臺灣士林地方法院97年度建字第73號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　　97年度建字第73號

原告

國立故宮博物院

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

蕭元亮律師

被告

幸福家具裝潢工程有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

詹順貴律師

　　　　　　蔡志揚律師

　　　　　　劉姿吟律師

上列當事人間請求返還價金事件，本院於99年6 月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、程序方面：按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論。此為民事訴訟法第205條第1 項所明定。本件原告向被告提起之本案訴訟，與被告向原告另行起訴之另案訴訟（97年度建字第66號），其訴訟標的有相牽連之關係（本案原告即另案被告主張解除兩造所定之契約並向本案被告即另案原告請求返還價金；另案被告依兩造所定契約向本案原告主張給付工程款暨取回履約保證金），且得以一訴為主張（本件被告得於本案提起反訴），合於民事訴訟法第205 條第1 項規定，本院依兩造請求命合併辯論，先予敘明。

乙、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠、原因事實：

⑴原告為國家文物保管機關，為達到文物典藏從實體至虛擬之目的，設計具有國際標準之多媒體放映室，除具有一般功能外，並提供3D電影放映效果，使虛擬文物典藏能達到實體情境之效果，並使來賓及國際文物學術交流時，可藉由3D放映效果認識典藏文物，達成推廣文化及教育目的。惟因原告對於多媒體放映設備之專業知識陌生，欠缺採購經驗，亦無權責部門可資配合，遂將「正館地下一樓多媒體放映室系統建置設施安裝採購案」（下稱系爭採購案）依政府採購法第30條之規定委託專案管理廠商佳泰工程顧問股份有限公司（下稱佳泰公司）負責，並委由林建廷建築師承攬系爭採購案細部設計案，再由被告執行系爭採購案履約業務，過程中原告均依政府採購法之規定辦理招標，合先陳明。

⑵原告於民國95年11月9 日與被告簽定「正館地下多媒體放映室系統建置」安裝採購設施合約書（下稱系爭契約），約定原告以新臺幣（下同）1,873 萬元之價額委託被告承作多媒體放映室之「固定裝修」及「3D投影及視聽設備」，被告之履約期限為同年12月31日，後因施工空間點交遲延，故履約期限展延至96年1 月10日。96年2 月27日兩造並簽立系爭採購案第一次變更設計追加合約書，追加採購金額82萬1,000元，經變更後系爭採購案之總金額為1,955 萬1,000 元（計算式：1,8730,000 ＋821,000）。被告於同年1 月8 日估驗領取1,396 萬1,419 元，並於同年3 月12日及19日分別就原採購項目及追加採購項目通知完工報請驗收，惟迄今被告就3D立體投影及視聽設備項目尚因未達契約功能而無法交付，原告遂於97年1 月28日發函解除全部契約。後原告為免訴訟程序煩雜，願僅就有爭議之後者中有關3D立體專用螢幕及3D立體專用投影設備部分為解除契約。而上開項目之契約價額雖為777 萬2,000 元，惟依比例計算設備安裝施工費、安全衛生管理費、環境清潔費、保險費、竣工相關行政作業費、承商利潤及營業稅後，上開項目之價額為879 萬3,361 元，經原告解除契約後，依民法第259 條第3 款規定，該部分之金額自應退還原告，而依契約總價及被告已請領之金額交互結算後，被告應就溢領部分3D設備之金額即320 萬3,780 元【計算式：已請領13,961,419－（合約價額18,730 ,000 ＋追加價額821,000 －解約價額8,793,361 ）＝3,203,7 80】及利息退還原告。

⑶另依契約第15條遲延履約之約定：「㈠逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限履約，應按逾期日數，每日依契約價金總額1/1000計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約之價金，每日依1/1000計算違約金。」「㈣逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之20％為上限。」查被告就系爭採購案之履約期限為96年1 月10日，至原告解除契約日97年1 月28日止，逾期日數為383 日（計算式：365 ＋18＝383 ），若依每日1/1000計罰，已超過約定扣罰違約金之上限20% ，故未完成履約部分之價額879 萬3,361 元乘以20% 計算逾期違約金為175 萬8,672 元（計算式：8,793,361 ×20% ＝1,758,672 ），被告自應給付上開逾期違約金予原告。

⑷經上開二項計算之結果，被告應給付原告之金額為496 萬2,452 元（計算式：解約溢領金額3,203,780 ＋逾期違約金額1,758,672 ＝4,962,452 ），其中解約溢領金額部分因被告於96年2 月14日請領，故應加計自請領當日計算至清償日止之利息。

