臺灣士林地方法院98年度建字第15號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 99 年 06 月 25 日
• 法官: 王本源
• 法定代理人: 戊○○
• 當事人: 台產實業股份有限公司、林才誠即緯峰工程行

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　　98年度建字第15號原　　　告　台產實業股份有限公司
法定代理人　戊○○
原　　　告　林才誠即緯峰工程行
林錦耀即愷福工程行
共　　　同　莊涵雯律師
訴訟代理人　吳志勇律師
上列　一人　蔡孝威律師
複 代理 人
被　　　告　臺北縣汐止市公所
設臺北縣汐止市○○○路○段268號
法定代理人　丙○○　　住同上
被　　　告　乙○○　　住同上
丁○○　　住同上
共　　　同　施汎泉律師
訴訟代理人　黃博駿律師
陳峰富律師
上列　一人　劉博文律師
複 代理 人
被　　　告　南亞營造股份有限公司
設基隆市○○區○○路134號12樓之1
兼法定代理　甲○○　　住同上
人　　　　　　　　　　（現應為送達之處所不明）
上列當事人間侵權行為損害賠償等事件，本院於民國99年5 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告南亞營造股份有限公司應給付原告台產實業股份有限公司新臺幣叁佰陸拾陸萬伍仟肆佰零肆元，給付原告林才誠即緯峰工程行新臺幣壹佰伍拾伍萬捌佰貳拾叁元，給付原告林錦耀即愷福工程行新臺幣肆佰壹拾捌萬玖仟捌佰伍拾元，及均自民國九十八年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告南亞營造股份有限公司負擔。
本判決原告第一項於原告台產實業股份有限公司以新臺幣壹佰貳拾貳萬元，原告林才誠即緯峰工程以新臺幣伍拾貳萬元，原告林錦耀即愷福工程行以新臺幣壹佰肆拾萬元為被告南亞營造股份有限公司供擔保後，各得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告臺北縣汐止市公所（以下簡稱：汐止市公所）之法定代理人丙○○於民國98年11月7 日因有地方制度法第78條第1
項第3 款當然停止市長職務事由，經臺北縣政府依地方制度法第82條第2 項規定，於98年11月11日以北府民行字第09809540101 號令指派林煌源為代理市長，有被告汐止市公所所提前開臺北縣政府令在卷足憑（本院卷六第38頁），林煌源於98年12月17日以被告汐止市公所法定代理人地位提出書狀聲明承受訴訟（本院卷六第36-37 頁），自無不合，應予准許；嗣丙○○依地方制度法第78條第2 項規定復職，並於98年12月29日交接，有臺北縣政府98年12月29日北府民行字第0981120010號令在卷可稽（本院卷六第104 頁），是丙○○於99年1 月22日再以被告汐止市公所法定代理人地位提出書狀再次聲明承受訴訟（本院卷六第102-103 頁），亦無不合，自當准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2
款定有明文。本件原告台產實業股份有限公司（以下簡稱：台產公司）、林才誠即緯峰工程行（以下簡稱：緯峰工程行）起訴，原以汐止市公所、南亞營造股份有限公司（以下簡稱：南亞公司）為被告，請求侵權行為損害賠償，嗣訴訟程序進行中之98年4 月27日，追加林錦耀即愷福工程行（以下簡稱：愷福工程行）為原告，變更先位訴之聲明為：被告應連帶給付原告台產公司新臺幣（下同）366 萬5,404 元、原告緯峰工程行155 萬823 元、原告愷福工程行418 萬9,850
元，及自準備三狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；變更備位聲明為：㈠被告汐止市公所應給付被告南亞公司521 萬6,227 元，及自準備三狀繕本送達被告汐止市公所翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並由原告台產實業股份有限公司、緯峰工程行、愷福工程行共同受領之。㈡被告南亞公司應給付原告台產公司366
