面）。惟提供合法基地僅為原告之協力行為，兩造亦無特別約定此協力行為屬原告之給付義務，並無構成債務不履行之餘地，被告復未證明原告未履行上開協力行為，已悉如前⑵所述，且被告既自承其於94年3 月10日係自行停工，顯見上開期間之工期延宕，實與原告是否提供完整工地用地一事無因果關係，則被告執此為由，主張原告應負債務不履行之損害賠償責任，誠屬於法相悖，洵非可採。

②次按契約解除後，原契約溯及的失其效力，雙方當事人因而互負回復原狀之義務，如當事人因訂立契約而受有損害，是否仍得請求賠償，各國立法例有採選擇主義、契約利益主義或履行利益賠償主義者，我民法第260 條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，乃採履行利益賠償主義，認為損害賠償請求權係因債務不履行所發生，屬原債權之變換型態，非因解除權之行使而新發生，條文所稱「不妨礙損害賠償之請求」，即係表明原有之損害賠償請求權，不因契約之解除失其存在。蓋自解除契約之效果而言，於契約有效期間，基於債務所為之給付，均應返還，始能回復契約訂立前之狀態，則契約有效時，基於債務所生之損害，亦應一併賠償，方可達回復原狀之趣旨，民法第260 條規定，即係在立法政策上，對於契約之溯及效力，酌加限制，允許當事人得就債務不履行所生損害，請求賠償，亦即在此範圍內，契約之效力仍然存續，是其損害賠償請求權，自不分行使解除權之當事人抑相對人，均不因契約之解除而失其存在（最高法院96年度台上字第1204號判決意旨參照）。執是以論，解除權之行使固無礙於契約解除前即契約有效期間，已發生之債務不履行損害賠償責任，惟自契約解除時起，因契約業已溯及失其效力，契約當事人間即不再負有依約履行之債務，自無更因未繼續履行上開債務而新生債務不履行損害賠償責任之餘地。系爭工程合約業經原告於94年3 月11日合法解除，已如上述，則縱令原告確有提供完整工地用地予被告之契約義務，且原告未履行上開義務與工期延宕具有因果關係等節為真，揆之前開說明，自斯時起，原告即因契約解除而不再負有是項債務，遑論有何因不履行債務致生損害賠償責任之可能。

⑸又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，此觀民法第216 條規定即明。而損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害（即積極損害）及所失之利益（即消極損害），民法第216 條固定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡（最高法院97年度台上字第1316號判決、52年台上字第2139號判例意旨參照）。準此，被告主張因原告未履行上開義務，致其受有支出之額外必要費用即人員薪資、事務費用、電話費、水電費、零用支出、保險、管銷分攤、稅額及其他工程維持之經常性支出，並喪失在此延長期間內另行承攬工程而獲取報酬等損害一節，為原告所否認，依前揭規定及說明，自仍應由被告就其實際上有支出額外必要費用而受有積極損害，或依通常情形或已定之計劃、設備或其他特別情事，得預期確可因另行承攬其他工程獲致報酬而受有消極損害乙節，負舉證之責。被告主張：實務上認定工期增加而生之「綜合營造保險費」、「勞工安全衛生設施維護費」、「管理及利潤費」時，為簡省調查實際支出費用之相關證據，多會採行單價比例法云云，與損害賠償法之基本規範不合，要屬於法無憑，並非可採。而查：

①被告就其「實際上之損害」一節，核未提出任何證據以實其說，則其主張原告應負損害賠償責任云云，已非有據。

②被告固執前詞主張：被告已證明受有額外增生工程管理費用及上揭一式計價「直接工程費」之支出成本，僅不能證明其實際數額或證明顯有重大困難，依民事訴訟法第222 條第2項規定，法院得依單價比例法計算其損害之數額云云。惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，固為民事訴訟法第222 條第2 項所明定，惟依該規定酌定損害數額時，仍應就當事人有無不能證明其損害數額，或證明顯有重大困難之情形，及足以證明損害數額之各種具體的客觀情事，詳予調查審酌，並說明其心證之理由（最高法院100 年度台上字第132 號判決意旨參照）。本件被告主張其所受之損害，乃「支出額外必要費用」（即人員薪資、事務費用、電話費、水電費、零用支出、保險、管銷分攤、稅額與其他工程維持之經常性支出）及「喪失另行承攬工程以獲取報酬」，合先指明。就上開「額外必要費用」言之，縱其在原契約下係以「綜合營造保險費」、「勞工安全衛生設施維護費」、「管理費」等項目為一式計價，苟被告確有因工期延長而增加支出之情事，衡情應有支出相關費用之憑證可資參酌，並無不能證明損害數額或證明顯有重大困難之情事，亦不得託詞為簡省調查該等實際支出費用之證據上勞費而不於訴訟上主張或提出，自無民事訴訟法第222 條第2 項之適用。就「喪失另行承攬工程以獲取報酬」以論，獨憑系爭工程有工期延長之情事，衡情非得逕推認被告於該期間內，確將能與第三人締結承攬契約並獲取報酬；而被告依系爭工程合約約定原得請求一定比例之「利潤」一事，僅係被告經締約磋商協調後就系爭工程所可能獲取之履行利益，尚非得遽認果於工期延長時，原告亦將同意增加給付等比例之「利潤」，或被告確能另行承攬工程並與該定作人達成給付相同比例「利潤」之約定。是以，即難認被告已證明該等「消極利益之損害」確屬存在，更無適用上開民事訴訟法第222 條第2 項規定酌定損害「數額」之餘地。至被告另提出商務仲裁協會出版之「工程案例選輯」（見本院卷一第292 至293 頁），作為增加工期必將增加「綜合營造保險費」、「勞工安全衛生設施維護費」、「管理及利潤費」支出之佐據，惟仲裁協會之認定並不拘束本院，上開仲裁案例自不足採為有利於被告認定之憑據。