㈡、對被告抗辯之陳述：

⑴被告所安裝之3D投影及視聽設備並不符合契約採購品項，因被告安裝之設備無法符合預定之3D立體功能，且96年5 月22日台博總字第0960005560號函係系爭採購案驗收前之點驗程式，僅在清點數量是否與契約相符，尚未就設備功能作驗收，尚待功能性驗收始可確認，被告僅以原告函文之支字片語，主張係依原告之要求交付非劇院級之ZScreen ，顯屬事實不符。又佳泰公司於96年2 月14日出具之佳（96）管字第9602141 號函稱：「承商仍應儘速採購無權利金並符合設計規範之Z Screen」，其意係要求被告依約履行，並未要被告採購非劇院級之Z Screen，被告為反面及擴張解釋顯有不當。

⑵系爭契約規格並無設計不當：首先，依系爭採購案規範說明書（下稱系爭說明書）第77頁至79頁所載系爭採購案「3D立體放映系統設備規範」中有關「電影院專用投影機」之功能敘述，並未要求被告採購特定品牌之投影機，僅由林建廷事務所依被告之請求，提供建議之品牌供被告參考，此由被告所提證物內容敘述「本公司依招標規範要求廠商提供Z Screen 3D 影像設備，但基於採購合約精神無法要求承商指定某一廠商品牌進行採購」即可證明。再者，有關前開招標文件所提3D立體專用投影設備中「四、3D影像波長板（Z Screen）」之功能敘述中提出5 個條件，但並未要求被告應採購「非劇院級Z Screen」，故被告主張原告要求被告採購「非劇院級Z Screen」云云，顯與事實不符。最後，本件招標公告日為95年10月5 日，開標日為同月26日，被告業經相當期間查閱招標文件所示之採購內容，並認為其有能力承作而估價後始參與投標，此可由被告於簽約時所附單價分析表第7 頁同時載明「電影院專用投影機」及「3D影像波長板（Z Screen）」數量及單價即可明瞭。被告自不得因日後無法承作系爭採購案或承作結果超過其預算而任意指摘系爭採購案有設計不當之問題，並因此歸咎於原告，要求原告接受其所提供無法達成契約功能之設備。

⑶按政府採購法第41條第1 項之規定：「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑」，本件被告於公告後至投標前，認為可交付原告招標公告所示之設備，故從未向原告請求釋疑，被告既經確認招標之規格，其事後無法履約，自不得再以招標規格無法履行而主張免責。又依招標公告第52點規定：本案允許投標廠商提出同等品，廠商應敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。退萬萬步言，縱認本件在設計時，設計單位因不瞭解Z Screen之專屬性或劇院級Z Screen有權利金之問題，被告亦應於投標時提出同等品之相關資料以供審查，惟被告於投標時並未提出任何可取代設計單位所歸劃之3D系統之同等品，自不得於事後以政府採購法主張原告有任何履約之過失。

⑷被告在原告解約前業已遲延給付多時，原告自得就被告遲延給付之部分計算遲延至解約為止之逾期違約金，而原告依業經解約之採購價額計算違約金，係依契約第15條第2 項之規定，以違約部分計算違約金，並無不當。另本件違約金之計算與一般採購契約相當，且原告僅算至原告解除契約之日止，原告請求給付違約金尚屬合理，自無違約金過高之問題。事實上，原告因被告長期占用系爭履約場地而無法驗收，已造成原告及全體國人之損害，原告係在訴訟後經兩造律師協調才得點驗無爭議之部分使用場地，是以本件最大之受害人顯係原告，故上開違約金之請求並無不當。又依契約約定，逾期違約金與履約保證金之性質不同，不生相互抵銷問題。

㈢、聲明：

⑴被告應給付原告496 萬2,452 元，暨其中320 萬3,780 元部分自96年2 月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