萬5,404 元、緯峰工程行155 萬823 元、愷福工程行418 萬9,850 元，及自準備三狀繕本送達被告南亞公司翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。復於98年6 月10日追加乙○○、丁○○為被告，並變更先位訴之聲明為：被告應連帶給付原告台產公司366 萬5,404 元、緯峰工程行155 萬823 元、愷福工程行418 萬9,850 元，及各自準備四狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。核其追加愷福工程行為原告，及追加乙○○、丁○○為被告，係本於與起訴時同一工程承攬之基礎事實而為請求，並因此擴張請求之金額，依首揭法條規定，其所為訴之變更、追加，於法即無不合，應予准許。
三、本件被告南亞公司、甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告南亞公司與汐止市公所於94年9 月15日間簽訂「臺北縣汐止市公所－社后多目標體育館興建工程契約」（下稱：系爭工程契約），約定由南亞公司承攬「汐止市社后多目標體育館興建工程」（下稱：系爭工程），工程總價金為7,645
萬4,000 元，履約完工期限為95年7 月31日。
㈡嗣被告汐止市公所人員即被告乙○○、丁○○，竟違反規定，允諾被告南亞公司延展履約期限。被告南亞公司乃於原履約完工期限後之95年12月29日，與原告台產公司簽訂預拌混凝土採購合約書（下稱：系爭混凝土採購合約書）；於96年5 月15日與原告林愷福工程行簽訂模板工程專業分包合約書（下稱：系爭模板分包合約書）；於96年5 月28日與原告緯峰工程行簽訂鋼筋加工專業分包合約書（下稱：系爭鋼筋分包合約書）。因被告南亞公司於96年8 月20日發生退票事件，對原告之應付工程款即有遲延，惟原告因信賴被告南亞公司與汐止市公所，本於公共利益仍繼續施工至96年9 月12日。被告汐止市公所非但惡意准予施工，又未盡責任督促審查書圖，亦未告知實際施作之原告系爭工程履約實情，被告汐止市公所當應負擔原告損害之數額。
㈡被告汐止市公所未依「臺北縣政府受理所屬各級學校工程採購業務標準作業程序」（下稱：臺北縣採購作業程序）之規定，於工程預算書尚在審查中即違法招標，以及明知預算圖書仍在審查中的事實，即於96年6 月14日核准系爭工程開始施作，其嚴重的行政疏失並遭審計部糾正在案。被告南亞公司及其法定代理人即被告甲○○並於明知上開違法情事下，坐視原告等繼續施工不予告知，甚至開立票據使原告誤認被告南亞公司仍具資力。而被告乙○○、丁○○，其不合法延展履約、未依規定審查預算及細部設計圖、未依法律刊登南亞公司於政府採購公報等行為，亦導致原告等誤信被告系爭工程並無問題，而陸續與被告南亞公司簽立分包契約，又因被告乙○○、丁○○未遵守相關規定即准予原告開工，致原告受有損害。
㈢被告南亞公司工程進度嚴重落後且情節重大，已達政府採購法第101 條第10款及政府採購法施行細則第111 條規定之程度，被告汐止市公所未依法將違約情事刊登於政府採購公報，致原告對被告南亞公司營運狀況發生誤信。為此就被告上開行為致原告受有如附表一所示損害，依民法第184 條第1
項後段請求賠償。另被告之上開行為亦因違反政府採購法第101 條、統包實施辦法、縣政府採購作業程序、臺北縣各機關辦理採購規範（下稱：臺北縣採購規範）等規定，原告自得依民法第184 條第2 項規定請求損害賠償。被告汐止市公所與乙○○、丁○○依民法第28條、第188 條規定，應負連帶賠償責任；被告南亞公司、甲○○，則應依民法第28條負連帶賠償責任，上開被告並應依民法第185 條負連帶賠償責任。
㈣又被告南亞公司自96年6 月起，將系爭工程交予原告施作，至同年9 月停工時止，工程進度達23.564% ，依契約總價金比例計算，結算金額應為1,455 萬8,215 元。而被告南亞公司無法完工係不可歸責，是不生遲延損害賠償及懲罰性違約金請求權，自無被告汐止市公所主張之扣抵情事。縱認可歸責被告南亞公司而生遲延，因被告南亞公司早於96年10月即表明不能繼續履約，惟被告汐止市公所不於斯時終止系爭工程契約，延至於履約期限經過後始為終止，而另向被告南亞公司請求遲延違約金，兩違約金在本件情形下當不可一併請求。又縱認得一併請求，依被告汐止市公所主張被告南亞公司得請求之工程款僅700 餘萬元，惟被告汐止市公所請求之違約金達1,000 餘萬元，且被告汐止市公所亦有疏失，自應予以酌減。從而，系爭工程契約中止後，被告南亞公司依系爭工程契約約定得向被告汐止市公所請求報酬，另依民法第511 條但書規定、第184 條第1 項後段、第184 條第2 項規定，得向被告汐止市公所請求損害賠償，復因被告南亞公司怠於行使，故原告依民法第242 條代為請求。
