臺灣士林地方法院97年度重訴字第48號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　97年度重訴字第48號

原告

楊文彬

原告

溫惠玲

原告

陳天熙

原告

高君瑜

原告

蔡宜宏

共同訴訟代理人

吳玲華律師

複代理人

林士祺律師

被告

恆錩建設有限公司

法定代理人

李志聰

訴訟代理人

游朝義律師

複代理人

董家均律師

　　　　　　陳佳雯律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年12月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：被告於民國91年間在臺北市○○區○○段0○段000 ○0 ○地號土地上，預定興建臺北市○○區○○路00 巷00 ○00○00號、地上13層、地下3 層、共計316 戶之「雲天溫泉行館」大樓（下稱雲天社區），而在廣告及說明文件記載系爭大樓具有：23米雲海溫泉游泳池＆飛瀑衝擊泉、島嶼風情池畔休息區、雲霞按摩池、雲霓六星級大廳、貴賓交誼廳、排雲觀瀑台、雲河飛泉、雲端步道、中控警衛室、雲門觀景台、雲彩水幕迎賓大道、雲顛活力中心、雲霄空中溫泉SPA 、天空歡樂之城等設施。被告銷售雲天社區時，在廣告宣稱：「雲天溫泉行館，具備六星級度假休閒設施、戶戶有私人白磺溫泉及專業五星級溫泉飯店的細膩管理服務」等語，更於電子媒體宣稱系爭大樓擁有超六星級的VIP 設施「水瀑中庭（23米雲海溫泉游泳池）、雲顛活力中心等」、「雲霄空中SPA （香草舒活泉、沛綠雅氣泡全、飛瀑衝擊泉）」、「天空歡樂之城（星光宴會廳、空中燒烤樂園、雲集棋奕坊、雲廂茶苑、水雲間洗衣坊）」等，被告所屬銷售人員不斷強調系爭大樓為「超六星級溫泉會館」、「戶戶有私人白磺溫泉」、「超六星級雲天VIP 會館設施」，致原告相信被告所預售之雲天社區係每戶皆有上開廣告所載充足之溫泉，並可享有上開合法之超六星級公共設施，而買受系爭大樓之房屋。詎原告等人於雲天社區完工交屋後，發現有如下之瑕疵，並經本院97年度重訴字第147 號損害賠償事件（該事件下稱147 號事件）現場勘驗屬實，而被告雖曾進行修繕，但僅回復相關設施未拆除前之原狀，仍具有重大瑕疵及給付不能、不完全給付等情事，違背其買賣契約義務之履行：⑴被告製作之廣告紙上，標示有一階梯步道直通光明路（下稱光明路步道），而光明路為該地區重要道路，鄰近市場及商場，又有公車站牌及捷運站，縱有其他道路可通光明路，皆無該步道便利，惟該階梯經主管機關認定為違建，且占用鄰地，被告前於95年12月7 日自行雇工拆除後迄未重設，嚴重影響原告等人進出便利。⑵一樓游泳池周邊平台及玻璃金屬帳幕為違建遭拆除，游泳池周邊休憩區僅擺設3 張桌子，12張椅子，已非玻璃帷幕之室內游泳池，又週邊設施經拆除後，磁磚掉落，鋼筋外露，池緣距水泥地面高度過高。游泳池深度為95公分，邊緣寬度44公分，長度為20.5米，不符廣告所稱之23米，亦非溫水游泳池，且不知是否可正常使用。⑶游泳池上方之2 樓露台玻璃帳幕內原設有健身房，內有5 台跑步機，目前僅1 台正常使用，其餘皆已故障。露台及挑高空間為違建遭拆除，健身房內無空調，夏天操作健身器材炙熱難當，使用時安全性堪慮，目前健身設施雖移至一樓大廳，惟佔據一樓大廳原有空間，減損其預定效能。⑷一樓聯誼中心雲霞按摩池為二次施工施作，並無建築許可，雖可正常運作，惟水質混濁，過濾系統有瑕疵，而按摩池狹小不敷居民使用，在溫泉水量不足之情形下，根本無法注滿水。

