臺灣士林地方法院九十八年度勞簡上字第十四號

臺灣士林地方法院民事判決　　　九十八年度勞簡上字第十四號

上訴人

數位壹零壹網路科技有限公司

法定代理人

蔡寶霖

訴訟代理人

黃英哲

訴訟代理人

李永裕律師

上一人複代理人

江俊傑律師

上一人複代理人

陳力揚律師

被上訴人

楊怡婷

訴訟代理人

陳宏雯律師

上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國九十八年九月八日本院士林簡易庭九十八年度士勞簡字第五號第一審判決，提起上訴，本院於九十九年十二月十三日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：

㈠被上訴人自民國九十六年一月九日起受僱於上訴人，約定每月經常性薪資為新臺幣（下同）三萬元，當月薪資於次月十日給付。詎上訴人迄未給付被上訴人九十七年十一月份之薪資，爰依兩造間勞動契約之約定，請求被告給付九十七年十一月份之薪資三萬元。

㈡上訴人延發被上訴人九十七年九月份薪資，並自同年十一月起不依勞動契約給付工作報酬，被上訴人已依勞動基準法第十四條第一項第五款之規定，於九十七年十二月間向上訴人為終止勞動契約之意思表示，爰依勞工退休金條例第十二條第一項、第二項之規定，訴請上訴人給付資遣費二萬八千七百五十元〔計算式：30,000×1/2 ×（1 ＋11 /12）＝28,750〕。

㈢上訴人按月自被上訴人薪資中代為扣繳，被上訴人應負擔之百分之二十勞工保險費二百六十一元，卻自九十七年二月間起，未依法令向勞工保險局繳納，致被上訴人於離職後向勞工保險局申請失業給付時，遭核定暫行拒絕給付，被上訴人只得再向勞工保險局繳納個人應負擔部分保險費計二千四百元，上訴人無法律上之原因，免除繳納已自被上訴人薪資扣繳二千四百元之利益，致被上訴人受有重複繳納二千四百元之損害，爰依民法第一百七十九條或民法第一百八十四條之規定，請鈞院擇一判決上訴人應賠償被上訴人二千四百元。

㈣按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月，就業保險法第十六條第一項前段定有明文。又按勞工保險條例施行細則第三十二條第一項及勞工保險條例第十四條之規定，以被上訴人實際月薪資總額三萬元，對照勞工保險投保薪資分級表為第十四級，月投保薪資為三萬零三百元，上訴人將被上訴人薪資以多報少，致月投保薪資僅二萬零一百元，造成被上訴人離職後，每月本得請領一萬八千一百八十元之失業補助（計算式：平均月投保薪資30,300×60﹪＝18,180），實際上僅能按月領取一萬二千零六十元，每月短少六千一百二十元，因被上訴人最長得請領六個月失業給付，總計被上訴人受損金額為三萬六千七百二十元，爰依就業保險法第三十八條第二項之規定，訴請上訴人賠償三萬六千七百二十元。

㈤依勞工退休金條例第六條第一項之規定，上訴人每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於被上訴人每月工資百分之六，此乃雇主應負之義務，不得轉嫁由勞工負擔，上訴人無法律上原因，竟自九十七年一月起，至同年十月止共十個月，以勞工退休金提繳率百分之六之名目，按月自被上訴人薪資中扣款一千零二百零六元（且未提繳至被上訴人個人專戶內，詳後述），因而受有取得上開款項之利益，致被上訴人受有損害，爰依民法第一百七十九條之規定，訴請上訴人返還一萬二千零六十元（計算式：1,206 ×10＝12,060）。

㈥上訴人自九十七年三月間起，至同年十二月五日止，共計九月又五日未提繳分文勞工退休金至被上訴人個人專戶，以被上訴人實際薪資三萬元對照勞工退休金月提繳工資分級表為第二十七級，月提繳工資應為三萬零三百元，上訴人每月應提繳金額為一千八百十八元（計算式：30,300×6 ﹪＝1,818 ），上開期間總計未提繳金額為一萬六千六百五十五元〔計算式：1,818 ×（9 ＋5/31）＝16,655〕；此外，上訴人自九十六年一月九日起至九十七年二月二十九日止，總計應提繳總金額應為二萬四千九百八十三元〔計算式：1,818 ×（13＋23 /31）＝24,983〕，惟上訴人此期間每月實際僅提繳一千二百零六元，均未足額提繳，上開期間總計僅提繳一萬六千五百六十二元，尚欠繳八千四百二十一元，爰依勞工退休金條例第三十一條第一項之規定，訴請上訴人給付上開未提繳金額及未繳足之差額共計二萬五千零七十六元。