⑵訴訟費用由被告負擔。

⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告辯稱：

㈠、被告於95年10月26日就系爭購案得標，與原告簽署財物採購契約，約定被告依原告選定之設計單位林建廷即林建廷建築師事務所（下稱林建廷事務所）擬定之系爭說明書進行本件財物採購。依系爭說明書中「3D立體放映系統設備規範」規定，應採購「電影院專用投影機」，其「投射燈泡」規格為：6 KW( 含) 以上Xenon 氙氣燈管發光，且可依使用時機不同調整燈泡輸出電壓，以增加亮度或延長燈泡使用壽命，亦應採購「3D影像用波長版（Z Screen）」。因林建廷事務所指定之投影機廠牌包括「Christie」、「Barco 」及「NEC」，被告遂採購「Barco 」之投影機，並經佳泰公司肯認。惟因3D影像用波長版（Z Screen）為StereoGraphics公司之專利商品，全世界僅該公司販賣該項商品，被告與其聯繫後該公司告知此商品分為兩種，其一為劇院級，只租不賣，權利金為1 年2 萬美元或5 年6 萬美元，且放映之影片須經其母公司REALD 公司認可；另一種是非劇院級，依公司規格只能搭配光源流明數1 萬流明以下的投影機。由於契約約定「投射燈泡」規格為：6 KW( 含) 以上Xenon 氙氣燈管發光，換算其亮度約1 萬8,000 流明，故如採購非劇院級者，將破壞該ZScreen 的正常放映功能，且有亮度衰減問題。

㈡、被告於95年12月28日正式行文向原告、林建廷事務所與佳泰公司建議取消使用Z Screen設備，並向原告提出「3D波長版（Z Screen）採購過程報告」，檢附被告與StereoGraphics公司之往來文件，供原告參酌，俾使原告瞭解本案有自始設計不當之問題。惟林建廷事務所對此表示，依別家廠商所提證明「3D波長版（Z Screen）可以買斷方式交易，無權利金問題，且其規格並無涉及流明之限制，故不同意取消使用ZScreen設備云云，堅稱其設計無誤。惟就林建廷事務所設計時就3D影像用波長版（Z Screen）所列單價僅78萬4,000 元與原廠母公司之授權金5 年6 萬美元或1 年2 萬美元差距甚大，以及回覆被告問題之附件即REALD 公司網頁確實載明「光源需限制在10,000流明以下」（即Z Screen確實有流明之限制），可知林建廷事務所對Z Screen的種類、性質、使用限制等認識不清。由於五家投標廠商皆未對Z Screen之權利金問題或光源限制提出質疑，顯見此非任何投標廠商可得預見之問題。且採購廠商之權責僅需依採購契約所列之採購清單照表操課、逐項採購，即屬依約履行，如有設計不當問題當屬設計單位之責任。且公共工程委員會就本件所為之調解建議亦肯認被告主張為真，系爭契約價格難以購得所列規格之產品。

㈢、原告與佳泰公司同意就其他設備進行局部驗收，惟佳泰公司仍要求被告儘速採購無權利金並符合設計規範之Z Screen，被告因此依要求採購無權利金之之StereoGraphics公司之非劇院級Z Screen乙片，於96年3 月1 日安裝完成，同年月12日辦理驗收，同月19日聲請辦理驗收。被告已多次強調原告要求採購之「非劇院級Z Screen」只能在10,000流明以下之投影機使用，且StereoGraphics公司已表示依現況使用會造成不可預期之傷害且原廠將不履行保固責任。原告雖明白系爭採購案無法呈現3D立體效果係出於林建廷事務所設計不當所致，非可歸責於被告之事由，仍不予驗收通過，且依系爭契約第18條第1 項第5 款、第9 款及第11款規定，以原告97年1 月28日台博總字第0970001445號函解除本案全部契約並沒收全部履約保證金。然被告一無可歸責事由，二無查驗或驗收不合格情事（此乃原告在瞭解系爭採購案有設計不當情事且確認被告採購品項與契約相符後仍拒予驗收通過，則在此情況下應認被告已履約完畢且通過驗收，或退步言之，應適用或類推適用民法第101 條規定，認原告係以不正當行為阻止條件成就，應視為驗收已通過），三無未依契約規定履約之情事，故原告依上開條款主張解除契約不合法，不得請求返還價金，亦不得沒收全部履約保證金。又因原告主張僅解除部分契約，故不論原告解約是否合法，不應沒收「全部」履約保證金。縱認解約有理由，由於兩造就3D立體投影及視聽設備真正有爭議者，僅Z Screen乙項，故僅就Z Screen乙項78萬4,000 元契約金額有討論空間，且至多僅能依ZScreen 於本契約所佔比例【784,000/（18,730,000 +821,000）】沒收同等比例之履約保證金。

