臺灣士林地方法院98年度建字第112號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 103 年 05 月 15 日
• 法官: 陳梅欽
• 法定代理人: 邴建辰、吳振台
• 原告: 國防部軍備局營產中心
• 被告: 永偉營造工程有限公司法人

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 98年度建字第112號原　　　告　國防部軍備局營產中心
法定代理人　邴建辰
訴訟代理人　張仁興律師
複代理人　　鄭翊蓁律師
張倍齊律師
被　　　告　永偉營造工程有限公司
法定代理人　吳振台
訴訟代理人　周德昭
蕭隆泉律師
複代理人　　米承文律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於103 年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣伍佰玖拾伍萬叁仟零壹拾元及自民國九十八年十一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰玖拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新台幣伍佰玖拾伍萬叁仟零壹拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
被告之法定代理人於訴訟繫屬後已變更為吳振台，並據其聲明承受訴訟（見本院卷三第166 頁），應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：兩造於93年7 月6 日簽定工程採購契約（下稱系爭契約），由被告承攬國立陸軍高級中學93年度校園後續整建案建築暨土木工程（下稱系爭工程），總價新台幣（下同）5 億4,900 萬元。95年間5 月起，被告施工進度落後致工期延長，且95年12月底時，被告未與履約保證銀行進行續約及續保等程序。原告遂於96年3 月27日及96年4 月12日發文終止系爭契約，其後並發文告知，因被告施工進度落後及未辦理續保等行為，已構成政府採購法第101 條第1 項第10款及第12款不良廠商刊登之規定，原告將據以刊登於政府採購公報。嗣後被告雖向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出不良廠商之申訴，亦遭該會駁回申訴。原告終止系爭契約後，為免已施作之工程遭人破壞，並聘請工地保全維護工地之安全，此部分支出1,171,800 元；因工程進度銜接而需辦理工程變更，增加介面缺失改善工程費用及增加工程款共34,645,222元。就上開損害，依民法第227 條及系爭契約第20條第1 項第㈠款及第4 項等規定，保全費用、工程變更設計、介面缺失改善等支出乃因被告違約所造成之損失，應由被告負擔之。又因被告公司之施工進度落後，導致同一工程之水電廠商向原告主張解除契約，原告嗣後並將系爭工程之土建及水電等工程辦理結算，所遺留之未施作工程金額為214,285,641 元。原告並將前開未施作工程辦理重新招標，由文亮營造股份有限公司（下稱文亮公司）以349,650,000 元得標，致原告增加135,364,359 元之工程費用支出（計算式：349,650,000 －214,285,641 ），則依上揭規定，被告亦應賠償增加之工程費用。因被告違約導致原告受有171,181,381 元之損失（計算式：1,171,800 ＋34,645,222＋135,364,359 ）等語。並聲明：㈠被告應給付原告171,181,381 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡請准供擔保為假執行之宣告。