㈦為此，依兩造間勞動契約、勞工退休金條例第十二條第一項、第二項、第三十一條第一項及民法第一百七十九條或第一百八十四條之規定，請求上訴人給付十三萬五千零六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。

二、上訴人則以：

㈠被上訴人受僱於上訴人時，九十六年度平均薪資為二萬一千元，九十七年度平均薪資則為二萬五千元，並非如被上訴人所主張其每月薪資為三萬元。

㈡被上訴人於九十七年十二月三日起即無正當理由繼續曠職三日以上，未再進入上訴人公司服勞務，並將上訴人公司重要檔案攜出，經上訴人多次以電話聯絡，被上訴人故意避而不接，嚴重影響公司業務之進行，違反勞動契約或工作規則而情節重大，上訴人已於同年月十日向被上訴人之男友鄭博仁（時任上訴人公司經理）明確告知終止與被上訴人間之勞動關係，並扣除同年十一月份之薪資五千元以資懲戒，經鄭博仁於同年月十五日前轉知被上訴人知悉，上訴人自不需支付被上訴人資遣費。

㈢上訴人公司因資金調度問題，雖有按月自被上訴人薪資中代扣勞工保險費二百六十一元，惟並未按月繳納勞工保險局，經上訴人公司與勞工保險局協商後，勞工保險局同意上訴人以分期給付之方式按月繳納，並非上訴人公司故意剋扣不繳，況勞工保險局既已與上訴人協商分期繳納，卻又從被上訴人處獲取其另繳納之勞工保險二千四百元，獲有不當得利者應為勞工保險局。

㈣被上訴人於九十七年十二月經上訴人終止勞動契約後，如被上訴人依就業保險法第十六條第一項規定辦理失業給付時，其離職前六個月平均月投保薪資應為二萬五千元，因之，被上訴人請領失業給付，應以月投保薪資二萬五千二百元為計算基準。

㈤被上訴人提出之已繳納勞工個人專戶明細資料表，僅能證明上訴人每月確有提繳一千二百零六元之事實，並不能依此推論該一千二百零六元，係從被上訴人薪資中扣款。又被上訴人所領取九十七年每月薪資為二萬五千元，並非三萬元，且上訴人係以分期方式向勞工保險局繳納，自九十七年三月起至同年十二月五日止之每月應負擔勞工退休金提繳金，絕非如被上訴人所言未足額提繳或未為繳納等語，資為抗辯。

三、本件原審對被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，並依職權為假執行宣告，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並就廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則求為駁回上訴。

四、兩造不爭執之事實：被上訴人自九十六年一月九日起受僱於上訴人，當月薪資係於隔月十日支領，上訴人於被上訴人任職期間所申報投保勞工保險之投保薪資為二萬零一百元，上訴人並按月自被上訴人應領薪資中代扣勞工保險費二百六十一元，嗣上訴人未依約按時給付被上訴人九十七年九月份、十月份、十一月份之薪資，被上訴人則自同年月三日起即未向上訴人提供勞務，被上訴人並於同年十二月間向上訴人表示終止勞動契約，且向臺北市政府勞工局申請調解等事實，為兩造所不爭執，並有勞工保險被保險人投保資料表、上訴人九十七年四月份、五月份薪資收據、臺北市政府勞資爭議案件調解會議紀錄等件在卷可稽（見原審卷第十三頁至第十四頁、第十九頁至第二十頁、第十八頁），自堪信為真實。