㈣、原告請求逾期違約金之主張亦無理由，依上述說明，系爭採購案係因林建廷事務所設計不當而無法呈現3D立體效果，被告早於95年12月28日及提出採購困境及解決方案，卻被置之不理，且佳泰公司亦肯認逾期係林建廷事務所所致，此觀佳泰公司96年2 月14日佳（96）管字第9602141 號函內容：「依合約精神，設計單位（按：即林建廷事務所）應協助本案於期限內完成，惟於施作期間有關承商對設計內容及上述之疑慮，設計單位並未依照本公司、業主意見及歷次會議結論給予明確回覆以致使本案會議效益不彰（本項採購未能即時進行），導致本案延誤至今尚未完成驗收」即明。縱認原告得請求逾期違約金，原告係依「全部3D立體投影及視聽設備價額879 萬3,361 元」來計算20% 之逾期違約金，共175 萬8,672 元。惟如前述，兩造有爭議者至多僅有「78萬4,000元Z Screen」部分，是僅能以78萬4,000 元作為母數進行計算。退步言之，如鈞院認原告得請求逾期違約金，被告謹請鈞院審酌被告已善盡所有之努力，依民法第252 條規定，將違約金大幅酌減。再退萬步言，原告原主張解除全部契約並沒收全部履約保證金187 萬3,000 元，但原告主張僅解除部分契約，姑且暫不論原告解約是否合法，依原告目前部分解約之主張，即可認定伊沒收「全部」履約保證金實無理由。是如鈞院認定被告應給付逾期違約金，被告亦認原告無權沒收全部履約保證金並應負返還責任，故被告以「原告應退還之履約保證金」主張抵銷。

㈤、聲明：

1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

3.如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠、系爭採購案之招標文件於95年10月5 日公告（97建字第66號卷一第36頁，以下卷宗均為該卷）。

㈡、被告於95年10月26日就系爭採購案以1,873 萬元得標，兩造於95年11月9 日簽署系爭契約，嗣後追加工程款82萬1,000元（卷一第36頁、第37頁以下、第141 頁以下）。

㈢、被告已領取工程款1,396 萬1,419 元，未領工程款為558 萬9,581 元，被告已繳納（即原告已沒收）之履約保證金為187 萬3,000 元（卷一第220 頁、第233 頁）。

㈣、系爭採購案之專案管理單位為佳泰公司，設計單位為林建廷建築師事務所（卷一第220 頁、第233 頁）。

㈤、本案原訂履約期限為95年12月31日，後經雙方同意履約期限展延至96年1 月10日（卷一第233頁）。

㈥、被告於96年3 月2 日及96年3 月19日分別就原採購項目及追加採購項目向原告通知完工報請驗收（卷一第221 頁、第233 頁）。

㈦、原告於97年1 月28日向被告主張依系爭契約第18條第1 項第5 款、第9 款及第11款規定解除全部契約，並依同契約第12條第3 項第4 款、第5 款、第7 款及第9 款規定沒收履約保證金（卷一第173 頁）。

㈧、被告依政府採購法第85條之1 第1 項第1 款規定向工程會申請調解，工程會做出調解方案（調字第0970084 號），惟原告拒絕接受調解方案，故而調解不成立（卷一第28頁以下、第34頁）。

㈨、原告現僅就系爭契約「3D立體投影設備」部分（含3D立體專用螢幕、電影院專用投影機、影像多系統輸入控制主機、3D影像用波長版（Z Screen）、3D立體眼鏡、3D立體放映主機）主張解除契約。