㈤為此，依前揭㈠至㈢所述訴訟標的法律關係，先位聲明請求：⒈被告應連帶給付原告台產公司366 萬5,404 元、緯峰工程行155 萬823 元、愷福工程行418 萬9,850 元，及各自準備四狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。另依前揭㈣所述訴訟標的法律關係，備位聲明請求：⒈被告汐止市公所應給付被告南亞公司940 萬6,077 元，及自準備三狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並由原告台產公司、緯峰工程行、愷福工程行共同受領之。⒉被告南亞公司應給付原告台產公司366 萬5,404 元、緯峰工程行155 萬823 元、愷福工程行418 萬9,850 元，及各自準備三狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。二、被告汐止市公所、乙○○、丁○○以：
㈠原告所受係未獲給付契約報酬之純粹經濟上損失，此非民法第184 條第1 項前段所欲保護之權利類型。另被告南亞公司並未依政府採購法第67條第2 項之規定，將與原告台產公司及原告緯峰工程行間之分包契約報備於被告汐止市公所，被告汐止市公所並不知悉原告與被告南亞公司間之契約關係，被告汐止市公所自無可能主觀上以背於善良風俗之方法之意思加損害於原告，應不該當民法第184 條第1 項後段以及同條第2 項侵權行為之要件。又原告主張被告汐止市公所違反之統包實施辦法、臺北縣採購作業程序、臺北縣採購規範等法規，係為維護者公益所設，亦非民法第184 條第2 項規定之保護他人之法律。
㈡依系爭工程契約第7 條第1 項約定，系爭工程雖以於95年7
月31日前完工交由業主啟用為原則，然同條第5 項第1 款第6 目亦約定，若因非可歸責於被告南亞公司而需延展工期者，本得向被告汐止市公所申請延展工期。系爭工程契約訂立後無法順利取得建築執照，乃屬非可歸責於被告南亞公司之工期展延事由，被告汐止市公所同意將系爭工程之竣工期限展延自取得建照執照之日起算180 個日曆天完工，並無不合，系爭工程之完工期限自非原約定之95年7 月31日。又系爭工程建築執照遲至95年12月20日始經臺北縣政府核發，其後被告汐止市公所尚需將開工日期報請臺北縣政府核備，故系爭工程實際開工日期為96年6 月14日，依系爭工程契約兩造於95年6 月15日會議結論約定之工期180 個日曆天，被告南亞公司就系爭工程之完工期限應為96年12月10日。被告南亞公司至96年9 月中為止，遲延進度尚未達需刊登政府採購公報程度，斯時被告汐止市公所自無依政府採購法相關規定將其列名拒絕往來廠商必要。又被告汐止市公所其後陸續發現工程進度落後逾10% 時，即積極召開協調會討論履約相關事宜，更於被告南亞公司確定逾期無法履約完工時，立即刊登政府採購公報中列為拒絕往來廠商，於工程之督導及行政作業程序上，並無任何疏忽、不當或違背法令之情。
㈢臺北縣採購作業程序適用對象為「臺北縣政府各級學校之採購案」，系爭工程係由被告汐止市公所自行編列預算，規劃後簽辦發包，應無上開作業程序規定之適用。系爭工程發包、招標所應遵行之規範應為臺北縣採購規範，惟系爭工程採購案預算，係被告汐止市公所自行籌措編列而非由臺北縣政府補助，非屬臺北縣採購規範第12條第11項第4 款規定應送臺北縣政府審核之類型。況系爭工程已委任訴外人詹世鴻建築師事務所為專案管理廠商，依系爭採購規範第12條第4 項第1 款規定，預算書圖實無庸另行開會審查，原告指被告汐止市公所於預算書圖未經審查通過之前即進行招標作業程序係違背法令云云，實有未當。至被告南亞公司未於預算書圖審查通過即為施工一事，係因系爭工程採取快捷施工法，無須預算書圖審核通過，被告汐止市公所並已向被告南亞公司表示施工與預算書圖如有出入，應由被告南亞公司負責。是被告汐止市公所實未違反任何法令之規範，亦已就系爭工程督導更善盡注意之義務。至原告所指之審計部糾正案，乃屬審計部例行之工程品質抽查，其內容係針對施工品質之審查，並非在糾正被告汐止市公所機關預算書圖之審查作業流程，故該糾正案，與系爭工程之預算書圖審查程序核無相關。㈣依系爭工程契約第5 條第1 項第2 款，及一般條款第10.1.2條約定，被告南亞公司並未提出預付款還款保證金以向被告汐止市公所請領預付款，故被告汐止市公所依契約自無庸給付預付款予被告南亞公司。
㈤原告係於96年6 月被告南亞公司開工後，始承作系爭工程，原告所受損害係與被告南亞公司訂約後，因被告南亞公司陷於無資力而無法給付報酬所致，與被告汐止市公所於96年6