⑸頂樓空中溫泉SPA 木造小屋及平台棧道為違建遭拆除，僅剩3 個與地面有相當高度之塑膠池，四周由外露水管包圍，出入困難，且溫泉水量已不敷住戶使用，更不能24小時供應3 個溫泉池⑹頂樓突出部分為違建遭拆除，屋頂平台及突出物除梯間、進風及排煙管道間、花台、水表牆、女兒牆、洩水管、閉雷針等設施，不供作其他用途，並無「天空歡樂之城」之設計。⑺溫泉水部分，系爭大樓僅設有1 支裝接白磺溫泉之約15口徑水管，依臺北自來水事業處陽明營業分處函，每日供應量僅約15.6噸之間，而以雲天社區每戶泡湯浴缸尺寸為長142 公分、寬92公分、高80公分，容量約1 噸，再依一般人泡溫泉習慣將溫泉水放至泡湯者之頸部以下之水量計算，住戶每次泡湯之溫泉水量至少為0.7 噸，則以該社區316 戶每戶每日僅使用一次之泡湯量計，共需221.2 噸白磺溫泉，被告提供之白磺供應量無法滿足「能夠一邊泡湯、一邊賞景」、「隨時泡、近靜泡、不寂寞的泡」、「充分享受寧靜、典雅、私密的泡湯之樂」之給付義務。而瓦斯外管線費部分，本應包含在買賣總價中，被告曾向雲天社區房地買受人每戶收取瓦斯外管線費3 萬4,580 元，並言明產權過戶後，以實際收據多退少補。嗣經訴外人陽明山瓦斯股份有限公司（下稱陽明山瓦斯公司）檢附收據，證明被告支付之瓦斯裝置工程費用僅867 萬6,861 元，扣除訴外人陽明山瓦斯公司檢附其他11戶支付之3 萬4,580 元費用收據之戶數，以305 戶平均負擔，每戶僅約2 萬8,449 元，被告溢收6,131元，應以實際收據多退少補退還原告，原告得依據委任及不當得利之法律關係請求返還。而系爭大樓之白磺溫泉水量不足，「超六星級」公共設施係違章建築，均屬可歸責於被告之事由，致未能完全履行給付義務，使原告以高於行情之價格購買系爭大樓之房地，而受有損害，每建坪價值平均減損10萬元。為此，依民法第226 條第1 項、第227 條第1 項規定，請求被告賠償上開價金之損害，及依不當得利、委任法律關係，請求返還每戶6,131 元之瓦斯外管線費等語，並聲明：⑴被告應給付原告楊文彬355 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應給付原告溫惠玲280 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢被告應給付原告陳天熙130 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣被告應給付原告高君瑜110 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

㈤被告應給付原告蔡宜宏288 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈥願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：被告為銷售雲天社區時，在廣告中列舉各項公共設施，作為要約引誘，吸引客戶購買系爭大樓，而於系爭大樓完工時，確有設置如廣告所示之各項公共設施。惟被告於銷售時，銷售人員已就二次施工之違建部分告知客戶，且於簽訂買賣契約時，將二次施工部分，變更原廣告內容，而在買賣契約第10條、第11條第2 項第2 款、第17條第5 項、第20條第3 項、第23條第4 項中，明訂各公共設施之取得及變更方式，足見雙方契約已就廣告內容另為斟酌、約定，依最高法院92年度臺上字第2694號判決意旨，自難逕謂廣告已為契約之一部分。而被告出具之交屋同意書，更已載明原告同意依現況交屋，故縱令被告有不完全給付之情，亦由原告於交屋時同意現況交屋，即接受有瑕疵房屋之現狀，而無再提起本件訴訟之理，且交屋同意書簽立之目的，乃為記載交屋實況，非買受人因消費之目的所簽立，無消費者保護法之適用。就原告所稱本案溫泉水量不足部分，雲天社區住戶經合併使用戶數後為308 戶，每戶是否均使用溫泉及其使用溫泉水之方式，無統一之標準，無法認定系爭大樓每戶每日使用之溫泉水量，自無從認定何數量之溫泉水量使達充足標準。又雲天社區管理委員會業於98年8 月29日與被告點交公共設施完畢，足見點交時所有公共設施之功能及狀態均屬良好。況雲天社區管理委員會已於99年4 月29日出具「公共修繕確認書」，其上記載：游泳池、雲顛活力中心、空中SPA 等設施經主管機關拆除後，被告業已修繕完成並恢復其使用功能等語。而其他六星及公共設施原即屬合法未遭破壞拆除，自無修繕必要。而雲端步道部分，為中庭景觀步道，被告早已合法施作完成，並未遭主管機關拆除，至光明步道部分，契約並未約定為通往連結光明路，該光明路步道雖經主管機關拆除，惟此部分為被告無償增建部分，本不在契約範圍內，且非廣告圖說所稱之「超六星級雲天ＶＩＰ會館設施」，廣告上亦無繪製雲端步道可直通光明路，社區住戶欲至光明路尚有其他通路可至，不影響其權益，原告主張受有損害，應負舉證責任。廣告所示「23米雲海溫水游泳池」，被告確已合法施作完成，勘驗時其長度包括外緣雖不及23米，但不影響游泳池之使用功能。又預售屋廣告對於將來所提供之建物及相關設施，基本上仍僅能作大體之描繪，故只要差距尚在可容忍之範圍內，且不致對買方權益有具體之影響，即難因廣告與實物之些許差距，而認定是項廣告有不實或債務不履行之情事。依據「『雲天溫泉行館』房屋預定買賣契約書」第11條第2 款第2 目、第17條第5 款、第20條第3 款及第23條第4 款約定，被告就其規劃之公共設施，在不影響買方居住使用之情況下，得享有美化修改權並無償施工興建，如因違反建管法規須回復原狀時不負違約之責，自無債務不履行之不完全給付情事。被告雖在廣告上刊載：「戶戶私人白磺溫泉」等語之內容，但其意係指戶戶均有白磺溫泉流通到府，而雲天社區亦確實每戶均有白磺溫泉管接通，交屋迄今均無就溫泉水之供應為各戶限水或輪流用水之情，堪認系爭溫泉水之供應並無不足之情事。又雲天社區關於溫泉水蓄水池有5 座，合計可儲存溫泉水量為312. 3噸，被告於97年1 月10日派員赴現場實際測量進水量，該溫泉管每秒實際進水量為0.003 噸，換算為1 日之實際進水量即302.4 噸，而依每日每戶使用溫泉水量0. 3噸計算，雲天社區共316 戶每日所需溫泉水量僅94.8噸，被告已依債之本旨提出給付並未違約。原告另主張瓦斯管線費用各溢收6,131 元部分，其計算基礎亦屬有誤，不能認為有據，被告另因代辦瓦斯，而支出瓦斯外管線施用所增加之費用13萬9000元，得請求委託人給付，並於此主張抵銷等語置辯，而聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、經查：