㈩、3D影像驗收不合格之原因係投影機與Z Screen不能搭配。（卷一第231頁）。

四、本院得心證之理由：兩造之爭點即為被告是否有可歸責之事由導致系爭契約3D影像驗收不合格？亦即原告主張解除契約是否合法而得請求返還溢領之價金以及請求違約金？

㈠、本件驗收不合格並非可歸責於被告：

⑴Z Screen為RealD 公司獨家生產之商品，並無同等品：

①系爭契約「設施安裝規範說明書」中「3D立體放映系統設備規範」一章，係將「電影院專用投影機」及「3D影像用波長板（Z Screen）」等兩項物品所需之規格、功能分別規範，其中「3D影像用波長板（Z Screen）」共列5 項條件：「1.採用液晶偏光鏡片」、「2.採用玻璃材質」、「3.需能與投影機連線同步使用」、「4.需能與3D立體眼鏡相互搭配，達到立體效果」、「5.因應2D簡報投影使用，需設計可上下或左右電動移動功能」。然查，Z Screen為Lenny Lipton發明，Lenny Lipton創立StereoGraphics公司，嗣後StereoGraphics公司為RealD 公司合併，Z Screen為RealD 公司專利權及商標權保護之產品，此被告提出之世界智慧財產組織網站（WorldIntellectual Property Organization ，簡稱WIPO）及美國專利商標註冊局（USPTO ）網站資料為證（卷二第14頁至第47頁）。而美國國際資訊顯示學會（Society forInformation Display ）出版之InformationDisplay期刊於2008年第24期刊載2007年度最佳顯示應用獎，其中銀獎即為RealD 公司的Z Screen，內文並載明RealD 公司將其Z Screen產品授權給24個國家（卷二第108 頁）。Z Screen雖未在台灣為專利、商標之申請註冊，然經詢問證人何天龍即經懋公司職員證稱：目前沒有見到其他的產品叫Z Screen等語（卷二第150 頁）；另證人趙敏昌即Barco 公司職員證稱：ZScreen是RealD 公司對於產生3D影像的一種設備的名稱，其他公司的名稱不一樣，其他公司的產品類似功能叫做Xpan D、Masterimage 、Dolby 等語（卷三第85頁）。何天龍是Christie公司臺灣代理商進懋公司人員，趙敏昌是Barco 公司客服部人員，而Christie與Barco 都是林建廷指定之投影機參考廠牌，既然該二公司職員均認知市面上僅有一種產品叫做Z Screen，沒有其他產品叫做Z Screen等語。何天龍雖證稱得以提供與符合採購規格之同等品供本院參考，然迄今未提供，且原告及其使用人林建廷、佳泰公司亦未提出所謂符合採購規格之ZScreen 或同等品。

②原告辯稱於履約過程中並無指定被告購非劇院級之ZScreen，並辯稱Z Screen並非專指RealD 公司之產品，佳泰公司提出黃俊堯教授「國立故宮博物院地下一樓多媒體放映室建置案3D播放功能鑑定報告」，主張Z screen原係一般名詞，所指為3D投影時置於投影鏡頭前之透鏡，且黃俊堯教授於報告第11頁中亦明確說明被動式立體電影將切換的偏光鏡片稱為ZScreen ，足見採購契約中之ZScreen 並非專指REALD 公司所生產之Z Screen產品云云。惟查，佳泰公司提出之黃俊堯教授出具之鑑定報告第10頁、第13頁即載：「三、ZScreen原理解說根據ZScreen 發明人Lenny Lipton在2001年發表的一篇文章所述[8] ，Z Screen的發展構想是源自StereoGraphics公司的CrystalEyes 主動式立體顯示設備…」「ZScreen 發明人LennyLipton 」（本院卷二第181 頁、第184 頁），可見黃俊堯教授乃認知ZScreen 是Lenny Lipton所發明之特定產品，而Lenny Lipton就是RealD 公司之技術長，其發明的ZScreen 就是RealD 公司之ZScreen 產品。被告於履約過程提出資料釋疑單，一再表示RealD 公司劇院級ZScreen只能授權不能賣斷，然而林建廷以（95）華字第（故）951015-1號函檢附之附件一，其中關於Christie公司投影機之文件，其標題即載「CHRISTIE Project.Present.Perform.Make Sure YourAudience Sees What You See With Projection ZScreen」；又此文件內容「Product Overview( 產品介紹) 」乙欄表明「StereoGraphics' Projection ZScreenis mountedover the projector lens and, when used inconjunctionwith a polarized eyewear, creates anunparalleled sense of immersion 」 （卷四第85頁背面），顯見Christie公司的文件即明確指出「縱使用Christie公司之投影機也要搭配StereoGraphics公司的Zscreen 」。林建廷復於96年1 月10日覆稱：「Z Screen之設備在美國、加拿大、墨西哥、歐洲、日本、新加坡、韓國都有多家電影院使用本設備，也未見有損害問題，可上RealD 網站瀏覽」、「ZScreen 為3D放映之龍頭廠商，最近又和國家地理頻道（National Geographic ）合作3D製作」（卷一第93頁）；林建廷於96年1 月19日再次發函表示「本所再次重申ZScreen 該產品無權利金之疑問（詳附件一）」，核此附件一即Real D公司網頁內容，其又表示：「本所依上次96.1.16 之會議中主任指示決議：僅就本案規劃之Z Screen討論，對於所謂之EZ3D FORCHRISTIE之規格不再討論」（卷一第95頁）。佳泰公司於履約過程中，於96年3 月3 日發函表示：「設計單位曾於96年1 月16日會議中所指出Christie提供類似合約中所提出之ZScreen(EZ3D) 設備，此部分經會中裁決不符合本案採購精神」（卷一第75頁），是監造單位佳泰公司也認定本案之Z Screen是特定公司生產之產品，並非一般名詞之泛稱，所以才會經原告開會後認為其他公司（即Christie公司）之產品不符合本案採購精神，不得採購。綜上，履約過程林建廷於履約過程中認知之Z screen就是RealD 公司生產之Zscreen 產品，所以其才會在回函內表示「可上RealD 網站瀏覽」，並直接以RealD 公司網頁作為附件。倘若林建廷、佳泰公司認知之RealD 公司只是一般名詞，在被告提出資料釋疑單時，即會明確告知「ZScreen 並非指RealD 公司產品」，亦不會直接要求逕上RealD 公司網站瀏覽，來否決被告提出之「改用其他主動式立體設備」之建議。何天龍雖到庭證稱ZScr een並非RealD 公司之產品，而為學術名詞，並稱Zscreen 模式包括RealD 、masterimage ，並稱可以提供符合規格之型錄給法院云云，但是迄今仍未提出其他公司生產而得符合所謂與Zscreen 規格之產品供本院參酌，是證人何天龍證詞尚難採信。