二、被告則以：系爭工程設計自始即存有嚴重的「項目漏列」、「數量不足」、「原設計缺失」、「圖說牴觸」等差異甚鉅之錯誤。此由原告請求所謂重新發包的金額，遠遠超過兩造之間所簽訂系爭契約之金額，而且諸多項目根本就不在兩造所簽訂之系爭契約內，即可知之甚詳。被告在履約期間多次向原告主張辦理變更設計並追加工程款、展延工期，卻均遭原告拒絕。原告一再指責被告施工進度嚴重落後，實為無理。就鑑定結果觀之，原告僅得請求5,953,010 元。然原告早已向英商麥理倫國際公證有限公司台灣分公司、美亞產物保險股份有限公司、臺灣產物保險股份有限公司、台壽保產物保險股份有限公司取得預付款理賠28,214,251元。前開預付款原告既已取回，自應從其所請求之金額內扣除。今原告所得請求之金額既僅有5,953,010 元，不足以扣除28,214,251元，原告並無任何金額可得主張被告給付等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經兩造協議後簡化爭點如下：
甲、兩造所不爭執之事項：
㈠兩造於93年7 月6 簽訂系爭契約（北院卷第10-15 頁），總價金為5 億4,900 萬元。
㈡系爭契約第7 條約定被告應於決標後10日內開工，並於開工之日起「中正堂工程應於500 工作天」內全部完工，「體育館、滯洪池及週邊景觀工程、鐘塔及風雨走廊、東側門工程、校區圍牆及二期區域圍籬工程，應於開工後400
天工作天」內全部完工。
㈢原告主張因被告進度落後以及未依約續保營造綜合保險單，原告於96年3 月27日（北院卷第16頁）、96年4 月12日（北院卷第32-35 頁）發函終止系爭契約、並於96年4 月23日（北院卷第36-38 頁）發文通知被告，因被告違反政府採購法第101 條第1 項第10、12款規定，將刊登於政府採購公報，上揭3 函均經被告收受。
㈣被告不服原告96年4 月23日以存證信函（北院卷第36-38
頁）通知其有政府採購法第101 條第1 項第10、12款之事由，於95年5 月4 日提出異議，後遭原告於96年5 月18日以旭迅字第0000000000號駁回異議，遂向行政院公共工程委員會提出申訴，公共工程委員會以訴字第0000000 （北院卷第39-44 頁）駁回被告之申訴。
㈤原告與訴外人霸壘工程股份有限公司（下稱霸壘公司）於93年5 月20日簽訂「國立陸軍高級中學93年度校園後續整建案水電暨空調工程」。霸壘公司主張因其施作水電暨空調工程需配合被告施作之土木及建築工程進度，然因被告進度落後，而導致水電暨空調工程停工達6 個月以上，故提出終止水電暨空調工程契約之履約爭議調解，業經行政院公共工程委員會調0000000 號調解成立（北院卷第54-56 頁），原告與霸壘公司同意終止「國立陸軍高級中學93年度校園後續整建案水電暨空調工程」契約。
㈥系爭契約及「國立陸軍高級中學93年度校園後續整建案水見暨空調工程」終止後，經喻台生建築師事務所結算結果分別為（北院卷第59頁）：
⒈土建工程部分結算結果為：
⑴中正堂部分：結算金額116,545,147 元，原合約金額為191,554,986 元，故未施作金額為75,009,812元。
⑵土建工程體育館部分：結算金額173,477,252 元，原契約金額為265,205,418 元，故未施作金額為91,728,166元。⑶材料部分之結算金額為19,251,164元。
⒉水電暨空調工程部分結算結果：
⑴中正堂部分：結算金額為19,163,730元，原合約金額為45,545,779元，故未施作金額為26,382,049元。
⑵體育館部分：結算金額為18,754,680元，原合約金額為3,992,249 元。
⑶材料部分為17,443,970元。
㈦系爭契約及「國立陸軍高級中學93年度校園後續整建案水電暨空調工程」終止後，為免施工現場遭破壞，原告聘請保全維護工地現場，共支出1,171,800 元。
㈧系爭契約及「國立陸軍高級公學93年度校園後續整建案水電暨空調工程」終止後，為辦理工程進度銜接，原告辦理變更設計，變更設計之工程款為34,657,157元。
㈨系爭契約及「國立陸軍高級中學93年度校園後續整建案水電暨空調工程」未施作部分辦理重新招標，由文亮公司以34,965萬元得標。
㈩對於臺灣省土木技師公會檢送之鑑定報告書，形式上沒有意見。
對原告本件請求之數據，即本院卷㈢第326 頁附表三所載，共計171,181,381 元沒有意見。
本件若原告勝訴，就原告勝訴部分之法定延遲利息自98年11月10日起算。
乙、兩造所爭執之事項：
以臺灣省土木技師公會鑑定報告書之第四點鑑定要旨內所載之9 點作為本件爭點。