月前就系爭工程進度之管控間，並無相當之因果關係。再原告請求金額之依據，僅為與被告南亞公司間所簽訂之契約，及片面提出之單據，惟因原告既非系爭工程合法報備之分包商，則原告所提單據，是否為被告南亞公司所承認，送貨及出貨單是否全數均已為被告南亞公司所簽收，尚有疑義，亦難認原告確受有損害。
㈥被告南亞公司就系爭工程已施作之部分，經於98年6 月11日完成中途結算驗收結果，所得領取報酬總額為727 萬3,078
元。惟系爭工程自96年9 月14日起，即處於停工狀態，被告甲○○並表明被告南亞公司無法繼續履約，被告汐止市公所經數次請求繼續履約未果後，已於97年2 月18日發函終止系爭工程契約。依系爭工程契約第17條以及第20條第1 項之約定，雙方訂有逾期違約金及懲罰性違約金條款，今被告南亞公司拒不履約，致工程延宕，被告汐止市公所自得請求遲延完工之違約金535 萬1,780 元、懲罰性違約金764 萬5,400
元，並得於應付之工程款中扣抵，扣抵後原告已無工程款報酬請求權可得代位南亞公司行使。另被告汐止市公所主張終止系爭工程契約，係因可歸責於被告南亞公司所致無法如期履約，自無向被告汐止市公所主張任何損害賠償之餘地，原告亦無從代位被告南亞公司對被告汐止市公所主張損害賠償請求。
㈦被告乙○○、丁○○，均係本於其職務依法行政，實不具備侵權行為之要件，自不應連帶負前開損害賠償責任等語，資為抗辯。
㈧並聲明：⒈原告先、備位之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告南亞公司、甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事實：
㈠94年8 月8 日被告汐止市公所辦理系爭工程招標公告（本院卷六第129 頁被告汐止市公所公告），公告以固定價格（費率）評選最有利標，前開固定價格（費率）額度為7,645 萬4,000 元（本院卷六第130 、131 頁中文公開招標公告資料、投標須知）。
㈡系爭工程係採統包方式發包，由採購單位即被告汐止市公所提出需求計畫書（本院卷六第142-164 頁），作為統包工作完成後應達成之功能、效益、標準或特性，以及設計準則、主要材料與設備之細部設計規範（本院卷六第142 頁背面參照）；廠商資格則規定由甲等綜合營造業、建築師事務所、甲級水電承裝業共同投標（本院卷六第130 頁中文公開招標公告資料[ 廠商資格摘要] 欄、第140 頁汐止社后多目標體育館興建工程（統包工程）補充說明參照）。
㈢被告南亞公司、顏明南建築師事務所與訴外人大嘉企業有限公司（下稱：大嘉公司）於94年8 月8 日出具共同投標協議書予被告汐止市公所，約定由被告南亞公司主辦建築土木工程，顏明南建築師事務所主辦設計規劃，大嘉公司主辦水電、空調、消防相關工程，以被告南亞公司為代表廠商參與投標（本院卷第137 頁）。嗣於94年8 月31日開標後評選被告南亞公司為最有利標廠商（本院卷六第139 頁開標/ 決標/
流標/廢標紀錄）。
㈣被告南亞公司確定得標後，與被告汐止市公所於94年9 月15日簽立如本院卷二第25至62頁所示之系爭工程契約。
㈤被告汐止市公所就系爭工程另與詹世鴻建築師事務所簽定工程委託技術服務契約書，約定由詹世鴻建築師事務所負責系爭工程之規劃及監造作業（本院卷三第157-165 頁）。
㈥臺北縣政府於95年12月20日核發系爭工程之建造執照（本院卷二第65頁）。
㈦被告汐止市公所與南亞公司或其餘統包商間，就系爭工程之進行曾有94年11月25日統包商工程會議（本院卷二第131 頁）、95年6 月15日會議（本院卷二第64頁）、96年8 月22日工程預算書圖審查會議（本院卷一第54-58 頁）、96年9 月27日工務協調會議（本院卷二第68-69 頁、卷三第169-172
頁）、96年10月9 日協調會議（本院卷三第173- 175頁、卷四第117-122 頁）、96年10月19日、10月26日、12月7 日工務協調會議（本院卷四第123-125 頁）、97年1 月17日工務協調會議（本院卷四第126-130頁）。
㈧被告汐止市公所專案管理廠商詹世鴻建築師事務所曾於96年8 月30日發函被告南亞公司同意展延工期10日函（本院卷三第168頁）。
㈨被告汐止市公所於97年2 月18日以北縣汐工字第0970003684號函通知被告南亞公司終止系爭工程契約（本院卷三第176
頁），被告南亞公司於97年2 月26日以97南汐專字第08-010010號函回復並提出疑義（本院卷三第177-178頁）。