㈠如下事實為兩造所不爭執：

⒈坐落臺北市北投段溫泉路1 小段259 、259-1 、262 、262-4 、262-6 、262-7 、262-8 、263 、264 等9 筆地號土地上之門牌號碼臺北市○○區○○路00巷00○00○00號「雲天溫泉行館」大樓為被告所興建，地上13層、地下3 層，共計316 戶。

⒉臺灣板橋地方法院96年度建字第115 號卷（該案卷下稱115號卷）第70至80頁所附廣告紙，確為被告銷售系爭大樓時之廣告。

⒊原告楊文彬、陳天熙、蔡宜宏、高君瑜及原告溫惠玲之配偶高嘉熙，於93年間各與原告簽訂買賣契約而買受如附表一所示位在雲天社區內之房屋及坐落基地所有權應有部分，價金同附表列載，各該買受人均已交付全部價金，所有權亦經被告移轉予原告。

⒋系爭社區之管理委員會係於95年6 月17日成立，被告完成該社區新建工程後，業於94年11月11日取得使用執照，並於95年11月27日將包含景觀設備、游泳池、SPA 工程移交予系爭社區管委會，該管委會檢查認有219 項缺失，於同日發函予被告要求於1 個月內完成改善，而被告將改善工程交由第三人億東營造股份有限公司施作，經該公司先後於同年12月13日、16日發函通知管委會已完成修繕，請派員會同驗收、移交，惟管委會屆時均未派員參與。

⒌系爭社區房地承購戶均曾簽立「委託代辦天然瓦斯申請手續同意書」，載明立書人同意由賣方統一代理申請天然瓦斯供水設施，瓦斯配管由瓦斯公司統一規劃設計施工，其瓦斯內外管線申請費、裝錶費用、裝熱水爐及保證金由買方負擔。」被告並向系爭社區承購戶每戶收取瓦斯外管線費3 萬4,580 元。

⒍雲天社區之游泳池週邊平台及玻璃金屬帳幕、游泳池上方2樓露台及挑空、光明路步道、屋頂平台之木造小屋及平台棧道，先後經臺北市政府都市發展局查報違建，而於96年9 月間拆除。

㈡上開事實，且有房屋及土地預定買賣契約書（115 號卷第12頁以下、本院卷三第139 頁以下）、區分所有權人會議紀錄（本院卷三第31頁以下）、使用執照（本院卷三第30頁）、接收證明書（本院卷三第36頁以下）、保固書（本院卷三第40頁以下）、收費明細（本院卷三第175 頁）、廣告（115號卷第70頁以下）、統一發票（本院卷二第180 頁以下）、支票（本院卷二地181 頁以下）、估價單（本院卷三第184頁）、熱水器買賣契約書（本院卷二第185 頁）、臺北市政府都市發展局函（本院97年度重訴字第147 號卷一第192 頁以下，該訴訟事件下稱147 號事件）等，附卷可稽，均堪認為真實。

四、茲原告主張依據依民法第226 條第1 項、第227 條第1 項規定及委任、不當得利之法律關係，請求被告給付，被告則以前開情詞置辯。本院判斷如下：

㈠按「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。」民法第199 條定有明文。是債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，除有特別約定外，僅為契約約定債權人之當事人，得向他方請求給付。本件原告溫惠玲登記所有而由被告出售之如附表所示房屋，乃由其配偶高嘉熙出名與被告締約買受，並委任被告代辦天然瓦斯申辦、裝設事務，此有房屋預定買賣契約書（本院卷三第232 頁）及委託代辦天然瓦斯申請手續同意書（本院卷三第251 頁），附卷可憑。應認買賣及委任契約法律關係均存在於高嘉熙與被告間，乃原告溫惠玲以自己名義主張對被告有給付不能、不完全給付之損害賠償請求權，及委任契約法律關係，請求被告給付已有未合。至原告溫惠玲另主張依據不當得利法律關係，請求被告返還溢付之瓦斯代辦費部分6,131 元，因瓦斯代辦亦係由高嘉熙委任被告辦理而給付委任費用，則縱有溢付，亦非原告溫惠玲得請求被告返還，是原告溫惠玲主張依據上開訴訟標的法律關係，訴請被告給付，應認悉屬無據。

㈡第按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」；「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」民法第227 條第1 項、第226 條第1 項分別定有明文。而債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。是為不完全之給付，如欲求債務人依債之本旨提出完全之給付，依社會通常觀念，認為已屬不可能者，債權人方得主張依據給付不能之法律關係，請求債務人給付損害賠償。給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，例如買受人依買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人，自屬給付不能，該買受人自亦無從請求為不能之給付，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第226 條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能。惟民法第226 條第1 項所規定債務人給付不能所負之損害賠償責任，係採完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將契約成立後所生之變動狀況考慮在內（最高法院96年台上字第485 號判決意旨參照），即該條項規定之損害賠償，係在填補債務人未依約給付，債權人不能享受給付利益而受之損害，此與瑕疵擔保之減少價金請求權，係在於依物之瑕疵狀態，按客觀市價所減損之價值予以減少應付之買賣價金不同，法律關係亦異。