五、得心證之理由：被上訴人主張其受僱上訴人期間，每月經常性薪資為三萬元，因上訴人不依勞動契約按時給付九十七年九月份、十月份、十一月份之工作報酬，其已於同年十二月間依勞動基準法第十四條第一項第五款之規定，向上訴人為終止勞動契約之意思表示，上訴人應給付資遣費二萬八千七百五十元；又上訴人按月自其薪資中代扣勞工保險費二百六十一元，卻自九十七年二月間起，未依法令向勞工保險局繳納，致其於離職後向勞工保險局申請失業給付時，遭核定暫行拒絕給付，而須再向勞工保險局繳納其個人應負擔之百分之二十保險費計二千四百元，上訴人應賠償被上訴人所繳納之二千四百元；另上訴人將其薪資以多報少，致其月投保薪資僅二萬零一百元，使其離職後，每月本得請領一萬八千一百八十之失業補助，實際上僅能按月領取一萬二千零六十元，上訴人應賠償其六個月失業給付差額損失三萬六千七百二十元；再上訴人自九十七年一月起至同年十月止共十個月，以勞工退休金提繳率百分之六之名目，按月自其薪資中扣款一千零二百零六元，又未提繳至被上訴人個人專戶內，上訴人應予返還。另其實際薪資為三萬元，月提繳工資應為三萬零三百元，上訴人自九十七年三月間起，至同年十二月五日止，共計九月又五日未提繳分文勞工退休金至其個人專戶，未提繳金額為一萬六千六百五十五元。此外，上訴人自九十六年一月九日起至九十七年二月二十九日止，總計應提繳總金額應為二萬四千九百八十三元，然每月實際僅提繳一千二百零六元，均未足額提繳，上開期間總計只提繳一萬六千五百六十二元，尚欠繳八千四百二十一元，上訴人應給付上開未提繳金額及未繳足之差額共計二萬五千零七十六元等語，此為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是兩造間爭點厥為：㈠兩造間勞動契約於何時以何原因終止？㈡被上訴人任職上訴人公司期間約定薪資為何？被上訴人離職前六個月平均薪資若干？㈢被上訴人各項請求有無理由？茲論述如下：

㈠兩造間勞動契約於何時以何原因終止？

⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第十四條第一項五款定有明文。被上訴人主張上訴人延發被上訴人九十七年九月份之薪資，未於同年十一月給付同年十月份之薪資，亦未給付同年十一月份之薪資等情，業據證人侯瑞宏即上訴人資訊部主管於本院準備程序時證稱：「（公司發薪正常嗎？）大部分正常，只是有幾個月資金調度有問題，可能會延一個禮拜或幾天」、「（被上訴人離職前的薪資是否都已發放？）九十七年十一月的薪水還沒給‧‧‧，被上訴人的薪資到現在都還沒有發，因為公司資金上有困難，而且公司跟被上訴人間還沒有談好。」等語在卷（見本院卷第一一Ο頁、第一Ο九頁），並有被上訴人設立於第一商業銀行前鎮分行帳號七一Ο五Ο五九四Ο六二號薪資轉帳帳戶交易明細表在卷可稽（見本院卷第一二五頁至第一二九頁），足見上訴人確有不依勞動契約給付工作報酬之情事，是上訴人依勞動基準法第十四條第一項五款之規定，主張不經預告終止兩造間勞動契約，自屬於法有據。

⒉被上訴人雖抗辯上訴人於九十七年十二月三日起即無正當理由繼續曠職三日以上，並將公司重要檔案予以攜出、避不見面，嚴重影響上訴人業務之進行，係違反勞動契約或工作規則而情節重大，上訴人已於九十七年十二月十日，以勞動基準法第十二條第一項第四款及第六款之規定，向被上訴人男友即時任上訴人公司業務經理之鄭博仁，明確告知終止與被上訴人間之勞動契約，並請鄭博仁將此終止勞動契約之意思表示轉告被上訴人知悉，並經鄭博仁於該月十五日之前，已明確告知被上訴人知悉等語。然上訴人訴訟代理人於本院準備程序時自承：「九十七年十二月三日被上訴人早上就沒來上班，公司連續聯絡三天都找不到人，我們透過鄭博仁轉達被上訴人到底要不要上班，在九十七年十二月十日鄭博仁說被上訴人已經不來上班了，所以契約就終止，我們並沒有叫她不要來上班，我們認為契約是被上訴人終止。」等語（見本院卷第四十二頁反面）。堪認上訴人係先於九十七年十二月十日依勞動基準法第十四條第一項五款之規定，向上訴人為終止兩造間勞動契約之意思表示，是被上訴人自不得就已終止之勞動契約，再為終止。