㈩被告汐止市公所於97年3 月18日以北縣汐工字第0970006377號函通知將依政府採購法第102 條第3 項規定，將被告南亞公司違約情形刊登政府採購公報（本院卷二第70頁），嗣並於97年4 月17日刊登於拒絕往來廠商名單（本院卷二第71頁）。
五、原告先位聲明請求部分：
㈠原告主張被告乙○○、丁○○與汐止市公所依民法第184 條、第28條、第188條規定負連帶損害賠償責任部分
⒈按民法第184 條第1 項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。惟同法條後段規定，故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問（最高法院55年臺上字第2053號判例意旨參照）。本件原告主張之損害，係原告對被告南亞公司之承攬報酬債權無法獲得滿足，乃屬純粹經濟上損害，非侵害既存法律體系所明認之權利，無民法第184 條第1 項前段規定之適用，僅得依民法第184 條第1 項後段、第2 項規定而為請求。而上開請求權之適用，則須以被告乙○○、丁○○與汐止市公所有「故意以背於善良風俗之方法」加損害於原告；或「違反保護他人之法律」致生損害於原告為前提。
⒉原告主張被告乙○○、丁○○與汐止市公所有民法第184 條第1 項後段、第2 項規定之侵權行為，係以：⑴被告汐止市公所於被告南亞公司嚴重延誤履約期限時，未依政府採購法將違約情事刊登政府採購公報；⑵被告汐止市公所在系爭工程細部設計書圖審核未通過之際，即核准被告南亞公司開工，亦未通知原告；⑶被告汐止市公所經審計部指責作業遲延，未盡嚴謹；⑷被告汐止市公所於96年10月中得知被告南亞公司無法繼續履約後，未即時為立即之決策等情，為其論據。惟查：
⑴按民法第184 條第1 項後段規定之善良風俗，係指一般之道德觀念而言。所謂故意，不惟應知悉債權之存在及其侵害之事實，且應教唆債務人或與之合謀。本件原告所舉以上諸端，被告汐止市公所就有無原告主張之違反相關規定之事實，固仍存有爭執。惟不論原告主張是否屬實，細究原告主張之各項事實，均係原告對被告汐止市公所違反相關行政作業規定（應否刊登採購公報、核准開工之時機、作業有無遲延），及作為契約當事人之一造，應如何為即時之處置等履約管理問題，實與「一般之道德觀念」或「風俗」無關。況就原告主張之事實，亦顯難認被告汐止市公所係明知原告對被告南亞公司之債權存在，而叫唆被告南亞公司或與南亞公司合謀，陷被告南亞公司於無資力狀態，使被告南亞公司無從履行對原告之報酬給付義務，「故意」侵害原告之債權。
⑵次按民法第184 條第2 項所謂違反保護他人之法律，係指違反以保護他人為目的之法律，自以該法律具個別保護性質，被害人係該法律所欲保護之人，且所請求賠償之損害，其發生亦係該法律所欲防止者，始足當之（最高法院96年臺上字第296 號判決意旨參照）。承前所述，原告所舉被告汐止市公所違反之政府採購法第101 條第1 項第10款、政府採購法施行細則第111 條規定，或「臺北縣政府受理所屬各級學校工程採購業務標準作業程序」。前者政府採購法之制定，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程式，提升採購效率與功能，確保採購品質（政府採購法第1 條），而該法第101 條之規定，其立法目的明揭：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程式後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。前各機關雖有類似措施，但因缺乏立法，適用範圍較小，成效有限」等語，係作為各機關辦理採購案時決標之依據，以杜不良廠商危害「其他機關」，均係以保護「機關」（定作人）之作業為目的，顯非以保護與「廠商」往來之他債權人為目的。至原告所舉「臺北縣政府受理所屬各級學校工程採購業務標準作業程序」，其第1 條規定即明揭：「為使學校營繕工程採購順利執行，協助學校辦理採購預算書圖審核、招標作業、請領款項、督導施工作業與驗收結算，以提高預算執行率，確保學校公共工程品質，發揮教育預算最大經濟效益。」其「確保採購順利」、「提高預算執行率」、「確保學校公共工程品質」，及「發揮教育預算最大經濟效益」，均與保護定作人之下包廠商無涉。
⑶綜上，原告主張被告汐止市公所、乙○○、丁○○應依民法第184 條第1 項後段、第2 項規定負損害賠償責任，當屬無據。
㈡被告甲○○、南亞公司依民法第184 條、第28條負連帶損害賠償責任部分
⒈被告南亞公司部分：