⑹第按承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，1 年間不行使而消滅，民法第514 條第2 項定有明文。而按承攬契約之工作需定作人之行為始能完成，而定作人不為其行為，經承攬人定相當期限催告定作人，定作人不於期限內為其行為時，承攬人請求定作人賠償損害之請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514 條第2 項已定有應優先適用之1 年短期時效，此項定作人之協力義務倘經當事人特定為契約義務，定作人不履行，而承攬人得請求定作人賠償損害者，基於相同法理，承攬人之損害賠償請求權，亦應優先適用上開規定，其時效期間為1 年，縱承攬人係依債務不履行之規定，請求定作人賠償損害，亦同（最高法院100 年度台上字第592 號判決意旨參照）。查本件縱如被告所言，原告負有如期交付完整工地、保持工地用地合於工程使用，及提供設計圖說、確定工作內容等給付義務，且遲延或未完全履行，惟就因居民抗爭所致無法順利施工部分，最後一次抗爭係發生於93年11月3 日至同年月10日；就因變更設計及鋼材待料所致無法順利施工部分，係分別發生於92年5 月13日至同年8 月1 日及同年8 月1 日至同年12月18日，則依前揭規定及說明，無論自93年11月10日遲延交付工地終止日起算，或自92年12月18日遲延交付圖說影響工期終止日起算，上開因居民抗爭、變更設計及鋼材待料致工期延長614 天所生之損害賠償請求權，於95年8 月21日被告提出仲裁反請求前，當已罹於1 年之時效期間，被告即不得再事請求。原告辯稱：該部分損害賠償請求權已罹於時效，其得拒絕賠償等語，要屬有據。

⑺末被告援引臺灣高等法院93年度上字第128 號判決及臺灣花蓮地方法院92年度重訴字第52號判決，為其請求之佐據。惟臺灣高等法院93年度上字第128 號判決所涉事實，乃定作人之使用人於繪製施工圖說時，即因過失而使施工圖說有誤，故須辦理變更設計致工期延宕；臺灣花蓮地方法院92年度重訴字第52號判決所涉事實，則係定作人未就施工基地之徵收補償費問題與地主妥為協調，致地主抗議導致延滯工期。上開二事件之基礎原因事實均容與本件不同，自難執以比附援引，併此敘明。

⒊再按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民法第491 條雖有明文。惟系爭工程合約既經原告於94年3 月11日合法解除而溯及失其效力，兩造間已不存在契約關係，則被告仍本於承攬契約之法律關係請求原告給付承攬報酬，並非有據。

⒋又按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227 條之2 第1 項所明定。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院97年度台上字第1794號判決意旨參照）；而如當事人間於締約時，已明訂契約成立後，因可歸責於當事人一方之事由，致他方受有損害者之處理方式，僅生依約履行債務之問題，非屬該條所稱之情事變更，自無該條規定之適用（最高法院98年度台上字第888 號判決意旨參照）。查：

⑴系爭工程合約第4 條雖載明系爭工程應於600 日曆天內完成，惟系爭工程合約第20條已就被告得延長工期之原因，分別敘明各種情形加以明文記載，第18條及附件二「變更追加減簽認辦法」則就因變更設計之程序及價款計算方法為約定，第30條第2 項另就被告於原告無故遲延付款時，因延緩或中止工程之進行所受損失之賠償，及因此所生工期延誤責任由原告負擔等問題詳為記明，有系爭工程合約及所附附件二「變更追加減簽認辦法」存卷可參（見本院卷一第13至14、187 頁），足見兩造顯於訂約當時，即可預料系爭工程可能因居民抗爭、變更設計或非可歸責於被告（含因原告遲付工程款所致延誤）等情事而延長工期，並已於契約中定明倘該等情事發生時，雙方之權利義務如何，及風險應如何分擔。被告主張前述工期延長非締約時所能預料云云，殊非可採。

⑵再兩造間關於「綜合營造保險費」、「勞工安全衛生設施維護費」、「管理及利潤費」之給付金額，係按直接工程費之比例計算而得一事，為被告所自承（見本院卷十一第134 頁），堪認其計算基準與工期長短並無關聯。被告就此雖主張：「一式計價」係指在原合約之設計、規定、投標條件下所為，倘合約有所改變，原一式條件即已改變，如仍按原合約之一式金額計價，即非公平合理云云。然徵諸被告乃具有相當規模之專業廠商，系爭工程合約亦係經兩造共同磋商議定乙節，為兩造所不爭執（見本院卷十一第134 頁），可知被告於締約前即知悉前揭契約條款，應有能力審慎評估相關之權利義務關係及風險暨是否可能增加成本費用，以作為是否締約及其給付內容之考量，而被告既參與契約條款之磋商擬定且明悉契約工期容有延長之可能，卻仍明確約定依工程總價之一定比例計算上開費用，非依工期計算，依私法自治、契約嚴守原則，自不得嗣後翻毀前諾主張原給付方式有何不公平之情。被告上揭所辯，並非可採。準此，前開工期延長之情形並非兩造締約時所不能預料，且兩造間就「綜合營造保險費」、「勞工安全衛生設施維護費」、「管理及利潤費」亦已明確約定一定金額，並非依工期計算，該約定內容復非顯失公平，則揆諸前揭規定及說明，被告自仍應依系爭工程合約之約定為權利行使，其依民法第227 條之2 規定請求增加給付9,702 萬5,680 元，誠屬無據。

⑶況按當事人得依民法第227 條之2 情事變更原則之規定，請求為增減給付之判決，須於債之關係未因清償或其他行為而歸於消滅之情形，始得為之，否則，即無請求增減給付之可言（最高法院98年度台上字第1822號判決意旨參照）。系爭工程合約既經原告於94年3 月11日合法解除而溯及歸於消滅，兩造間即已不存在承攬之債之關係，則揆之前揭說明，被告請求增減原承攬契約之給付，尤乏所憑。

⒌第按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥契約之文字，但契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。兩造既經磋商後，於系爭工程合約中明確約定「綜合營造保險費」、「勞工安全衛生設施維護費」、「管理及利潤費」等報酬之給付時間、計算方式、數額，且不以工期計算，被告自無從反於契約條文之明白約定，而依「契約精神」、「補充解釋原則」，另行請求原告增加給付上開工程報酬。被告主張：原告應給予被告相當之補償，始與誠信原則無違，並合於公平正義云云，要屬於法無憑。況系爭工程合約既經原告於94年3 月11日合法解除而溯及失其效力，兩造間已不存在契約關係，更無所謂得依「契約精神」、「補充解釋原則」之契約法律關係，請求上開給付之餘地。是被告依「契約精神」、「補充解釋原則」之契約法律關係請求原告給付9,702 萬5,680 元，容無足取。