四、得心證之理由：
（一）依圖面及發包資料核對，系爭契約中之土建部分與因終止系爭契約而重新發包之工程「國立陸軍高級中學93年度後續整建工程契約重新發包案」（簡稱接續土建工程）之間，就中正堂與體育館之部分有無差異？差異之工項、數量、金額為何？該差異之部分是否為系爭契約終止後，為接續未完成之部分所必要？
１、經查，兩造就臺灣省土木技師公會檢送之鑑定報告書（下稱鑑定報告書），形式上並無意見一事，詳如上揭兩造所不爭執事項㈩所載（本院卷㈥第44頁背面）。又鑑定報告書亦載明，依圖面及發包資料，系爭工程與接續土建工程，其中正堂與體育館之部分皆有所差異。然兩造所提差異之工項共246 項，此有原告所提圖說差異比對表（詳鑑定報告書第32-65 頁）、被告所提圖說差異處比對意見表（詳鑑定報告書第66-118頁）可參。而鑑定報告書附件六所載部分，二者實際差異之工項，經剔除鑑定報告書附件四所載項次第16、17、24、25、29、32、33、34、60、61、64、65、67、68、85、86、87、88、89、92、93、94、95、96、97、98、99、100 、101 、102 、104 、105 、106 、107 、108 、109 、110 、174 、175 、176 、177
、189 、196 、197 項（下合稱44項無差異部分）後，其餘有差異者計202 項（下合稱202 項差異部分），且因系爭契約重新發包所衍生之金額，即202 項差異部分衍生之金額共計62,487,780元。又202 項差異部分均為系爭契約終止後，為接續未完成之部分所必要（詳鑑定報告書第5
頁、第143 頁）。
２、原告雖主張，系爭契約中未施作之部分金額，依上揭兩造所不爭執事項所載，共計166,737,978 元（計算式：75,009,812元＋91,728,166元），亦詳如上揭兩造所不爭執事項㈥、⒈所載（本院卷㈥第44頁）；系爭契約經重新發包後之總金額為268,147,472 元，前揭金額之差額101,409,494 元（計算式：268,147,472 元－166,737,978 元）即為原告因重新發包所衍生之費用。而鑑定報告書稱202
項差異部分總額為62,487,780元，故鑑定報告書係認前開衍生之費用與202 項差異部分之差額即38,921,714元（計算式：101,409,494 元－62,487,780元）乃可歸責於被告等語。然查，上揭44項無差異部分，其中項次第97、98、99、100 、101 、102 、104 、105 、106 、107 、108
項已包含於項次第92-96 項內；項次第110 項已包含於項次第109 項內；項次第196 、197 項已包含於項次第89項內。則其餘部分依鑑定報告書附件四所載屬原承商（即被告）合約應施作範圍金額，共計1,640,297 元，即為被告應為給付之部分（計算式：57,750＋57,750＋28,875＋57,750＋5,198 ＋51,975＋36,383＋36,383＋144,567 ＋3,465 ＋40,425＋40,425＋92,400＋92,400＋9,009 ＋9,009 ＋9,009 ＋9,009 ＋49,665＋13,000＋13,000＋13,000＋13,000＋13,000＋13,000＋41,615＋166,456 ＋109,238 ＋195,067 ＋218,474 ，單位：新臺幣元），而與原告所指重新發包後衍生費用扣除202 項差異部分之金額38,921,714元間，實有37,281,417元之差距，而上開差距部分，亦未經原告就鑑定報告書所示金額有何顯不可信之事由，提出任何事證以實其說。故原告空言鑑定報告書係認被告就系爭契約所應負責之金額為38,921,714元云云，即非可採。
（二）依圖面及發包資料核對，系爭契約中水電及空調部分（下稱原水電工程）與因終止契約而重新發包之工程「國立陸軍高級中學93年度後續整建工程契約重新發包案」之水電及空調工程（簡稱接續水電工程）之間，就中正堂與體育館之部分有無差異？差異之工項、數量、金額為何？該差異之部分是否為系爭工程採購契約終止後，為接續未完成之部分所必要？