⑴按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752 號判例意旨）。本件被告南亞公司依其與原告間之分包約定，本有給付報酬之義務（詳後六㈠部分），原告主張之損害，亦係被告南亞公司之承攬報酬債權無法滿足，且金錢之債，解釋上亦無給付不能情事，揆諸前揭說明，原告自非得以其對被告南亞公司債權尚未獲清償，向債務人主張侵權行為之損害賠償。
⑵如前所述，被告乙○○、丁○○、汐止市公所並未構成民法第184 條第2 項違反保護他人法律之侵權行為，是原告主張被告南亞公司有「幫助」被告汐止市公所之共同違反保護他人侵權行為云云，亦屬無據。
⒉被告甲○○部分
⑴被告南亞公司係因財務控管不當，而致原告受有債權無法滿足之損害，被告南亞公司法定代理人甲○○單純因周轉失靈而無法履行，難認係「故意」、「背於善良風俗」之方法，加損害於原告。
⑵如前所述，被告乙○○、丁○○、汐止市公所並未構成民法第184 條第2 項違反保護他人法律之侵權行為，是原告主張被告甲○○有「幫助」被告汐止市公所之共同違反保護他人法律之侵權行為云云，亦屬無據。
六、原告備位聲明請求部分：
㈠原告就被告南亞公司之請求部分
⒈原告與被告南亞公司間分包契約
⑴原告台產公司主張與被告南亞公司間定有預拌混凝土採購合約，依約得向被告南亞公司請求給付貨款366 萬5,404 元等情，業據提出與所述相符之預拌混凝土採購合約（本院卷一第68-72 頁）、協議書（本院卷一第73頁）、請款明細（本院卷一第74頁）、送貨單（本院卷一第75-192頁）等件為證，被告南亞公司就此亦未為爭執，應堪信為真實。
⑵原告緯峰工程行主張與被告南亞公司簽定有鋼筋加工專業分包合約，依約得向被告南亞公司請求給付155 萬823 元等情，業據提出鋼筋加工專業分包合約（本院卷一第31、32、194 頁）、受款人為緯峰工程行之票面金額77萬3,800 元支票（本院卷一第33頁）、鋼筋地磅單（本院卷一第195-196 頁）、出貨憑單（本院卷一第197-199 頁）、鋼筋續接器估價單（本院卷一第200 頁）等件為證，被告南亞公司就此亦未為爭執，應堪信為真實。
⑶原告愷福工程行主張與被告南亞公司定有模板工程專業分包合約，依約得向被告南亞公司請求給付418 萬9,850 元等情，業據提出模板工程專業分包合約（本院卷三第21-23 頁）、完工清單（本院卷三第24-2 6頁）、價購送貨單（本院卷三第27-32 頁）、源坂工程有限公司出租契約（本院卷三第33-35 頁）等件為證，被告南亞公司就此亦未為爭執，應堪信為真實。
⑷從而，原告依其等與被告南亞公司間之買賣契約約定（預拌混凝土採購合約第6 條）、承攬契約約定（鋼筋加工專業分包合約、模板工程專業分包合約第6 條），訴請被告南亞公司給付上開數額之買賣價金、承攬報酬，自屬有據。
⑸又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第1 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203 條所明定。本件被告南亞公司就前揭買賣價金、承攬報酬，約定為每月計價，次月付款，而原告就其主張交付、施作部分，均係完成於96年9 月14日之前（詳後述六、㈡⒈⑵③所述），應於96年10月間結算給付，是原告請求之給付期限後之98年7 月31日（準備三狀繕本送達翌日）起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，亦屬有理由。
⒉原告對被告南亞公司之侵權行為損害賠償請求權
原告本於與被告南亞公司間買賣、承攬契約法律關係所為請求既經准許，其就同一聲明另本於侵權行為法律關係為而請求，自無再加審酌必要。
㈡原告代位被告南亞公司訴請被告汐止市公所給付部分：
⒈原告代位行使承攬報酬請求權部分：
⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成時，給付報酬之契約，民法第490 條定有明文。次按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力，使契約自始歸於消滅。是承攬人在承攬契約有效期間內已為之工作及定作人之報酬給付，自仍應依承攬契約計算之。如前四、㈨所述，本件被告南亞公司與汐止市公所間系爭工程契約，雖經被告汐止市公所於97年2 月間為終止之意思表示，惟依前揭說明，被告南亞公司於系爭工程契約終止前已完成之工作，非不得依系爭工程契約之原約定計算並請求報酬。是被告南亞公司對被告汐止市公所如確仍有承攬報酬請求權存在，則原告以被告南亞公司怠於行使前開報酬請求權，於原告對被告南亞公司債權範圍內，代位而為行使，尚非無據。