⑵劇院級Z Screen 只租不賣，僅能透過授權方式為之：美國國際資訊顯示學會（Society for InformationDisplay）出版之Information Display 期刊於2008年第24期刊載載明RealD 公司將其Z Screen產品授權給24國共1148家電影院。第448 期壹週刊以極大篇幅介紹國內的3D電影院設備，內文即介紹喜滿客京華影城就是採用RealD 的3D技術，並列出其缺點為：「需更換為銀質銀幕、設備昂貴、拋棄式眼鏡不環保、採簽約租賃抽成方式」（卷三第41頁）。此可證明RealD 公司就其3D設備（含劇院級Z Screen）係以授權、而非賣斷方式進行交易。被告於履約過程中向原告提出之「3D波長版ZSCREEN 採購過程說明」，即檢附被告與StereoGraphics公司（後遭RealD 公司併購）往來聯繫之電子郵件，該公司即表示劇院級ZScreen 只租不賣，授權金為1 年2 萬美金或5 年6 萬美金，RealD 公司簽約時僅與最終使用者洽商，核與前述期刊資料相符，堪予採信。是劇院級Z Screen只租不賣，乃為客觀事實。又進懋公司何天龍證稱劇院級Z Screen可以買斷然，核與前開期刊資料不符，且進懋公司於本件標案表示可以提供無權利金之Z Screen，自應提出有關規格之購買文件，然未提出任何證據佐證，又首部曲視聽公司之資料亦是來自進懋公司，渠等證詞均不可信。

⑶本件劇院級Z Screen陷於給付不能：本件係依政府採購法所辦理之公開招標，依政府採購法第26條第3 項前段規定：「招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。」，原告有義務查明招標文件是否已涉及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者，於技術規格上不得事涉他人之專利，否則即易流於綁標及妨礙競爭、謀取不法利益之不法情事。若辦理採購之標的涉及專屬權利，依政府採購法第22 條 第1 項第2 款：「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：二、屬專屬權利、獨家製造或供應、藝術品、秘密諮詢，無其他合適之替代標的者。」之規定，得改採限制性招標，是於採購之前，原告即有查明所需採購者是否有涉及專屬權利或獨家製造或供應。3D 影 像用波長板（Z Screen）係由原告所提供並置於投標須知及系爭契約中，成為系爭契約之一部，亦有單價分析表（見原審卷第51頁）、投標須知（本院卷一第62頁以下）及設施安裝規範說明書（見本院卷一卷第65頁以下）在卷可按。則原告於採購之前，未查明所需採購之Z Screen是否涉及專屬權利，亦未於系爭契約明確告知被告，亦未查明劇院級Z Screen只租不賣。又倘若被告支付權利金租賃劇院級Z Screen，亦不符合系爭契約財物買受之目的，亦會遭原告拒絕受領，是被告無法依原告所要求之產品規格交付劇院級Z Screen，就系爭契約之標的，陷於無法依債務本旨給付之給付不能。