經查，依鑑定報告書所載，原告請求之工程項目中，原水電工程中正堂水電工程部分共有⒈給排水設備工程、⒉消防設備、⒊電氣工程、⒋弱電設備工程、⒌中正堂工程前期既設施已施作現場清點、清潔、固定、防鏽、油漆、⒍既設共同管溝排水泵緊急電源等6 項，其重新發包之總金額為30,595,852元，與原水電工程未完成部分金額之價差為13,056,332元；體育館水電工程部分則有⒈給排水設備工程、⒉消防設備、⒊電氣工程、⒋弱電設備工程、⒌體育館工程前期既設施已施作現場清點、清潔、固定、防鏽、油漆等5 項，其重新發包之總金額為21,487,712元，與原水電工程未完成部分金額之價差為9,749,165 元；空調工程部分則分為⒈體育館空調工程及⒉中正堂空調工程部分等2 項，重新發包總金額則為17,265,006元，與原水電工程空調未完成部分金額之價差為3,415,951 元。故原水電工程未完工之部分，經結算其總金額為43,127,132元。接續水電工程共計11工項，其總金額為69,348,570元，與原水電工程之總價差為26,221,448元。又原水電工程價目表之頁次共105 頁，接續水電工程之頁次則為41頁，二者工項顯屬不一，致鑑定報告書無從核對差異之數量及金額；惟上揭接續水電工程所編列之項目，係日後為接續未完成之部分所必要等語（鑑定報告書第6-8 頁）。
（三）依原告所提系爭契約中之土建部分與接續土建工程之圖說之差異處為何？其差異處之工程（項）、數量及金額各為多少？是否可歸責於被告？
１、經查，依原告所提圖說差異比對表所示之差異共246 項，然實際差異部分僅202 項等情，已如上述。又鑑定報告書就此載明44項無差異部分乃可歸責於被告，此外就202 項差異部分即非可歸責於被告等語（詳鑑定報告書第8 頁）。故原告所提圖說共202 項差異（即202 項差異部分），其總額則為62,487,780元。上揭202 項差異部分及金額既非屬系爭工程採購契約之標的範圍，自無從據此歸責於被告；而44項無差異部分，則屬系爭契約中兩造約定之範圍。
２、原告雖主張，鑑定報告書稱44項無差異部分方可歸責於被告，202 項差異部分則不可歸責於被告一節，惟鑑定報告書並未附具理由，則鑑定報告書此部分自難認可採；而由第三單位即仲澤還建築師事務所提出之「差異部分」，應為鑑定報告書附件四所載項次第20、21、26、27、28、38、43、44、45、47、48、51、53、90、91、111 、112 、241 、244 項等19項，合計金額為805,805 元。上揭19項為系爭契約經重新發包後所為調整，此部分方屬不可歸責被告，其餘部分應屬可歸責於被告所衍生之損害云云。然查，系爭契約經原告於終止後，為辦理工程進度銜接，原告辦理變更設計，並業就未施作之部分辦理重新招標，由文亮公司）得標一事，亦詳上揭兩造所不爭執事項㈧、㈨所載（本院卷㈥第44頁至背面）；且佐以鑑定報告書載明：「... 至於接續未完成土建工程後續所編列之項目，是為日後所必要施作完成之項目，惟重新發包工項內容與原土建（即系爭工程採購契約）內容之差異頗大。」等語（鑑定報告書第5 頁），足徵原告因系爭契約重新招標，與文亮公司間成立之契約，其當事人、契約之標的及範圍，均顯然與系爭契約有別，要難認原告所為重新招標中與系爭工程採購契約相異之部分，屬兩造原先成立承攬契約之範圍，自難歸責於被告。況接續土建工程固屬日後所必需完成之項目，然前揭202 項差異部分，非就前揭未施作之部分更為不同之設計與施作，不能達至系爭契約初始設計相同之效果？鑑定報告書所載之202 項差異部分有何顯不可採之處？俱未經原告就此更為舉證。則原告主張，除仲澤還建築師事務所提出之19項差異部分外，其餘部分被告均應負責云云，自不可採。
（四）原告所提接續土建工程之工項、數量及金錢與系爭契約結算後之工項、數量及金額之差異為何？其差異是否可歸責於被告？
１、經查，系爭契約與接續土建工程之工項，其差異即為202