⒍至被告援引臺灣高等法院臺中分院93年度建上字第23號判決，為其主張依民法第491 條、第227 條之2 規定及「契約精神」、「補充解釋原則」之契約法律關係請求之論據，然該事件之原因事實與本件並不相同，非得予以比附援引，併此敘明。

㈤被告依民法第227 條之2 第1 項規定，請求原告給付系爭工程合約終止前，因工程費用物價上漲所致之成本增加3,437萬5,521元，為無理由：

⒈經查，系爭工程合約第23條明確約定：「除加值型營業稅依法令調整外，工程總價及各項單價不因物價變動進行調整」，足見兩造已約明排除被告於物價上漲時對於工程總價及單價之調整權利至灼。而系爭工程合約乃屬總價承攬契約，工程材料因市場波動漲價導致施工成本增加之情形，實屬被告以總價承攬方式承包系爭工程時所應予考慮之風險，再參以被告就系爭工程可能因居民抗爭、變更設計或非可歸責於被告（含因原告遲付工程款所致延誤）等情事而延長工期一事，並非於締約當時不能預料，業如前述，益徵上開條款既為被告簽署系爭工程合約所明知並同意納為契約之一部，被告就此等風險分配於締約時當已有所悉，顯非締約時所不能預料，是揆之上開說明，被告自不得依情事變更原則，請求原告增加給付。

⒉次按民法第227 條之2 第1 項情事變更原則，旨在規定契約成立後，發生訂約當時不可預料之情事，若依其原有效果顯失公平時，得經由法院裁量增減其給付或變更其他原有之效果，期能公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是以法院依該原則為增加給付之判決，應本於客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益及其他實際之情形，定其增加給付之適當數額（最高法院98年度台上字第331 號判決意旨參照）。準此，判斷是否有情事變更原則之適用，除應審酌該狀況是否於當時所得預料外，亦應依客觀公平標準，認定一方是否確因情事變更受有損失，他方則因情事變更受有利益及其他實際情形判斷，方為適法，則主張因情事變更受有損失之一方，自應就其受有何等損失等有利於己之事實，負舉證之責。被告雖主張於契約終止前，因工程費用物價上漲，致其成本增加云云，惟未提出任何證據，證明其確有因物價上漲而額外負擔成本或費用；參以春源公司就92年、93年間鋼板價格上漲一事，亦未經被告予以補償乙情，有春源公司94年3 月29日函在卷可憑（見本院卷二第259 頁），足徵被告並未因情事變更而實際上受有損失，亦難認依契約原定給付為履行，確有顯失公平之情事，要與民法第227 條之2 規定之要件不合。至被告主張：本項係依物價指數上漲率證明有額外增加成本及費用，且未採實支法計算，故未提出實際支出憑證云云，於法無據，當無可取。

⒊再系爭工程合約既經原告於94年3 月11日合法解除而溯及歸於消滅，兩造間即已不存在承攬之債之關係，則揆之上揭說明，被告請求增減原承攬契約之給付，亦殊屬無據。

⒋又行政院所發布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價處理原則」，僅屬行政程序法第159 條所定之行政規則，並不具拘束私法契約或變動私法上權利義務關係之效力。且縱令被告確因訂約當時不可預料之情事，致依其原有效果顯失公平，而有依民法第227 條之2 規定調整給付之必要，揆諸前揭說明，亦應由法院審酌相關事證後，裁量應為增加給付之數額，並非得省略該等事證之審認過程，直接逕依上開物價處理原則之標準計算而為請求。是被告率以上開物價處理原則之標準計算本項請求之金額，尚難認為可取。

㈥被告依民法第227 條、第240 條規定及系爭工程合約第21條約定，請求原告賠償因居民抗爭所造成之損害795 萬1,730元，為無理由：

⒈茲提供完整與合法之基地及進出道路通行權利僅屬原告之協力行為，系爭工程合約亦未特別約定原告負有為上開協力行為之給付義務，又原告並非未提供合法基地及進出道路通行權予被告，被告所以不能進出工地，復與原告提供基地或道路通行權與否無因果關係，業已詳如前㈣、⒉、⑵所述，則揆諸前揭說明，有關居民抗爭之情事，被告依約僅得請求延展工期或依民法第507 條規定行使權利，自不得依民法第227 條規定請求原告為損害賠償。

⒉按債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用，民法第240 條固有明文。惟該規定係以債權人受領遲延，致債務人無從清償，故得請求賠償提出及保管給付物之必要費用。原告並不負提供基地之給付義務，且被告所以受有其所指上開損害，係出於第三人即居民事實上之抗爭、攔阻行為，既與原告有無提供合法或完整之基地無因果關係，原告自無受領遲延之情事，則被告援引前揭規定請求原告給付，於法要屬未合。

⒊再繹諸系爭工程合約第21條所載：「一般損害：工程開工以後交接以前，如有損毀由乙方負擔之，但遇天災事變及不可歸責於乙方之原因而發生之損害，不在此限。」等內容，核其文詞及意旨，顯與民法第508 條規定相仿，堪認上開條款應屬兩造間就承攬工作毀損、滅失之危險所為危險負擔之約定，且以工作確已發生毀損、滅失之情事時，始有適用。則被告以上開危險負擔之約定，逕為請求其所主張之費用損害，誠有未恰。況被告亦未具體主張及舉證證明系爭工作物確已毀損或滅失，其執上開約定資為請求，尤屬無據。

⒋況即令被告確因原告未履行提供完整基地之給付義務而無法順利施工，致受有混凝土無法澆置而廢棄、鋼骨進場改採小搬運、及工務所額外人事費用支出等損害795 萬1,730 元等節為可取，惟被告施工期間最後一次居民抗爭係發生於93年11月3 日至同年月10日，且觀諸被告提出之估價單所載，上開混凝土無法澆置而廢棄、鋼骨進場改採小搬運、及工務所額外人事費用支出，亦係發生於93年間，有工程估價單存卷可考（見本院卷一第297 頁），則依前揭㈣、⒉、⑹之規定及說明，上開因居民抗爭所生之損害賠償請求權，於95年8月21日被告提出仲裁反請求前，即已罹於1 年之時效期間，被告應不得再為請求。原告辯稱：該部分損害賠償請求權已罹於時效，其得拒絕賠償等語，為可憑採。