㈢次按買受人未從速檢查其所受領之物，致未發見能即知之瑕疵者，視為承認其所受領之物，民法第356 條分別定有明文。此是買受人除於法律擬制視為承認受領物，應認為受領物無瑕疵外，如當事人於發現瑕疵後，仍明白以意思表示承認受領之物者，解釋上亦應認為已承認受領物，不得再行主張物有瑕疵，或令出賣人負擔不完全給付之損害賠償義務。又「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。」民法第373 條前段亦有明文。而出賣人出賣之房屋，為違章建築者，買受人於買受當時，已知悉其為不能辦理所有權移轉登記之不動產，則危險負擔移轉與買受人以後，政府機關命令拆除時，不負擔保責任。至其他瑕疵擔保責任，仍不因此而免除（最高法院72年台上字第3205號）。

㈣原告主張被告所出賣之系爭房屋，有不符廣告之品質，且前遭主管機關拆除，雖經修繕，仍僅回復被拆除前之部分原狀等情。惟關於原告主張被拆除部分，參照臺北市政府都市發展局社區97年8 月5 日北市都建字第09770016000 號函送之相關資料（147 號卷第192 頁以下），顯示之游泳池週邊平台及玻璃金屬帳幕、游泳池上方2 樓露台及挑空、通往光明路室外梯、屋頂平台之木造小屋及平台棧道，先後經該局查報為違建，而於96年9 月間遭強制或由被告自行拆除。參照雲天社區原設計之一層平面圖顯示確有一游泳池，但長度僅21米，非廣告所描繪之23米，且游泳池週邊均為空地，上方挑空，為室外游泳池，非玻璃帷幕之室內游泳池，週邊亦無「飛瀑衝擊泉」、「島嶼風情池畔休憩區」、「雲霞按摩池」之設計，游泳池上方2 樓更無設置「雲巔活力中心」，另屋頂平台及屋頂突出物除梯間、進風及排煙管道間、花台、水錶牆、女兒牆、洩水管、避雷針等設施外，不供作其他用途，並無廣告所示「空中東方養生區」、「天空歡樂之城」之設計，且被告申請使用執照時所提之照片，1 樓游泳池旁確無玻璃帷幕及平台，屋頂平台亦未設置任何ＳＰＡ設施，有建造執照及使用執照案卷內之照片、平面圖（147 號卷二第210 頁以下），雖足見前揭遭臺北市政府都市發展局查報違建拆除之部分，皆屬不符建造及使用執照准許範圍之違建，顯見上開經拆除部分，確為未經合法申請建造執照或雜項執照之違章建築。但考之房屋預定買賣契約書附件七入口、中庭、屋頂景觀、外觀美化約定書約定，被告應就社區入口大廳，加強門禁及美化，中庭及公共空間依景觀圖施作並綠化造景，該等工程於領到使用執照後施作，並自通知交屋日起2 個月內完成並交買方使用，該約定之美化工作如有違法規，賣方可變更設計，不負違約之責等語，此等約定中關於被告不負違約責任部分，縱依據消費者保護法第12條第1 款或民法第148 條第2 項、第247 條之1 第1 款規定，不能認為有效。惟有關於房屋買賣諸如約定於領得使用執照後二次施作之夾層、公共設施等，均屬違章建築，以過往社會上已有諸多紛爭之訊息傳播廣泛，及現今都會區人民之智識程度與經驗，應認為係廣泛周知之事實，為一通常合理之人所能瞭解，不能永遠推認此類事務必為買受之一方所不知。是如房屋買受人知悉買賣之範圍，包含領得使用執照後擅行施作之地上物設施者，應認已知悉該等設施為違章建築，將來有遭主管機關拆除之危險，此不因上開免除被告責任部分約定無效而易其判斷，則出賣人所交付之物不符於債之本旨，固應負擔不完全給付之損害賠償義務，但如交付之物原無何欠缺或瑕疵，乃於房屋交付後，因違章遭執行拆除，即屬危險移轉後危險負擔之問題，不能認為構成不完全給付。而原告就所主張之違建遭查報拆除，係於交屋之後一節，並無爭議，再參以施作時間係在使用執照取得後，亦為買受人所能知悉之事實，且公寓大廈管理條例於92年12月31日修正，依修正後第36條第11款規定，管理委員會之法定職務包括共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備之點收及保管在內，此為公寓大廈管理委員會法定職掌之一部，應認管理委員會有權為全體區分所有權人受領房屋出賣建商交付共用設施，否則於全體共有人無法全體到場之情況下，建商即無從為共用部分設施之交付，而管理委員會既有此權限，應認亦有就共用設施之物理或技術性質是否符於債之本旨加以確認或承認之權限，買賣標的物之危險，亦於交付管理委員會受領時移轉，核以上載接收證明，雲天社區管理委員會業於95年11月27日受領被告交付景觀設備、泳池、SPA 設備，確認數量及功能無誤，有接收證明及保固書，在卷可佐。堪認雲天社區之公共設施已於95年11月27日交付，此一危險自是時起移轉由雲天社區區分所有權人負擔，其嗣後遭查報違建拆除，不能認為被告應負瑕疵擔保或不完全給付之賠償義務，故上開原告主張公共設施為違章建築遭拆除部分，為不完全給付云云，尚非可採。