㈡被上訴人任職上訴人公司期間約定薪資為何？被上訴人離職前六個月平均薪資若干？

⒈被上訴人主張其受僱於上訴人期間，每月經常性薪資為三萬元，病假一日扣薪五百元，事假一日扣薪一千元，離職前六個月之平均薪資為三萬元，並提出九十七年四月份、五月份之薪資收據為證（見原審卷第十九頁之第二十頁）。被上訴人則抗辯上訴人九十六年度平均薪資為二萬一千元，九十七年度平均薪資則為二萬五千元，九十七年之薪資差額五千元，係上訴人經理補貼被上訴人之交通費，而非勞務之對價，不應列入計算上訴人離職前六個月之平均薪資等語，並否認前開薪資收據之真正。

⒉細繹被上訴人前揭薪資轉帳帳戶交易明細表（見本院卷第一二七頁至第一二九頁），被上訴人於九十六年、九十七間每月實領薪資，確在二萬一千餘元至二萬七千餘元間，核與上訴人提出之前開薪資收據實發金額合計欄所載之金額大致相符，而觀之被上訴人上揭薪資轉帳帳戶交易明細表，每月並無金額五千元款項匯入之紀錄，被上訴人就五千元之差額部分為交通費補貼一節，復未舉證以實其說，是以被上訴人之主張較為可採，堪認被上訴人於上訴人公司任職期間，每月平均薪資為三萬元，日薪則為一千元。

⒊被上訴人於九十七年十二月十日起與上訴人終止勞動契約，而被上訴人於九十七年十二月僅工作二日，上訴人於九十七年十一月十日起至同年十二月九日止之月薪應為二萬三千元，於同年十月十日起至同年十一月九日止、於同年九月十日起至同年十月九日止、於同年八月十日起至同年九月九日止、於同年七月十日起至同年八月九日止、於同年六月十日起至同年七月九日止之月薪則均為三萬元，據此計算被上訴人離職前六個月平均工資為月薪二萬八千八百三十三元〔計算式：（30,000＋30,000＋30,000＋30,000＋30,000＋23,000）÷6 ＝28,833（元以下四捨五入）〕。

㈢被上訴人之各項請求有無理由？

⒈九十七年十一月份薪資部分：被上訴人主張上訴人未給付九十七年十一月份之薪資，此為上訴人所不爭執，上訴人雖抗辯被上訴人於同年十二月間無故曠職，業遭上訴人扣薪五千元，以資懲戒等語，然上訴人並未舉證證明上開懲戒規定，係經兩造間勞動契約所合意適用，是上訴人片面以懲戒為由予以扣薪，於法無據。而被上訴人受僱於上訴人期間之薪資為每月三萬元，業如前述，是被上訴人依兩造間勞動契約之約定，請求上訴人給付同年十一月份之薪資三萬元，自屬於法有據。

⒉資遣費部分：按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用勞工退休金條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給，勞工退休金條例第十二條第一項、第二項分別定有明文。被上訴人業於九十七年十二月十日起，依勞動基準法第十四條第一項五款之規定，合法終止兩造間勞動契約，已如前述。而上訴人係自九十六年一月九日起受僱上訴人，此為被上訴人所不爭執，並有勞工保險被保險人投保資料表附卷足憑（見原審卷第十四頁），則被上訴人之工作年資為一年十一月又一日，被上訴人於終止兩造間勞動契約前六個月平均工資為二萬八千八百三十三元，亦如前述，則被上訴人得向上訴人請求給付之資遣費為二萬七千六百七十一元〔計算式：月平均工資28,833×工作年資基數（1 年+11/ 12+1/366 ）×1/2 ）=27,671 （元以下四捨五入），被上訴人主張上訴人應給付資遣費二萬七千六百七十一元部分，為屬可取。

⒊被上訴人向勞工保險局繳納個人應負擔之百分之二十勞工保險費二千四百元部分：

⑴被上訴人主張上訴人按月自其薪資中代扣勞工保險費二百六十一元，卻自九十七年二月間起，未依法令向勞工保險局繳納，致上訴人於離職後向勞工保險局申請失業給付時，遭核定暫行拒絕給付，上訴人乃向勞工保險局繳納其個人應負擔之百分之二十保險費二千四百元，業據被上訴人提出勞工保險局九十八年三月二十六日保給失字第Ο七一二六一二五一號函、第一銀行媒體劃撥轉帳代發入帳通知（見原審卷第二十一頁、第二十二頁），並經本院向勞工保險局函查屬實，有勞工保險局九十九年七月十四日保財欠字第Ο九九六ΟΟ四八二三Ο號函在卷可佐（見本院卷第七十二頁至第七十九頁）。