㈦被告依系爭工程合約第18條約定或民法第179 條規定，請求系爭工程合約終止前追加工程款841 萬3,677 元，為無理由：

⒈被告主張：如附表二工程估價單所示之各項工作，均屬合約外工作，伊自得依系爭工程合約第18條約定或民法第179 條規定請求追加工程款云云，惟原告則否認有追加工程之情事，並辯稱上開費用部分為公關費用，依系爭工程合約第41條約定，應由被告自行負擔等語。查：

⑴系爭工程合約係屬總價承攬契約，已如前述。而觀諸系爭工程合約第5 條約定：「合約範圍：本合約包括合約條文招標文件開標決標之紀錄及全部圖樣施工說明書估價單等文件一切在內。」第7 條約定：「總價承包：⒈施工內容以合約圖說為準，其範圍及總價不因標單未列、或所列數量及單價之高低而變動。⒉細部施作方式，如估價單所述與圖面所標示者不同時，以估價單或依雙方會議紀錄之決議內容所述方式施工。」第18條約定：「原設計圖說明確或乙方可自行圓滿收工完成施工，但因下列理由必須變更品質標準或工程內容時，由甲乙雙方以書面事先完成變更追加減手續。」可知系爭工程合約工程項目表所列項目及數量僅供承包商參考，承包商必須按合約圖說施作完成，如認工程項目表所列項目有遺漏或數量不符時，亦應自行調整成本以設法完成工作，原則上不得主張變更總價，易言之，為完成原合約圖說規劃之工作物所必要之行為或費用，乃屬承包商為履行原合約、完成原工作之給付義務之一環，並非原工程之追加；僅有在依原合約或設計圖說應為施作之內容雖屬固定明確且無遺漏，但定作人仍新增非得為原合約或設計圖說所指工作物涵蓋之工作內容時，始屬追加工程。準此，被告主張系爭工程追加如附表二所示項目，故其得請求追加工程款，首應先就該等項目非屬得為原合約內容所涵蓋之工作項目，而為追加工程之事實，負舉證責任。又依系爭工程合約第41條約定：「施工中，因工程所造成之一切公關事務費用皆由乙方負責。」可知苟上開項目屬公關事務費用之支出，被告依約即不得向原告請求，則上開項目自亦非屬超出原合約範圍之追加工程。

⑵茲就附表二所列項目分述如下：

①項目壹「基地北側鄰地整地工程」、貳「基地西側鄰房旁整地工程」、拾「鄰長菜園增設圍籬」、拾貳「92鄰地整地工程」、拾肆「工區大門前AC道路修補」、拾伍「週邊道路電線桿油漆」、拾玖「臨時停車場、基地後山整地、聯外道路旁除草」、貳拾「鄉根原至台9 號線AC道路鋪設」、貳拾壹「工區周邊（工務所前）AC道路修補」：經核上開項目內容或係為「鄰房」、「鄰地」整地，或為「鄰長菜園」增設圍籬，或係就工區周邊道路進行除草、電線桿油漆及道路修補，顯係出於敦親睦鄰、給予當地居民施作系爭工程不致破壞現有狀況（例如鋼構車出入導致道路磨損等）之良好印象等目的而為，應屬公關事務費用無疑。則依前揭說明，該等項目當為被告依約應自行負擔之項目，且非屬追加工程至灼。被告就此固主張項目壹中第7 至13項、項目拾玖係應業主指示要求追加施作，與公關事務無關云云，並援引原告提出之採購發包申請書為據（見本院卷六第440 頁）。查就項目壹第7 至13項部分，上開採購發包申請書固有記載「業主要求」之字詞，惟並無礙於該工項性質客觀上為公關事務之認定；又被告就項目拾玖性質上非屬公關事務一節，洵未舉證以實其說，其泛詞否認上開項目屬公關事務費用云云，要無足取。

②項目參「大雄寶殿旁卵石載運」：觀諸被告提出之協力廠商工程簡約所載「垃圾棄運、車輛載運」、「佛光山業主要求搬運2 台河川卵礫石至佛光山」等內容，有上開協力廠商工程簡約在卷可稽（見本院卷一第351 頁），誠不足認該等項目係超出原工程之範圍，且業主要求搬運卵礫石一事亦與系爭工程無涉，非本件之追加工程。況衡諸常理，被告施作系爭工程時顯有可能產生廢土、垃圾，倘僅為廢棄物之清運，亦屬為完成原工程之必要行為。

③項目肆「大雄寶殿前噴水池回填花土」：被告就此雖提出協力廠商工程簡約影本、工程計價單影本等私文書為佐（見本院卷一第353 至354 頁），惟其並未提出上開私文書之原本，且原告爭執該私文書之形式上真正（見本院卷六第416 至417 頁，卷五第61頁背面、76頁，卷十一第133 頁背面），被告亦未提出證據證明該私文書為真，依民事訴訟法第352條第2 項、第357 條規定，本院已不得採納該證據為認定事實之依據。況繹之上開協力廠商工程簡約所載「工務所生活垃圾清運」、「配合業主大雄寶殿前方整地、回填花土」等內容，可知上開項目或係為清除工務所垃圾而支出，或係回復系爭工作物所在基地之完整所需，益見上開項目應屬為完成系爭工作所必要之費用，並非追加工程。

④項目伍「地藏殿道路旁填土整平」：觀諸被告提出之協力廠商工程簡約所載「鏟土機租用」、「垃圾清運」等語，有上開協力廠商工程簡約在卷可稽（見本院卷一第355 頁），顯不足認該項目係超出原工程範圍之追加工程，且被告為回復系爭工程所在基地之平整而支付鏟土機及垃圾清運之費用，亦屬為完成原工程之必要行為，非為追加工程。

⑤項目陸「基地北側鄰地增設10M 大門」：觀諸被告提出之協力廠商工程簡約所載「本項工程為將一期舊有圍籬重新補料搭建，故須重新噴漆，噴漆前需將其表面積土、鏽斑等雜物清除後，才可噴漆」等語，有上開協力廠商工程簡約在卷可稽（見本院卷一第357 頁），顯見此工項不過為改良原有圍籬而施作，且衡諸常情，圍籬之設置事涉工地安全維護，本應善加維護，則該工項自非追加工項。