㈤原告主張溫泉水量不足一節，查雲天社區共有316 戶，每戶均有溫泉湯屋之設置，為兩造所不爭。而所謂溫泉住宅關於溫泉之供應量，建築法及建築技術規則等建築法規，並無相關規定。依據台北自來水事業處函覆臺灣高等法院稱：「本處目前附屬經營台北市新北投區之溫泉供應，依溫泉之定位為指取得溫泉水權或礦業權，提供自己或他人使用之取供事業，非溫泉管理機關。為業務需要，訂有附設溫營業章程，作為其與所供應溫者間供需雙方依循之準據，惟該章程僅就溫之申請、接用、收費等相關權利義務事項加以規範，對於溫泉住宅應配置多少供應量或設計標準，事涉法源層次，非其權責，故無相關規定。」、「由於溫泉係屬稀少性資源，並非取之不盡、用之不竭，為永續利用而受總量管制，無法如同自來水般充分供應，按本處溫泉於出水有餘量時方公告開放申請，並依其申請裝接之口徑供應溫泉量，用戶須自行依該供應量妥善規劃用水設備或使用方式」等情，有臺北自來水事業處98年11月2 日北市水陽明營字第09831924500 號函在卷可稽（本院卷三第131 頁）。是關於所謂之溫泉住宅應有多少溫泉之供應量，我國主管機關並無設置標準，相關法規亦無規範，則以雲天社區316 戶之社區住宅，應供應多少之溫泉水量始能符合所謂「溫泉住宅」，應就具體情況判斷是否足量。審核雲天社區現在溫泉接管之狀況為「……現裝接有白磺溫泉管15口徑1 支，戶名登記『雲天社區管理委員會』，其使用種別為集合用戶，水號為V00-000000-0，每日供應量依該15口徑（毫米）斷面積估算約15.6立方公尺（噸）」等情，有臺北自來水事業處陽明營業分處97年5 月8日北市水陽營溫字第09760060000 號函，在卷可稽（本院卷一第56頁），而雲天社區中每戶溫泉池大小不一，溫泉池邊均有3個水龍頭，分別為冷水、熱水、溫泉水，其中Ａ棟9樓之5 為長方形溫泉池，長142 公分、寬42公分、深72公分（至池中椅子深45公分）、Ａ棟3 樓之10為圓形溫泉池，直徑155 公分、深80公分（至池中椅子深40公分），計算每戶每池溫泉用量約為0.3 至0.7 噸等情，亦經147 號事件法院履勘現場查明屬實，並製有勘驗筆錄，在卷可稽（147 號卷一第259 頁以下）。如以每戶每池每日均使用溫泉而論，所需最少用量按每戶0.3 頓計算，則上開溫泉管線管線每日所能供應之白磺溫泉，雖僅足供52戶使用（15.6÷0.3 ＝52）。如以溫泉水混合等量之冷水調和使用，亦僅足敷104 戶使用〈15.6÷（0.3 ÷2 ）＝104 〉。但溫泉為有限之資源，現實上不可能無限量提供，此應為公知之事實，且客觀上非每戶每日均使用溫泉浴池。又被告就雲天社區設置有5 座溫泉蓄水池，蓄水量共約312 噸，另經億東公司派員自97年1 月3 日至同年月31間實地測量結果，顯示該社區溫泉水量尚無不足之情事，有被告所提出之溫泉水量餘額表、紀錄表、照片、水容量計算表等可考（本院卷一第246 頁以下），並經證人偕仁傑於本院刑事庭98年度自字第3 號李志聰詐欺案件審理時到庭結證無誤（本院卷一第299 頁以下），則雲天社區如於餘裕時期將溫泉蓄水池蓄滿，即可供充分調節溫泉用量所需，此參照不僅147 號事件法院於97年8 月22日赴現場勘驗時，試啟溫泉水龍頭，發現水量正常等情，有勘驗筆錄，在卷足憑（147 號卷一第259 頁以下），且原告迄今亦未提出證據顯示其居住雲天社區迄今數年期間，有何日確無溫泉水可供使用之情形發生，實難遽認被告所銷售之房屋，確有原告主張供配溫泉水量不足之欠缺。

㈥被告所交付之雲天社區公共設施，除於交付管理委員會受領後，因屬違章建築，而曾遭拆除部分外，原告尚主張有不符廣告之欠缺或瑕疵，被告則抗辯廣告內容不構成契約之一部，且有權變更，故無不完全給付云云。本院以：

⒈按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」；「本法第22條及第23條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播」消費者保護法第22條、消費者保護法施行細則第23條定有明文。而預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，因無何成品可供實際之檢視，以決定是否購屋，只能信賴廣告所呈現之之建築景觀與品質，故企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容（最高法院91年度台上字第1387號判決意旨參照）。再依修正前內政部90年9 月3 日公布之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項中，關於預售屋買賣定型化契約不得記載事項中，第一項即明定不得約定廣告僅供參考，否則該等約定為無效。