項差異部分，已如上述。又依鑑定報告書所載以觀，被告於系爭契約中，中正堂建築工程未完成部分之金額經結算為78,764,594元，體育館建築工程部分未完成之金額則為99,522,768元；又接續土建工程就中正堂建築工程重新發包之金額為110,722,934 元、體育館建築工程重新發包之金額則為129,143,315 元。則就上揭重新發包與系爭契約間，中正堂建築工程部分之價差為31,958,340元，體育館建築工程之價差則為29,620,547元，合計接續土建工程與系爭契約未完成部分之價差為61,578,887元。是鑑定意見認為，上揭接續土建工程雖為日後所必要施作，然其數量皆已超出系爭契約結算後未完成部分甚多，故前開接續土建工程超出系爭契約未施作部分之數量歸責被告並非有理等語（鑑定報告書第9-10頁）。
２、原告雖主張鑑定意見肯認有發包價差之產生，且認為接續土建工程係為日後所必要施作。是系爭契約係因可歸責於被告之事由而終止，則接續土建工程中超出系爭契約未施作部分，除仲澤還建築師事務所提出之19項差異部分外，其餘部分均係可歸責於被告之事由所衍生之損害，鑑定意見稱前開超出部分係不可歸責於被告一節自無理由云云。然查，原告並未就鑑定報告書有何顯不可信之情形更為舉證，已如上述，其空言上揭超出部分之工項數量，僅19項屬不可歸責於被告之部分云云，自不可採。
（五）原告請求之接續水電工程，其工項、數量及金額各為多少？其是否可歸責於被告（按：於系爭契約原土建工程中，被告並未承攬原水電工程）？
１、經查，原告請求之接續水電工程，其工項共計11項，金額總計為17,265,006元，其與原水電工程之價差則為26,221,448元，已如上述。又鑑定意見認為，接續水電工程為日後所必要施作，惟原水電工程本非系爭契約中被告所承攬之部分，將上揭價差完全歸責於被告並不合理；且因系爭契約終止，致生水電空調工程介面之影響部分，原告至多僅因此就水電工程部分另生費用共436,832 元（鑑定報告書第164 頁）。故水電及空調部分既非被告原承攬範圍，其應負結算後，剩餘未完成之水電及空調工程10% 之責任，金額為4,312,713 元，始較合理等語（鑑定報告書第12頁）。
２、原告雖抗辯，被告應負結算後剩餘未完成之水電及空調工程10% 之責任，並無依據，且原告因接續水電工程更為支出之發包價差26,221,448元，顯係可歸責於被告之事由，致水電及空調部分契約終止，乃被告之加害給付，均應由被告負擔云云。然查，被告依系爭契約並未承攬水電及空調部分之施作，已如上述。又原水電工程中，因原告與霸壘公司終止契約而未施作之部分，有何不能以原水電工程之契約條件更為施作，而必以接續水電工程之契約條件重為施作之事由？前開事由究與系爭契約之終止有何因果關係？均未經原告舉證以實其說。則原告空言上揭發包價差部分乃被告之加害給付云云，自不可採。
（六）「陸軍專科學校96年度校園後續整建案土建暨水電工程變更設計」之工項、數量及金額總計為何？是否可歸責於被告？
１、經查，依鑑定報告書所載，「陸軍專科學校96年度校園後續整建案土建暨水電工程變更設計」中，其工項總計16項、總金額共計2,423 萬元；然鑑定意見認為上揭變更設計中，關於建築土木工程及水電工程部分，皆為新增項目及新訂價單，並增加95天工期，已屬新增非原始設計之項目，自無可歸責於被告之理由等語（鑑定報告書第12頁、第158 頁）。
２、原告雖稱上揭變更設計屬銜接工程，亦係可歸責於被告之事由致令原告增加工程云云。然查，上揭變更設計中新增項目，是否為銜接系爭契約所必需一節，均未據原告舉證以實其說，其空言上揭變更設計屬銜接工程云云，仍難憑採。
（七）原告請求接續土建工程第1 次變更設計，其工項、數量及金額總計為何？是否可歸責於被告？
１、經查，依鑑定報告書所載，接續土建工程部分第1 次變更設計，其工項共計4 項，金額總計10,415,222元。然鑑定意見稱，上揭變更設計中工項第1 項為「鋼構焊道施作不良剷除重焊」，而原告並未就改善鋼構焊道不良之部分通知被告，而係於系爭契約終止後，清算時逕行變更設計發包，有違一般工程業界對品質管理瑕疵改善通知之程序，此部分歸責於被告尚難謂有理由等語（鑑定報告書第13頁、第159-162 頁）。
２、原告雖稱上揭鋼構焊道不良之部分，確因被告施作之瑕疵且受有損害，且原告因被告重大遲延等可歸責於被告之事由而終止系爭契約，則被告復為修繕顯已不可能且無法期待云云。然查，系爭契約業經終止，且經兩造結算，上揭變更設計之部分亦與被告因遲延施作而未完成施作之部分無涉，則縱認上揭變更設計之部分乃因被告施作不良致生瑕疵，然原告仍得於發見瑕疵後，定相當期限請求被告修補之。至原告是否請求被告修補瑕疵一事，乃原告自己決定是否行使其權利之問題，尚難逕以被告履行系爭契約一事有所遲延，即認被告復為修繕一事乃不可能且無法期待，自不得以原告消極不為修補瑕疵之主張，遽認上揭變更設計所支出之費用係可歸責於被告。