⑵被告汐止市公所就被告南亞公司承攬報酬請求之扣抵主張是否可採：
①被告汐止市公所、南亞公司系爭工程契約第17條第1 項前段約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方（即南亞公司）如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。」同契約第20條第1 項第5
款、第8 款約定：「無正當理由而不履行本契約者。懲罰性違約金額度為契約總價百分之十。」有被告汐止市公所提出之系爭工程契約在卷可稽（本院卷二第54、57頁）。
②如前四、㈥所述，系爭工程係於95年12月20日取得臺北縣政府核發之建造執照，依被告汐止市公所所提工程開工報告表，系爭工程契約締約兩造均合意契約規定開工日期為96 年6月14日，工期為日曆天180 天工作天，其中96年6 月14日至96年6 月23日，經被告汐止市公所專案管理廠商詹世鴻建築師事務所核定係無法施工，同意不計工期10日，是依約應竣工日期應為96年12月20日。而迄被告汐止市公所於97年2 月18日為終止系爭工程契約之日止，系爭工程並未完工，已逾應完工日期60日，是依前揭系爭工程契約第17條第1 項前段約定，每日按契約價金千分之一計算之結果，被告南亞公司應給付被告汐止市公所之逾期違約金應為458 萬7,240 元（計算式：00000000元×1/1000×60＝0000000 ）。
③次查，依前述四、㈦所述96年9 月27日工務協調會議中，主題係統包商工程進度延宕，自96年8 月20日起統包商出工數量嚴重不足，自96年9 月14日起已連續14天無工作人員進場施工，工程進度嚴重落後10% 等情。被告南亞公司代表「黃協理」並於會議中報告：「本公司負責人因病至國外治療，期間發生公司跳票事件造成工程進度停擺......公司負責人有捎訊息下星期三應該就可以回國，回國後即會妥善處理後續工進及繼續履約」（本院卷三第171 頁）。其後於同年10月9 日召開之後續會議中，被告南亞公司法定代理人即於會議中報告：「本公司因在建公共工程為數眾多，短時間施工人員無法集中進行趕工，工程進度確實有明顯落後情形而未能依契約規定如期改善，本公司無法繼續履約並願承擔契約責任」等語（本院卷三第175 頁）。其後於96年10月19日、10月26日所召開之第20次、第21次例行性工務協調會，被告南亞公司均未派員到場，亦完全無施工進度（本院卷四第123-124 頁）。嗣再於97年1 月17日工務協調會議中，專案管理廠商詹世鴻建築師事務所確認系爭工程契約連帶保證廠商銘興營造股份有限公司多次表示無法依約履行保證責任，會議結論乃謂依系爭工程契約約定終止契約（本院卷四第128-130 頁）。是系爭工程契約所以延誤履約期限、不履行，顯係因被告南亞公司自身財務管控、人員調度失當所致，被告南亞公司無法派遣人力、提供建材以完成客觀上並無給付不能情事之後續工程，顯屬可歸責於被告南亞公司之主觀事由所致情節重大延誤，亦難謂有正當理由。是以，被告汐止市公所於98年2 月18日依系爭工程合約第20條第1 項第5、8款約定為終止系爭工程契約之意思表示，並請求按契約總價10% 額度之懲罰性違約金764 萬5,400 元（計算式：00000000元×1/10=0000000），自屬有據。加計前揭②被告汐止市公
所所得請求之逾期違約金458 萬7,240 元，被告汐止市公所所得向被告南亞公司請求之金額，合計為1,223 萬2,640 元（計算式：0000000+0000000=00000000）。
④雖原告復代位被告南亞公司主張：被告南亞公司於96年10月即表明不能繼續履約，惟被告汐止市公所不於斯時終止系爭工程契約，延至於履約期限經過後始為終止，而另向被告南亞公司請求遲延違約金，兩違約金在本件情形下當不可一併請求。又縱認得一併請求，依被告汐止市公所主張之違約金亦屬過高，且被告汐止市公所亦有疏失，自應就違約金數額予以酌減云云。惟：