⒉原告於雲天社區建物預售案銷售期間，在廣告上刊載：「頂級私人湯屋」、「泉質：正國家級北投溫泉區之白磺屋溫泉」、「戶戶純正白磺溫泉奢華雙人景觀湯屋」、「『雲天』一分鐘生活圈，隨時泡、近靜泡、不寂寞的泡！」、「『雲天』溫泉行館，戶戶私人白磺溫泉」、「雙重超六星級度假設施：1 樓綠野青春活力區：23米室內溫水泳池、綠濤水瀑中庭＆空中雲霄頂級東方泡湯養生區」、「超六星級度假設施：長達23米室內溫水泳池、空中雲霄之湯……等數十項隱密頂級東方養生休閒設施」、「綠野青春活力區：23米雲海溫水泳池＆飛瀑衝擊泉、島嶼風情池畔休憩區、雲霞按摩池、雲巔活力中心、雲霓六星級大廳、貴賓交誼廳、排雲觀瀑台、雲河飛泉、雲門觀景台、雲彩水幕迎賓大道」、「空中東方養生區：雲霄空中ＳＰＡ：香草舒活泉、沛綠雅氣泡冷泉、飛瀑沖擊泉」、「天空歡樂之城：星光宴會廳、空中燒烤樂園、雲集棋奕坊、雲廂茶苑、水雲間洗衣坊……」等文字，有上載兩造不爭執之廣告文件，在卷可稽，而原告楊文彬、陳天熙、蔡宜宏、高君瑜於購屋時，該社區尚未建成，均屬預售性質，無實物可供檢視，原告既以廣告內容誘發消費者預購房屋之動機，原告楊文彬、陳天熙、蔡宜宏、高君瑜因此與被告簽訂房屋預定銷售契約，被告自應就廣告內容所載之買賣標的物公共設施負給付義務。

⒊被告雖抗辯：依房屋預定買賣契約書第11條第2 項第2 款、第20條第3 項、第23條第4 項、第17條第5 項約定，系爭公共設施統一由伊公司進行規劃，本案之透視圖、模型及公共設施照片參考圖等僅供參考，在不影響買方居住使用之情況下，被告保有美化修改權，且上開公共設施為其無償施工興建，縱被拆除，其亦不負違約責任云云。然房屋預定買賣契約書第11條第2 項第2 款及第20條第3 款固約定系爭大樓內外之建築物建材設備及其所需空間，在約定之情形下，買方同意賣方變更設計；14樓之機房、露台、屋項平台及屋頂突出物由賣方統一規劃，同契約第23條第4 項及第17條第5 項亦分別約定「為加強實用性及公共景觀，買方同意賣方就本社區增建入口門廳、中庭、屋頂平台為景觀及公共空間，買方充分了解其買賣價金並不包括上開增建及改建部分，如因建管法規須回復原狀時，賣方不負違約之責」；「關於本大樓及本戶房屋買賣之條件內容，以契約及附件之說明為據。本案之透視圖、模型及公共設施照片參考圖，以寫意手法表現，賣方保有美化修改權；另樣品屋之室內裝修材料及裝飾品及附近環境之配置圖說，僅供參考，均為買方所認知、瞭解」等語。然依消費者保護法第22條規定，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。此係為保護消費者而課企業經營者以特別之義務，不因廣告內容是否列入契約而異，否則即無從確保廣告內容之真實。本件買賣契約訂立時，雲天社區建物尚無任何成品可供檢視，買受人祇能信賴被告之廣告，並據以與決定與被告簽立買賣契約，故該廣告自已成為契約之重要內容，被告在書面買賣契約書中，置入上開第23條之附合性條款，將廣告認為僅供參考之用，圖將之排除於契約之外，不僅與當事人之真意不符，亦與違誠信原則有違。又買受人買受之標的除主建物、附屬建物外，尚包含門廳、門廊、樓梯間、電梯間……屋頂突出物及依法令應列入共用之部分等共用部分，契約並明定其建築及規格應依照主管機關核准之建造執照之圖說及使用執照為準，此觀之房屋預定買賣契約書第2 條、第8 條、第9 條之約定即明，則提供上開共用部分之相關公共設施，本為被告依約應負之義務，承購戶雖依契約第11條第2 項第2 款約定於一定情形下同意被告變更設計，並保有美化修改權，惟被告未於契約表明入口門廳、中庭、屋頂平台之何部分設施為違法之增建或改建，逕於契約書置入第17條第5 款之附合性條款，圖脫免其契約責任，亦有違誠實信用原則，並與兩造洽訂契約時之真意不符，買受人應不受拘束，故被告所交付之買賣標的房屋，需具備與其廣告等參考照片圖說相同等級之外觀及品質，使住戶能享有與其廣告相同等級之居住生活品質，始得謂合於契約之約定，此不因買受人於受領交屋時簽立交屋同意書上載同意以現況交屋，而可免除被告之契約給付義務。