（八）原告請求介面缺失改善之工程、數量及金額統計為何？是否可歸責於被告？
１、經查，依鑑定報告書所載，原告所請求之介面缺失改善工程，計有4 項工程，數量為4 式，合計總金額為4,690,261 元。然鑑定意見亦稱，原告於執行介面缺失改善工程之過程中，並未確實告知被告詳細工項、數量、金額等資料，亦未通知或會同被告進行現場勘查；則原告並未通知被告於一定時間改善介面缺失，其扣款自非有理等語（鑑定報告書第13-14 頁）。
２、原告雖稱上揭介面缺失改善部分，業因可歸責於被告之事由而終止系爭契約，則被告復為修繕顯已不可能且無法期待云云。然查，原告仍得於發見瑕疵後，定相當期限請求被告修補之。至原告是否請求被告修補瑕疵一事，乃原告自己決定是否行使其權利之問題，尚難逕以被告履行系爭契約一事有所遲延，即認被告復為修繕一事乃不可能且無法期待，均同上所述。則原告僅依上揭介面缺失改善工程因終止契約之障礙，被告加以改善一事乃不可能且無法期待云云，亦不可採。
（九）原告請求保全費計1,171,800 元，其是否可歸責於被告？１、經查，依鑑定報告書所載，原告委託保全維護工地安全及看管材料、設備，其看管設備之材料，點交之項目為⒈分電盤合計58盤、⒉空調盤合計13盤、⒊高低壓落地盤合計37盤、⒋燈具合計2159只、⒌電纜架合計240 米、⒍路燈26盞、⒎中央監控合計53項等件，皆以保全水電材料為主要內容，且自97年1 月份起原告之公文均未發函通知被告負起自系爭契約至接續工程時保全之費用，堪認原告請求之保全費用，乃用以維護工地安全及看管材料之保全。然上揭水電材料均非被告所有，該筆保全費自難歸責於被告等語（鑑定報告書第14頁）。
２、原告雖稱為防被告已施作完成之工項及材料遭竊，方雇用保全，鑑定報告書亦未查明上揭設備非全屬水電設備云云。然查，原告並未就鑑定報告書有何顯不可信之事由加以舉證，已如上述；且原告雇用保全所看管之工地及水電設備，是否以被告所有之材料、設施為主一節，亦未經原告舉證以實其說。其空言鑑定報告書並未查明該材料與設備屬於何人所有云云，亦無足採。
（十）另被告固抗辯原告業已領取保險理賠金28,214,251元（下稱系爭保險理賠金），已遠超過可歸責於被告之金額，應與被告所應負之損害賠償責任加以扣除云云。然查，系爭保險理賠金係原告與英商麥理倫國際公證有限公司臺灣分公司（下稱麥理倫公司）間於96年9 月14日協調會議達成協議，並由麥理倫公司依上揭協議，就系爭契約之預付款部分所為理賠給付一事，經原告提出其於100 年7 月13日所為備工建管字第0000000000號函文影本為據（本院卷㈥第103 頁）。堪認系爭保險理賠金，係本於原告與麥理倫公司間協議之法律關係，與原告依債務不履行之法律關係請求被告為損害賠償係屬二事，則被告就系爭保險理賠金扣除其損害賠償之金額，究係本於何種法律上地位為此主張，均未經被告對此指明，則其空言原告業已領取系爭保險理賠金，已遠逾被告所應負之損害賠償責任，故原告主張實屬無據云云，自不可採。
（十一）綜上所述，原告因系爭契約經終止後重新發包所衍生之金額中，關於44項無差異部分之總額共1,640,297 元、及上揭原告因接續水電工程所衍生之金額中10% 部分即4,312,713 元，合計為5,953,010 元，應屬被告所應負責之部分，並經被告陳明同意給付該部分（本院卷㈥第68頁背面）。則原告主張訴請被告給付如主文第1 項所示之款項，為有理由，應予准許；逾此部份之請求，為無理由，應予駁回。
五、從而，原告本於系爭契約第20條第1 項14款及民法第227 條第2 項之法律關係，請求被告給付如主文第1 項所示之款項及法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日民事第一庭法 官 陳梅欽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日書記官 蔡昀潔