⑥項目柒「工區保全及監視系統」：觀諸被告提出之採購發包簽撥單及工程計價單所書「24小時工區保全」等語，及協力廠商工程簡約所載工項均係關於監視攝影器材之裝設乙節，有上開採購發包簽撥單、工程計價單、協力廠商工程簡約存卷可憑（見本院卷一第361 至365 頁），足徵此工項係為維護工地安全而為，顯屬為完成系爭工作所必要之行為，自非屬追加工項。

⑦項目捌「沉砂池週邊欄杆及雲頭拆除」：參照被告提出之協力廠商工程簡約僅記載「不銹鋼欄杆及雲頭拆除：需打石敲除原有預埋深度後才可切除並搬至指定的地方存放」等語，有上開協力廠商工程簡約在卷可稽（見本院卷一第366 頁），要難僅憑此即遽認該項目係超出原工程範圍之追加工程。

⑧項目玖「大雄寶殿後側蓄水池清理」：被告就此雖提出機具材料租賃契約影本、材料計價單影本等私文書為佐（見本院卷一第371 、373 頁），惟其並未提出上開私文書之原本，且原告爭執該私文書之形式上真正（見本院卷六第421 至422 頁，卷五第61頁背面、76頁，卷十一第133 頁背面），被告亦未提出證據證明該私文書為真，依民事訴訟法第352 條第2 項、第357 條規定，本院已不得採納該證據為認定事實之依據。縱徵之被告提出之上開文書影本，及被告另提出之材料計價單（見本院卷一第372 頁），亦無從認定上開項目係超出原工程範圍之項目，而為追加工程一節為真。

⑨項目拾壹「臨時廁所整平追加工程」：衡諸一般工程實務，工程施作過程中本有設置臨時廁所供施工人員使用之必要，則上開項目應屬完成系爭工程所必要之行為，非為追加工項。又項目陸、柒、拾壹等三項目既與工地安全維護等工地管理事宜相涉，性質上應屬工務管理費用，而系爭工程合約亦有編列管理費，被告尤不得另立名目再事請求。原告辯稱：因系爭工程編有管理費，被告不得請求等語，堪以採認。

⑩項目拾參「鄉根原至和平寺大雄寶殿道路兩旁除草」：觀諸被告提出之協力廠商工程簡約所載「鄉根原至和平寺大雄寶殿道路兩旁除草」、「基地後山除草含曬灑趨蛇藥劑」等語，有上開協力廠商工程簡約在卷可稽（見本院卷一第379 頁），誠難認徒以上開記載即遽認該工項係屬原合約所無之新增追加項目。且衡諸常情，倘工區內雜草叢生，勢當不利施工而有予以清除之必要，況參以原告提出之採購發包申請書上所載：「工區基地靠山面雜草繁密造成毒蛇直接掉落至施工版面上，易造成危險，故工地…除草並曬趨蛇藥劑」，有上開採購發包申請書附卷可佐（見本院卷六第446 頁），益見該等工項應屬為使原工程得以平安完成，不因野生動物出沒而受影響所必要之行為，洵非為追加工程甚明。

⑪項目拾陸「地下室圓柱變方柱」：被告自承該部分僅係將地下室圓柱變成方柱等語（見本院卷十一第134 頁），顯見該工項並非增加原合約所無之項目，而僅係將原設計予以變更，自非屬追加工項甚明。

⑫項目拾柒「水電配合追加工程」：觀諸被告提出之協力廠商工程簡約及工程計價單關於施作項目之記載，僅有「水電配合工程」、「配合現場施作」等語，有上開協力廠商工程簡約、工程計價單在卷可稽（見本院卷一第397 至398 頁），洵無從認定上開水電配合工程確屬原工程範圍所不及之追加工程。再上開工程計價單上雖有記載「報備追加」等詞，惟此不過僅為被告單方面書立之內容，尚不足徒憑此即逕認該水電配合工程超過原工程之範圍。又經本院詢及上開項目之施作內容究為何指，被告亦明確表示除前開書證外別無可考（見本院卷十一第157 頁背面）。是以，被告既未能具體主張並提出證據證明上開「水電配合追加工程」確為超過原工程範圍之追加工程，即應受不利之認定，其主張該項目為追加工程云云，尚非可採。

⑬項目貳拾貳「因居民抗爭造成（鋼骨）打掉無法進場，而改用輪型吊車（200T）吊裝」：依上開項目之文義，顯已可知僅係將吊裝鋼骨之方式改為吊裝，並非新增工項至灼。又被告依系爭工程合約之約定，既須吊裝鋼骨以完成系爭工作物，則鋼骨吊裝費用本屬被告應支出之必要費用，被告縱有上開改變吊裝之方式，亦僅為完成原工程所必要之行為，自不得主張追加工程款。

⑭項目貳拾參「因工區聯外道路狹小造成鋼骨材料需小搬運，增加運費」：依上開項目之文義，足徵僅係改變搬運鋼骨材料之方法，要非屬新增原合約所未有之工項甚明。又被告依系爭工程合約之約定，既須將鋼骨運送至系爭工地以完成系爭工作物，則搬運費用要屬被告應支出之必要費用，被告縱改變其搬運之方式，亦僅為完成原工程所必要之行為，自不得主張追加工程款。

⑮項目貳拾肆「外牆止水版工程」：依被告提出之協力廠商工程簡約及工程計價單關於施作項目之記載，僅有「黑鐵止水板」等內容，有上開協力廠商工程簡約、工程計價單在卷可稽（見本院卷一第414 至415 頁），洵無從認定上開外牆止水版工程確屬原工程範圍所不及之追加工程。再上開工程計價單上雖有記載「報備追加」等詞，惟此不過僅為被告單方面書立之內容，尚不足徒此逕認該外牆止水版工程超過原工程之範圍。