⒋依據同上廣告內容，被告應提供之「超六星級公共設施」固包括：⑴「1 樓綠野青春活力區」⑵「空中東方養生區」⑶「天空歡樂之城」3 大項。其中「1 樓綠野青春活力區」包括游泳池區即「23米室內溫水游泳池、飛瀑衝擊泉、島嶼風情池畔休憩區、雲霞按摩池、雲巔活力中心，以及其他景觀設施即「雲霓六星級大廳、貴賓交誼廳、排雲觀瀑台、雲河飛泉、雲門觀景台、雲彩水幕迎賓大道」。「空中東方養生區」為雲霄空中ＳＰＡ，包括「香草舒活泉、沛綠雅氣泡冷泉、飛爆沖擊泉」。另「天空歡樂之城」部分，則包括：「星光宴會廳、空中燒烤樂園、雲集棋奕坊、雲廂茶苑、水雲間洗衣坊」等。嗣雲天社區於交屋後，該社區之游泳池週邊平台及玻璃金屬帳幕、游泳池上方2 樓露台及挑空、通往光明路室外梯、屋頂平台之木造小屋及平台棧道，先後經臺北市政府都市發展局查報違建，而於96年9 月間拆除，雖有臺北市政府都市發展局公告及函文（臺灣板橋地方法院96年度建字第115 號卷第92頁以下）、臺北市政府都市發展局97年8 月5 日北市都建字第09770016 000號函送之相關資料，在卷足憑（147 號卷一第192 頁以下），並經本院勘驗屬實（本院卷一第88頁以下）。然上開違章地上物原已經被告依約完工交付雲天社區管理委員會，其遭受拆除，係於危險移轉之後，業如前述，姑不論其中通往光明步道部分，核未經標示在廣告或平面圖說中，被告本不負給付義務，縱認該部分亦屬契約買賣範圍，被告亦不因遭拆除而負不完全給付之賠償義務。況被告就上開遭拆除部分，業已另行交由第三人億東營造股份有限公司承攬施作修繕完成，並經交付雲天社區管理委員會，該委員會已於99年4 月29日出具「公設修繕確認書」，其上記載：被告於99年2 月23日完成使用執照竣工圖所載內容就雲天社區公共設施修繕完成，且修繕後功能及內容仍均正常等語，有工程投標單（本院卷三第24頁以下）、公設修繕確認書（本院卷二第165 頁）、現場照片（本院卷二第23頁以下、第167 頁以下）可參，參核上揭公寓大廈管理條例第36條第11款規定，堪認被告已經完成雲天社區依照申請使用執照之竣工圖完成公共設施之修繕，並交付雲天社區管理委員會受領無誤。

⒌被告就因係違建遭拆除部分，雖係於完工並交付後，始遭查報拆除，嗣後復經依據使用執照竣工圖重行修繕完畢，但在一樓所設置之游泳池長度不足廣告標示之23公尺一節，業經本院現場勘驗屬實，有勘驗筆錄（本院卷三第57頁以下），附卷可憑。此部分，因被告原提出之給付即不符廣告約定，應構成不完全給付，且該部分因廣告內容與原設計不同，如改設長度與廣告相符之泳池，亦與建築法令不符，應認為長度欠缺部分，原告固得依民法第226 條第1 項規定，請求被告給付損害賠償，惟依據次項理由，仍應認其未舉證證明所受損害，而為無從准許。至原告主張休閒器材不能正常運作、頂樓烤肉區無烤肉設施一節，因該等運動設施交付雲天社區管理委員會管領已經數年，管理委員會前受領時並確認數量、功能無誤，則於本院勘驗時，雖烤肉區設施已經拆除，且有部分運動器材不能運作，但原因不明，不能逕認係被告交付時即存在之欠缺或瑕疵，且此等欠缺同非不能補正，應非給付不能，自不能許由原告就此部分欠缺請求給付不能之損害賠償。

㈦原告主張其因被告所交付之雲天社區公共設施及溫泉水量有如上欠缺，致受有每坪買賣價格10萬元之損害云云，而請求被告賠償。但即不論前述除泳池長度不足外，其餘部分已不能認為有不完全給付之情形，並原告溫惠玲非契約當事人，無從主張被告有何不完全給付。縱認被告所交付確有原告所稱之不完全給付，渠等以本件起訴主張之訴送標的，並非瑕疵擔保之價金減少請求權，而係不完全給付之損害賠償，則原告就其因不能使用約定之公共設施及溫泉，而受有何種履行利益之損害，應負主張及舉證責任，乃逕以因被告不完全給付，而謂致其以高於行情之價格購買雲天社區內之房地，而受有損害，所購買房屋每坪給付價金多出10萬元，而請求如數賠償，於法洵有未合，不能認為可採。至原告引據147號事件送鑑定，經鑑定人出具之鑑定意見，認為欠缺原告主張之溫泉及公共設施時，與一般住宅之每坪價差各為4 萬8,000 元、1 萬元。而該鑑定意見，係以雲天社區應有之溫泉、原告主張欠缺或遭部分拆除之公共設施全然欠缺為基礎，合計土地銷售價格後加以推算，但雲天社區應有之公共設施並縱於被告修復前有部分遭拆除，仍非全然欠缺，該鑑定意見以應減少之價格為目的鑑定，亦與前述不完全給付或給付不能損害賠償應以履行利益為範圍有異，自不能引據資為有利於原告認定之依據。而本院就原告主張損害之證明，曾屢次詢問原告是否另送鑑定，均經原告陳明因需費過高而無意願，則原告係能舉證而不舉證，且猶未舉證其受有何種履行利益損害之事實，非可適用民事訴訟法第222 條第2 項規定，原告主張不能證明損害數額或顯有困難，應由本院依心證定損害賠償之數額，亦有未合。