⑷非可歸責於被告：林建廷檢附於招標文件中之單價分析表，僅在電影院專用投影機備註欄記載生產/ 製造/ 供應者參考品牌有Barco 、NEC 、Christie，但「3D影像用波長版（Z Screen）」客觀上確實只有RealD 公司一家廠牌可得提供，並無同等品可得替代，業如前述，原告至多只是在招標文件或財物採購契約之「形式外觀」上載有「同等品」字樣，但實質上發生指定採購特定產品ZSCREEN 之限制競爭之結果，亦已違反政府採購法第26條第2 項規定。被告既係信賴原告已依政府採購法之相關規定辦理，林建廷身為本件設計單位，明知設計之採購品項應以財物之買受為本旨，惟其竟然設計採購只租不賣的劇院級Z Screen，顯見其設計不當之情。被告已採購之Barco DP-100投影機及非劇院級ZScreen ，在此等採購品項均係依原告及監造人之指示進而採購之情況下，經搭配後仍無法呈現3D立體效果之功能，出於林建廷設計失當所致。工程既有設計、監造、承包廠商專業分工，則設計單位、監造單位及承包廠商均各司其職，廠商僅需依採購契約所列之採購清單，逐項採購，即屬依約履行，倘契約規範之採購標的有「本質」上的不相容，即應歸咎於設計單位，而設計單位即林建廷為原告之使用人，原告身為業主，於整個採購過程中有最大的權限，則原告就其使用人之過失應依民法第224 條規定負同一之責任，是本件給付不能被告未有可歸責之事由。至於原告辯稱被告未依政府採購法第41條對招標文件提出質疑，故不能嗣後主張系爭契約有何不當，本件係因原告高估其履約能力云云。然而本件並非對於招標文件之財物標的、數量、單價、履約時間等內容有疑義，而是客觀上根本無法以買賣方式取得符合契約需求之劇院級ZScreen ，縱使原告願意自行負擔超出單價之權利金，亦無法買得劇院級ZScreen ，並非原告高估其履約能力，原告自不得以政府採購法第41條規定作為其脫免本身應遵守政府採購法第26條規定之義務。

㈡、原告解除契約不合法，不得請求返還價金以及違約金：

⑴系爭契約第18條第1 項第5 款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」及第11款規定「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」、第12條第3 項第4、5、7、9 款「廠商所繳納之履約保證金及孳息不予發還之情形：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者....；查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理....；需返還已支領之契約價金而為返還者... ：其他因可歸責於廠商之事由，致機關受有損害」，是原告主張依上開約定解除契約及沒收保證金云云，惟被告在履約過程中不斷將RealD 公司意見轉知原告，俾令原告知悉「非劇院級Z Screen」與電影院專用投影機不能搭配呈現3D立體效果，僅有劇院級ZScreen 與電影院專用投影機之搭配始能呈現完善之3D立體效果，而劇院級Z Screen只租不賣，原告仍要求被告採購「無權利金」之劇院級Z Screen（本院卷一第103 頁），其要求被告仍應儘速採購無權利金並符合設計規範之Z Screen，依文意解釋及反面解釋均能瞭解原告係要求被告採購「非劇院級Z Screen」。是被告採購非劇院級Z Screen並於96年3 月1日安裝完成報請驗收，然因為非劇院級Z Screen無法與投影機搭配無法呈現3D立體效果而驗收不合格，此為兩造所不爭，則此等不能呈現3D立體效果之情況，顯不可歸責被告，是原告主張解除契約並不合法，是被告受領價金於法有據，並無溢領價金之情形。

⑵系爭契約第15條遲延履約之約定：「㈠逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限履約，應按逾期日數，每日依契約價金總額1/1000計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約之價金，每日依1/1000計算違約金。」「㈣逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之20％為上限。」原告雖主張被告未依期限履約，然本件契約此等不能呈現3D立體效果之情況不可歸責於被告，依民法第225 條規定，被告無給付之劇院級Z Screen義務，嗣後原告指示被告採購非劇院級Z Screen，被告業已給付完畢，是被告並無可歸責之情形，無需依據系爭契約第15條給付違約金。

五、本件原告請求被告返還溢領之價金以及被告給付違約金，並無理由，應予駁回，訴訟費用由敗訴之原告負擔。其假執行之聲請因訴經駁回，失所附麗，一併駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經審酌後均認與本件判決結果不生影響，故不逐一論述。

七、本件訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。