⑯拾捌「中間樁及構台逾期租金」、貳拾伍「構台逾期租金」、貳拾陸「H 型鋼逾期租金」：上開項目既名為「逾期租金」，堪認系爭工程本即須租用中間樁、構台及H 型鋼，僅係因施工期間延長致須支出逾期租金，則該工項自非原合約所無之新增工項，並無所謂追加工程可言。至被告得否以工期延長為由，另依其他法律關係請求，乃屬另事，附此指明。

⑮此外，被告復未提出其他證據，資以證明上開工項為超出原工程範圍之工項，則其主張該等工項為追加工程云云，殊非可採。

⑶被告雖主張：項目參、肆、伍、捌、玖、拾壹、拾參、拾陸、拾柒、拾玖、貳拾貳、貳拾參、貳拾肆係業主指示追加工作，且依原告提出之採購發包申請書中所涉工項，均經列為「預算外工程」，可知各該工作係屬合約外工作；又上開採購發包申請書中，固經勾選「免辦追加」，惟縱認該等勾選紀錄係經被告同意，因該採購發包申請書中所示工項僅為被告附表二請求工項之一部，其餘未經勾選「免辦追加」項目，自應解為應辦理追加之工項云云。惟被告所指各該工項客觀上是否為原工程範圍所不及之追加工項，與該工項之施作是否係由原告主動發起敦促被告應為施作，洵屬二事。次繹諸原告提出之採購發包申請書（見本院卷六第440 至452 頁），經核實係被告為向原告申請辦理追加所自行填載製作。姑不論被告就上開採購發包申請書所涉工項，均於申請書上勾選「免辦追加」，誠已難執該採購發包申請書作為各該工項為追加工程之佐據；況該採購發包申請書上「預算外工程」欄之勾選，亦係被告單方面所為，而無論被告主觀上是否認知該等工項為追加工程，均無礙於客觀上該等工項之性質是否為追加工程乙事之認定。又上開採購發包申請書上所涉工項僅為被告附表二請求項目之一部分一節，洵無從推認未經被告填載於採購發包申請書上之工項即為追加工程。是被告前開陳詞，均無從採為有利於其認定之憑據。

⒉次被告就項目拾壹，未提出任何證據，證明其確有委請第三人施作或支出該等費用；就項目拾陸，並未具體表明係指涉其提出文書之何者，且經本院定期命其陳述（見本院卷十一第134 頁），亦明確表示因被告員工皆已離職，故就此並無說明（見本院卷十一第157 頁背面），自無從認被告確已盡其主張及舉證責任；至就其餘項目，被告僅提出如附表三所示計價單、協力廠商工程簡約、材料買賣簡約、採購發包簽撥單、機具材料租賃契約、轉帳傳票、或其自行製作之表格等文書，而未能提出已實際支出各該費用之憑證，殊難認被告確已支出各該費用，更遑論上開私文書有部分僅為影本，原告亦爭執該等私文書影本之形式上真正（詳如附表三所示），被告復未舉證證明文書為真正，尤難執各該文書影本為被告有因其所指工項而支出費用之佐據。被告固主張：依其與下包間之工程計價單上有業主領收之簽章，可知其有付款云云。然果被告確有付款，衡情應無不能提出相關憑證甚或舉其他證據以實其詞，惟被告捨此未為，猶以上開文書上之此等記載為其論據，尚不能認被告確有付款一節為真。

⒊再依系爭工程合約第18條約定，可知倘有追加工程之情形，應經兩造以「書面」、「事先」辦理追加減手續完畢，且系爭工程合約附件二「變更追加減簽認辦法」亦已就追加減程序詳予規定，有系爭工程合約附件二「變更追加減簽認辦法」存卷為憑（見本院卷一第187 頁），足見依約完成追加減簽認手續，乃屬被告依系爭工程合約第18條約定請領追加工程款之前提要件。被告既自承未依約完成變更追加減簽認手續，其逕依系爭工程合約第18條約定請求追加工程款，即屬於法無據。況系爭工程合約業經原告於94年3 月11日合法解除而溯及歸於消滅，則被告更無由仍依契約之法律關係請求原告給付。

⒋第按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段固有明文。惟主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害（最高法院99年度台上字第2019號判決意旨參照）。經查，被告並未證明其於附表二所請求之工項，係超出原合約範圍之追加工項，則縱令被告曾施作上開項目一情屬實，仍難認原告受有該等「追加工項」之利益。次被告就其確因施作上開項目支出費用而受有損害一節，亦未提出任何實際支出憑證以實其說，尤無從認被告確受有損害。況系爭工程合約業經原告於94年3 月11日依系爭工程合約第31條約定合法解除，則縱被告確曾支付費用施作前揭項目，苟該等項目仍屬原工程範圍內所必要之行為或費用，被告亦僅得依系爭工程合約第31條第2 項所定結算方式行使權利，殊不得依不當得利之法律關係為請求。是揆諸上揭規定及說明，被告既未能舉證證明不當得利請求權之成立要件，其舉證責任未盡，自應受不利之認定，則被告依民法第179 條規定，請求原告給付追加工程款841 萬3,677 元，要屬無據。

㈧至原告復辯以：因系爭仲裁程序不能達成判斷，依民法第133 條規定，被告反請求之時效並未中斷，故被告提起反訴時，其所有反請求均罹於時效云云。按消滅時效，因起訴而中斷；提付仲裁與起訴有同一效力；時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷，民法第129 條第1 項第3 款、第2 項第2 款，第133 條雖分別有明文。惟按仲裁庭逾第一項期間未作成判斷書者，除強制仲裁事件外，當事人得逕行起訴或聲請續行訴訟。其經當事人起訴或聲請續行訴訟者，仲裁程序視為終結。前項逕行起訴之情形，不適用民法第133 條之規定，亦為仲裁法第21條第3 項、第4項 所分別明定。查被告於95年8 月21日提出仲裁反請求後，因系爭仲裁程序不能達成判斷，原告即逕行起訴，系爭仲裁程序因而視為終結乙節，固為兩造所不爭執，惟揆之前揭規定，被告提付仲裁反請求而中斷之時效，並不因原告逕行起訴致仲裁程序終結而視為不中斷。則原告執前詞主張被告所有反訴請求均已罹於時效，尚無可取，惟此無礙於本院之認定，附此敘明。

㈨綜上所述，被告對原告基於系爭工程合約所生如附表一所示之債權共計3 億4,219 萬3,548 元既屬不存在，則兩造間於各項次爭點下之其餘爭點，縱經審酌亦無礙於本院認定之結果，即無再予論斷之必要。