㈧原告主張被告收取裝置天然瓦斯及熱水器費用有溢收情事，而依據委任及不當得利之法律關係，訴請被告給付，被告則以受委任辦理事務所增加之工程費用償還請求權主張抵銷。查兩造契約附件12委託代辦天然瓦斯申請手續同意書約定，承購戶同意由賣方即被告公司統一申請天然瓦斯供水設施，瓦斯配管由瓦斯公司統一規劃設計施工，其瓦斯內外管線申請費、裝錶費用、裝熱水爐及保證金由買方負擔，有該同意書，在卷可稽（臺灣板橋地方法院96年度建字第115 號卷第51頁背面、本院卷三第158 頁以下）。被告主張瓦斯外管線費用及熱水爐之費用應由承購戶負擔，應為可取。而「本棟大樓原工程款總價新幣壹仟柒佰柒拾萬捌仟柒拾肆元整內含裝錶工本費，雙方經議價後總工程款減為新臺幣玖佰零伍萬柒仟貳佰肆拾壹元（不含裝錶工本費）。以上裝置工程皆含百分之五營業稅」等情，有陽明山瓦斯公司97年8 月20日（97）陽瓦輝營字第317 號函，在卷可稽（147 號卷一第187頁）。而雲天社區共有316 戶，均委託被告辦理瓦斯管線熱水器裝設，該等費用應由全部委辦人共同分擔，原告主張此部分應包含在買賣價金中，被告不得另外收取，核非有據。而被告為辦理該項事務，與陽明山瓦斯公司議價應支付之工程總價為905 萬7,241 元，雖被告公司於申辦時，分別以自己名義及第三人曾耀億等11戶名義分別向陽明山瓦斯公司繳款，但金額仍應併計，合計金額確為905 萬7,241 元無誤，有陽明山瓦斯公司收據可憑（147 號卷一第272 頁以下）。而雲天社區買受人因有其中8 人16戶，同時以2 戶合併使用瓦斯熱水器，致總裝設戶數為308 戶，則此部分之管線費用，每戶應負擔之外管線費為2 萬9,407 元（0000000 ÷308＝29406.62，小數點以下四捨五入，下同）。又陽明山瓦斯股份有限公司瓦斯置工程估價單備註欄記載「請承包將管線交由建商自行油漆顏色，管線穿牆防水防漏由建商自行修復」，有該估價單，在卷可稽（147 號卷一第163 頁），而被告主張其因施作上開瓦斯管線之油漆、管線穿牆防水防漏工程，共支出工程款13萬9,000 元，業據提出雲天溫泉會館工程加減帳雜項工程明細及雜項工程明細帳為證（本院卷二第176 頁以下），證人即承包上開工程之訴外人億東公司員工許清煌於本院刑事庭98年度自字第3 號詐欺案件中，亦證稱「（問：其中加減帳第17項雜項工程部分，第一項配合瓦斯管路外觀美化工程你共列了五項追加工程請款，該五項追加工程請款是施作何部分？）天然瓦斯管部分。被告有請瓦斯公司加設瓦斯管線有些部分破壞原來我們工作的項目，所以做一些修補及美化」、「（問：你所列的既然屬追加項目，是否代表瓦斯管路外觀美化工程是否並非被告公司與億東公司原承攬的範圍之內？）是的」、「（問：你所列的追加五個項目，總共請款金額是十三萬九千元，是否如此？）是的」、「（問：這十三萬九千元被告公司有無付款？）包含在其他追加項目中」、「（問：你們有收到整個總追加的款項？）是的」等語，有98年8 月4 日臺灣士林地方法院98年度自字第3 號審判筆錄在卷可稽（見該案卷第118 頁以下），業經本院調取98年度自字第3 號案件卷宗查核屬實。足見被告確有支出此部分費用，而查此部分管線油漆、管線穿牆防水防漏工程，既係施設瓦斯管路時受破壞部分之修補及美化，核屬瓦斯配管施工之一部分，其費用應屬瓦斯外管線費用之一部分，應由裝置之308 戶平均分擔，平均每戶應負擔451 元（139000÷308 ＝451.29）。加計上項所列繳付陽明山瓦斯公司之瓦斯外管線費用，承購戶每戶應負擔之瓦斯外管線費用共計2 萬9,858 元（29407 ＋451 ＝29858 ）。而被告向各承購戶預收之瓦斯外管線費為3 萬4,580 元，亦為兩造所不爭，則被告每戶逾收瓦斯外管線費用計為4,722 元（34580 －29858 ＝4722）。

㈨末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。查被上訴人恆錩公司為每一申請瓦斯管線裝設戶裝設天然瓦斯溫泉專用熱水器一部，及被告公司備用一併購買8 部，合計316 部，共支出149 萬2, 876元，此亦有統一發票及付款支票，在卷可按（本院卷二第178 頁以下）。而買受人裝置熱水器之費用，依房屋預定買賣契約書附件12之約定，應由承購戶負擔，則每戶應負擔之金額為4,724 元（0000000 ÷316 ＝4724），並無證據顯示原告楊文彬、陳天熙、蔡宜宏、高君瑜等人已經清償此部分債務，則被告主張對原告楊文彬、陳天熙、蔡宜宏、高君瑜等人有此一債權，而與渠等在本件主張溢付之瓦斯外管線等費用主張抵銷，應為可取，而經此抵銷後，原告已無可資請求被告返還之溢付委任給付或不當得利（0000-0000 ＝-2）。

五、從而，原告主張依據226 條第1 項、第227 條第1 項規定及委任、不當得利之法律關係，請求被告給付，為無理由，應予駁回。

六、原告之訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。至兩造其餘攻擊防禦方法，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。

七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。