⑵惟依勞工保險法第十六條第一項第一款、第六條第一款及第十七條第一項之規定，雇主應負責扣繳勞工自行負擔之勞工保險保險費，如逾期未繳即應繳納滯納金。是被上訴人係依上開勞工保險法之規定，自上訴人之薪資代為扣繳勞工保險費，而該代為扣繳之勞工保險費，本屬上訴人應自行負擔部分，故上訴人代扣後，剋扣而未向勞工保險局繳納，而由上訴人另行繳付，上訴人亦僅能依兩造間勞動契約之約定，請求上訴人給付此部分薪資。是上訴人依民法第一百七十九條不當得利或民法第一百八十四條侵權行為之規定，訴請被上訴人賠償，於法尚有未合。

⒋被上訴人短領失業保險金而受有損失部分：

⑴按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月；又投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第十六條第一項前段、第三十八條第二項分別定有明文。

⑵被上訴人所申報上訴人投保勞工保險之投保薪資為二萬零一百元，已如前述。被上訴人於九十七年十二月十日起與被上訴人終止勞動契約後，經勞工保險局按其九十七年十二月離職退保當月起前六個月平均月投保薪資二萬零一百元之百分之六十計算，每月一萬二千零六十元計算，共給付六個月計七萬二千三百六十元，有勞工保險局九十八年八月十一日保給失字第Ο九八六Ο五八四六二Ο號函、九十九年七月十四日保財欠字第Ο九九六ΟΟ四八二三Ο號函在卷可考（見原審卷第六十一頁、本院卷第七十一頁至第七十二頁）。

⑶被上訴人受僱於上訴人期間，薪資為每月三萬元，業如前述。對照勞工保險投保薪資分級表（見原審卷第二十三頁），應屬該薪資分級表第十四級，月投保薪資為三萬零三百元，以月投保薪資之百分之六十計算，被上訴人離職後每月應可領取一萬八千一百八十元，且被上訴人已請領六個月失業給付，總計被上訴人受有三萬六千七百二十元之差額損失〔計算式：（18,180－12,060）×6 ＝36,720〕，是被上訴人依就業保險法第三十八條第二項之規定，訴請被告賠償，於法有據。

⒌上訴人將其應負擔並提繳之勞工退休金，自被上訴人薪資扣除部分；

⑴按工資應全額直接給付勞工，勞動基準法第二十二條第二項前段定有明文。又按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度，勞動基準法第二十二條第二項前段、勞工退休金條例第六條分別定有明文。次按勞工退休金條例第十四條第一項、第三十六條第一項規定，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。此一規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工資百分之六的個人專戶退休金，而非將前述提繳之數額內含於勞雇雙方原已議定之工資，造成工資未全額給付予勞工之情事，已據行政院勞工委員會九十四年六月二十三日勞動四字第Ο九四ΟΟ三四Ο一二號函釋綦詳。

⑵被上訴人主張上訴人於九十七年一月起至同年十月止，按月自上訴人薪資扣款一千二百零六元（即投保薪資二萬零一百元之百分之六），作為被上訴人即雇主每月應應負擔之勞工退休金，總計一萬二千零六十元之事實，業據被上訴人提出與所述相符之九十七年四月份、五月份薪資收據、已繳納勞工個人專戶明細資料為證（見原審卷第十九頁至第二十頁、第二十四頁），上訴人空言抗辯被上訴人就此未盡舉證之責，要不足取。

⑶雇主即上訴人應按月為勞工即被上訴人提繳每月工資百分之六計算之退休金，乃雇主應以自己財產負擔之義務，上訴人自被上訴人薪資中扣取該金額，堪認扣取部分係屬薪資之短付，而上訴人於九十七年一月起至同年十月止，每月自上訴人薪資扣除一千二百零六元未發給，總數確為一萬二千零六十元，已如前述，此金額既為被上訴人應領工資，上訴人未全額發給，而以提繳退休金名義不當扣取，被上訴人僅能依兩造間勞動契約之約定，請求上訴人返還剋扣之工資一萬二千零六十元。是被上訴人依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求上訴人返還，於法不合。