陸、從而，原告本於前揭原因事實，請求確認被告對原告基於系爭工程合約所生如附表一所示之債權3 億4,219 萬3,548 元及其法定遲延利息債權均不存在，為有理由，應予准許；被告反訴請求原告給付如附表一所示之債權3 億4,219 萬3,548 元及其法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又被告之反訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應予一併駁回之。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。

捌、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

附表一：被告反訴請求之項目及訴訟標的之法律關係┌──┬────────┬───────────┬──────┐│編號│項目 │訴訟標的之法律關係 │金額（元） │├──┼────────┼───────────┼──────┤│ │契約終止前，已完│⒈系爭工程合約第27條 │190,202,445 ││ │成工程之報酬 │⒉民法第511條但書 │ ││ │ │⒊系爭工程合約第19條第│ ││ │ │ 4款 │ │├──┼────────┼───────────┼──────┤│ │契約終止後，喪失│⒈民法第511條但書 │4,224,495 ││ │如繼續施作剩餘工│⒉系爭工程合約第19條第│ ││ │作所可獲致之預期│ 4款 │ ││ │利益 │ │ │├──┼────────┼───────────┼──────┤│ │契約終止前，因可│⒈民法第511條但書 │97,025,680 ││ │歸責原告之事由，│⒉民法第231條第1 項 │ ││ │所致工期延長而增│⒊民法第227條 │ ││ │生之額外工程管理│⒋民法第491條 │ ││ │、工地維持費用及│⒌民法第227條之2 │ ││ │預期利益喪失之損│⒍「契約精神」或「契約│ ││ │害 │ 補充解釋」之契約法律│ ││ │ │ 關係 │ │├──┼────────┼───────────┼──────┤│ │契約終止前，因負│⒈民法第227條之2 │34,375,521 ││ │擔直接工程費用物│ │ ││ │價上漲所致成本增│ │ ││ │加之損害 │ │ │├──┼────────┼───────────┼──────┤│ │契約終止前，因居│⒈民法第227條 │7,951,730 ││ │民抗爭所致之損害│⒉民法第240條 │ ││ │ │⒊系爭工程合約第21條但│ ││ │ │ 書 │ │├──┼────────┼───────────┼──────┤│ │契約終止前，因追│⒈系爭工程合約第18條 │8,413,677 ││ │加工程所應追加給│⒉民法第179條 │ ││ │付之工程款 │ │ │├──┼────────┼───────────┴──────┤│ │總計 │ 342,193,548 │└──┴────────┴──────────────────┘附表三：被告就附表二項目（即附表一編號六追加工程款）提出之文書┌───┬──────┬────────────────┬─────────┐│項目 │名稱 │被告提出書證 │原告意見 ││ │ │ │ │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│壹 │基地北側鄰地│⒈工程計價單影本：卷一第342 頁 │⒈爭執工程計價單影││ │整地工程 │⒉被告自行製作之表格：卷一第343 │ 本形式上真正：卷││ │ │ 頁 │ 六第415 頁，卷五││ │ │⒊協力廠商工程簡約：卷一第344 頁│ 第61頁背面、76頁││ │ │⒋材料買賣簡約：卷一第345 頁 │ ，卷十一第133 頁││ │ │⒌材料計價單：卷一第346頁 │ 背面 ││ │ │ │⒉被告已於採購發包││ │ │ │ 申請書中勾選免辦││ │ │ │ 追加：卷五第76頁││ │ │ │ 、卷六第440頁 │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│貳 │基地西側鄰房│⒈材料計價單：卷一第350頁 │ ││ │旁整地工程 │ │ │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│參 │大雄寶殿旁卵│⒈協力廠商工程簡約：卷一第351頁 │⒈被告已於採購發包││ │石載運 │ │ 申請書中勾選免辦││ │ │ │ 追加：卷五第76頁││ │ │ │ 、卷六第441頁 │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│肆 │大雄寶殿前噴│⒈協力廠商工程簡約影本：卷一第35│⒈爭執此二文書影本││ │水池回填花土│ 3頁 │ 形式上真正：卷六││ │ │⒉材料計價單影本：卷一第352 、35│ 第416 至417 頁，││ │ │ 4 頁 │ 卷五第61頁背面、││ │ │ │ 76頁，卷十一第13││ │ │ │ 3 頁背面 │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│伍 │地藏殿道路旁│⒈協力廠商工程簡約：卷一第355頁 │ ││ │填土整平 │ │ │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│陸 │基地北側鄰地│⒈協力廠商工程簡約：卷一第357 至│ ││ │增設10M 大門│ 358 頁 │ ││ │ │⒉工程計價單：卷一第359 至360 、│ ││ │ │ 375至376 頁 │ │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│柒 │工區保全及監│⒈採購發包簽撥單：卷一第361頁 │⒈被告已於採購發包││ │視系統 │⒉工程計價單：卷一第362 、364 至│ 申請書中勾選免辦││ │ │ 365 頁 │ 追加：卷五第76頁││ │ │⒊協力廠商工程簡約：卷一第363 頁│ 、卷六第442 至44││ │ │ │ 4 頁 │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│捌 │沉砂池週邊欄│⒈協力廠商工程簡約：卷一第366頁 │⒈爭執工程計價單影││ │杆及雲頭拆除│⒉工程計價單影本：卷一第367 、 │ 本形式上真正：卷││ │ │ 369 頁 │ 六第420 頁，卷五││ │ │ │ 第61頁背面、76頁││ │ │ │ ，卷十一第133 頁││ │ │ │ 背面 │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│玖 │大雄寶殿後側│⒈機具材料租賃契約影本：卷一第 │⒈爭執此二文書之形││ │蓄水池清理 │ 371頁 │ 式上真正：卷六第││ │ │⒉材料計價單影本：卷一第373頁 │ 421 至422 頁，卷││ │ │ │ 五第61頁背面、76││ │ │ │ 頁，卷十一第133 ││ │ │ │ 頁背面 │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│拾 │鄰長菜園增設│⒈協力廠商工程簡約：卷一第374頁 │⒈被告已於採購發包││ │圍籬 │ │ 申請書中勾選免辦││ │ │ │ 追加：卷五第76頁││ │ │ │ 、卷六第445頁 │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│拾壹 │臨時廁所整平│未提出書證 │ ││ │追加工程 │ │ │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│拾貳 │92鄰地整地工│⒈協力廠商工程簡約：卷一第377頁 │ ││ │程 │⒉工程計價單：卷一第378頁 │ │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│拾參 │鄉根原至和平│⒈協力廠商工程簡約：卷一第379頁 │⒈爭執該工程計價單││ │寺大雄寶殿道│⒉工程計價單影本：卷一第380頁 │ 影本形式上真正：││ │路兩旁除草 │ │ 卷六第423 頁，卷││ │ │ │ 五第61頁背面、76││ │ │ │ 頁，卷十一第133 ││ │ │ │ 頁背面 ││ │ │ │⒉被告已於採購發包││ │ │ │ 申請書中勾選免辦││ │ │ │ 追加：卷五第76頁││ │ │ │ 、卷六第446頁 │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│拾肆 │工區大門前AC│⒈協力廠商工程簡約：卷一第381 至│⒈爭執該工程計價單││ │道路修補 │ 382頁 │ 影本形式上真正：││ │ │⒉工程計價單影本：卷一第383頁 │ 卷六第423 頁，卷││ │ │ │ 五第61頁背面、76││ │ │ │ 頁，卷十一第133 ││ │ │ │ 頁背面 ││ │ │ │⒉被告已於採購發包││ │ │ │ 申請書中勾選免辦││ │ │ │ 追加：卷五第76頁││ │ │ │ 、卷六第447頁 │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│拾伍 │週邊道路電線│⒈協力廠商工程簡約：卷一第384頁 │⒈被告已於採購發包││ │桿油漆 │⒉工程計價單：卷一第385頁 │ 申請書中勾選免辦││ │ │ │ 追加：卷五第76頁││ │ │ │ 、卷六第448頁 │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│拾陸 │地下室圓柱變│被告未具體表明該工項係指涉其提出│ ││ │方柱 │文書之何者，且經本院定期命其陳報│ ││ │ │（見本院卷十一第134 頁），亦明確│ ││ │ │表示並無說明（見本院卷十一第157 │ ││ │ │頁背面） │ │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│拾柒 │水電配合追加│⒈協力廠商工程簡約：卷一第397頁 │ ││ │工程 │⒉工程計價單：卷一第398 頁 │ │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│拾捌 │中間樁及構台│⒈協力廠商工程簡約：卷一第399頁 │ ││ │逾期租金 │⒉工程計價單：卷一第400頁 │ ││ │ │⒊就「部分構台拆除H 型鋼小搬運18│ ││ │ │ 5,000 元」部分，並無單據與之對│ ││ │ │ 應。 │ │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│拾玖 │臨時停車場、│⒈協力廠商工程簡約：卷一第401頁 │⒈被告已於採購發包││ │基地後山整地│⒉工程計價單：卷一第402頁 │ 申請書中勾選免辦││ │、聯外道路 │ │ 追加：卷五第76頁││ │ │ │ 、卷六第450頁 │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│貳拾 │鄉根原至台9 │⒈協力廠商工程簡約：卷一第403頁 │ ││ │號線AC道路鋪│⒉工程計價單：卷一第404頁 │ ││ │設 │ │ │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│貳拾壹│工區周邊（工│⒈工程計價單影本：卷一第405頁 │⒈爭執該工程計價單││ │務所前）AC道│ │ 影本形式上真正：││ │路修補 │ │ 卷六第423 頁，卷││ │ │ │ 五第61頁背面、76││ │ │ │ 頁，卷十一第133 ││ │ │ │ 頁背面 ││ │ │ │⒉被告已於採購發包││ │ │ │ 申請書中勾選免辦││ │ │ │ 追加：卷五第76頁││ │ │ │ 、卷六第451頁 │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│貳拾貳│因居民抗爭造│⒈材料計價單：卷一第406頁 │⒈爭執轉帳傳票影本││ │成（鋼骨）打│⒉轉帳傳票影本：卷一第407至408頁│ 之形式上真正：卷││ │掉無法進場，│ │ 六第434 至435 頁││ │而改用輪型吊│ │ ，卷五第61頁背面││ │車（200T）吊│ │ 、76頁，卷十一第││ │裝 │ │ 133頁背面 │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│貳拾參│因工區聯外道│⒈材料計價單：卷一第409至410頁 │⒈爭執⒉所述機具材││ │路狹小造成鋼│⒉機具材料租賃契約影本：卷一第 │ 料租賃契約影本之││ │骨材料需小搬│ 411至412頁 │ 形式上真正：卷六││ │運，增加運費│⒊機具材料租賃契約：卷一第413頁 │ 第436 至437 頁，││ │ │ │ 卷五第61頁背面、││ │ │ │ 76頁，卷十一第13││ │ │ │ 3 頁背面 │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│貳拾肆│外牆止水版工│⒈協力廠商工程簡約：卷一第414頁 │ ││ │程 │⒉工程計價單：卷一第415頁 │ │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│貳拾伍│構台逾期租金│⒈工程計價單影本：卷一第416頁 │⒈爭執工程計價單影││ │ │ │ 本之形式上真正：││ │ │ │ 卷六第438 頁，卷││ │ │ │ 五第61頁背面、76││ │ │ │ 頁，卷十一第133 ││ │ │ │ 頁背面 ││ │ │ │⒉被告已於採購發包││ │ │ │ 申請書中勾選免辦││ │ │ │ 追加：卷五第76頁││ │ │ │ 、卷六第451頁 │├───┼──────┼────────────────┼─────────┤│貳拾陸│H 型鋼逾期租│⒈協力廠商工程簡約影本：卷一第 │⒈爭執⒈所述協力廠││ │金 │ 417頁 │ 商工程簡約影本之││ │ │⒉協力廠商工程簡約：卷一第418頁 │ 形式上真正：卷六││ │ │⒊工程計價單：卷一第419頁 │ 第439 頁，卷五第││ │ │ │ 61頁背面、76頁，││ │ │ │ 卷十一第133 頁背││ │ │ │ 面 │└───┴──────┴────────────────┴─────────┘