⒍上訴人未提繳及未足額提撥被上訴人勞工退休金部分：

⑴被上訴人於上訴人公司任職期間之月薪為三萬元，兩造間勞動契約於九十七年十二月十日起終止，俱如前述。故於兩造勞動契約終止前，上訴人均有依法為被上訴人提繳勞工退休金之義務。則依上訴人之月薪為三萬元，對照勞工退休金月提繳工資分級表（見原審卷第二十五頁），應適用之投保薪資級距第二十七級為三萬零三百元，故上訴人依法每月應為被上訴人提繳之勞工退休金為一千八百十八元（計算式：30,300×6 ﹪=1,818），而自九十七年三月起，計至被上訴人主張之同年十二月五日止，上訴人未提撥之退休準備金共一萬六千六百五十五元〔計算式：1,818 ×（9 ＋5/31）＝16,655〕；又上訴人自九十六年一月九日起至九十七年二月二十九日止，總計應提繳二萬四千九百八十三元〔計算式：1,818 ×（13＋23/31 ）＝24,983〕，實際僅提繳一萬六千五百六十二元，有已繳納勞工個人專戶明細資料在卷足稽（見原審卷第二十四頁），而未足額提繳八千四百二十一元（計算式：24,983－16,562=8,421），總計上訴人未提繳及未足額提繳之金額為二萬五千零七十六元（計算式：16,655＋8,421=25,075）。

⑵按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。勞工退休金條例第三十一條第一項、第二項固定有明文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第二十三條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，然勞工尚須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。是以，雇主如未依勞工退休金條例之規定提繳或未足額提繳勞工退休金，於勞工得依法請領退休金前，且其個人退休金專戶本金及累積收益有短少時，始得謂受有損害。查被上訴人尚未依勞工退休金條例規定請求退休金，就其勞工個人退休金專戶內之款項，原不得為任何主張，至上訴人未提繳及未足額提繳，致被上訴人受有損害，被上訴人亦僅能請求上訴人將上開金額提繳至被上訴人於勞工保險局之勞工退休金個人專戶以為填補，而不能主張上訴人向被上訴人個人為給付。是被上訴人主張受有未提繳及未足額提繳二萬五千零七十六元之損害，而依勞工退休金條例第三十一條第一項之規定，請求上訴人給付二萬五千零七十六元，即無從准許。

⒎按勞動基準法規定終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工（勞基法施行細則第九條規定參照），故上訴人九十七年十二月十日即應將被上訴人同年十一月薪資給付被上訴人。次按依勞工退休金條例第十二條第一項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給（勞工退休金條例第十二條第二項規定參照），故上訴人應於九十七年十二月十日起算之三十日內即九十九年一月九日以前給付上開資遣費。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一效力，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段分別定有明文。是上訴人應賠償被上訴人就業保險金差額損失三萬六千七百二十元，應自起訴狀繕本送達之日即九十八年六月十八日（見原審卷第二十九頁送達回證）受催告時給付。惟上訴人逾期均未給付，自應分別就九十七年十一月份薪資三萬元、資遣費二萬七千六百七十一元、就業保險金差額損失三萬六千七百二十元，自九十七年十二月十一日、九十八年一月十日、九十八年六月十九日起負遲延責任。末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百零三條定有明文。是被上訴人請求就上開資遣費、薪資、就業保險差額損失，均自起訴狀繕本送達翌日即九十八年六月十九日至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，應予准許。

六、綜上所述，被上訴人依兩造間勞動契約、勞工退休金條例第十二條第一項、第二項及就業保險法第三十八條第二項，請求上訴人給付九十七年十一月份薪資三萬元、資遣費二萬七千六百七十一元及就業保險差額損失三萬六千七百二十元，合計九萬四千三百九十一元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十八年六月十九日至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，則為無理由，應予駁回。又上開准許部分，係就民事訴訟法第四百二十七條第一項訴訟適用簡易程序所為上訴人敗訴之判決，依同法第三百八十九條第一項第三款規定，應依職權宣告假執行。原審就超過上開准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行宣告，核無違誤，上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。

臺灣士林地方法院民事第三庭