Ⅰ被告汐止市公所、南亞公司間系爭工程契約第20條所約定之契約終止權或解除權，係以發生可歸責於承攬人之事由，賦予定作人即被告汐止市公所終止或解除契約之權利而非義務。定作人本得盱衡各種情事，決定是否行使終止權或選擇對系爭工程最有利之條件繼續履行契約（如系爭工程契約第21條），及係為契約之一部終止或全部終止（如系爭工程契約第20條第2 項），當非任令承攬人表明無意願或無能力履行，即謂定作人僅得請求違約金或金錢損害賠償，並需立即終止契約之義務而免除承攬人完成之工作義務。而系爭工程契約第20條第3 項明定：「甲方（即被告汐止市公所）未依第1 項規定通知乙方（即被告南亞公司）終止或解除契約者，乙方仍應依契約規定繼續履約。」足見系爭工程契約終止前，被告南亞公司仍有繼續履約義務，遲延給付之責任自然繼續發生。是以，逾期違約金與重大違約之懲罰性違約金，於系爭工程契約解釋上應非競合之請求權，而係各有不同制約目的之併存之請求權。被告汐止市公所就系爭工程契約第17條第1 項業已發生，如前揭②所述逾期違約金，同時併請求系爭工程合約第20條第1 項第5 、8 款約定之如前揭③所述懲罰性違約金，自無不合。
Ⅱ又如前所述，契約終止權既係被告汐止市公所之權利而非義務，是否行使終止權、何時行使終止權，本為被告汐止市公所所得自行斟酌，自無因義務違反而發生過失責任可言，是原告謂被告汐止市公所亦有疏失，應就違約金數額予以酌減云云，自非可採。另查，系爭工程總價7,645 萬4,000 元，被告南亞公司施工於96年8 月20日即嚴重出工不足，更自96年9 月14日起即無工作人員進場施工（本院卷三第171 頁96年9 月27日工務協調會議記錄參照），其後之96年10月19日、10月26日、12月7 日工務協調會議更完全未派員出席記錄（本院卷四第123-125 頁），迄約定竣工日96年12月20日止，仍僅完成工程進度23.814% 。而定作人被告汐止市公所係公務單位，其系爭工程中途之接手、善後，程序繁瑣，實際延誤之時程，又豈止被告汐止市公所主張之延誤60日之賠償？況系爭工程係「多目標體育館」，空間規劃包含1 樓為室內溫水游泳池及其他附屬空間、2 樓為綜合體育場（做為籃球場、排球場、羽球場、躲避球場），並附看台、舞台，目的係作為北峰國小師生教學場地及社后地區居民使用之運動場地，有被告汐止市公所提出之需求計畫書在卷可稽（本院卷六第142-164 頁），系爭工程延宕期間公眾無法利用前開設施所生損害及被告汐止市公所形像之傷害，相較被告汐止市公所對被告南亞公司主張之違約金1,223 萬2,640 元，實難謂過高而有酌減之必要。
Ⅲ綜上，原告主張被告汐止市公所與有過失、違約金數額過高，請求本院依民法第252條規定予以酌減，尚非可採。
⑤按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示。且該債權於解除條件成就前縱已經承攬人之債權人扣押，亦不影響解除條件成就之效果，定作人仍得執以對抗執行債權人（最高法院94年度台上字第1304號判決意旨參照）。經查，系爭工程契約第5 條第1
項第5 款約定：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得暫停給付契約價金至情形消滅為止：…⒉履約實際進度因可歸責於乙方之事由，落後預定進度達百分之十以上者。」、同條第3 項約定：「乙方履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自當期估驗款項中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵」（本院卷二第30-31 頁）。是被告南亞公司履約有逾期違約金、損害賠償等責任時，被告汐止市公所得自應付工程款中扣抵，倘有不足，仍得請求被告南亞公司給付或自保證金扣抵。而被告南亞公司自96年9 月14日起即未再進場施作，至96年9 月27日止工程進度已嚴重落後逾10% 以上（本院卷三第171 頁96年9 月27日工務協調會議紀錄參照），則依系爭工程契約第5 條第1 項第5 款約定，自斯時被告汐止市公所得暫停給付被告南亞公司已施作之承攬報酬，且依系爭契約第5
條第3 項之約定，被告南亞公司履約有逾期違約金、損害賠償等責任時，被告汐止市公所得自應付工程款中扣抵。揆諸前開說明，則該暫停給付之承攬報酬即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人即被告汐止市公所另為抵銷之意思表示。職是，被告南亞公司於系爭工程契約終止前，果對被告汐止市公所得主張之承攬報酬債權（詳後），被告汐止市公所主張得自應付工程款中，當然扣抵前揭違約金總額1,223 萬2,640 元，當屬可採。
⑶被告南亞公司就系爭工程契約得對被告汐止市公所主張之報酬數額：
①被告汐止市公所於終止被告南亞公司間系爭工程契約後，曾由專案管理廠商詹世鴻建築師事務所代表，與被告南亞公司之共同投標成員顏明南建築師事務所、大嘉公司共同辦理中途結算，就系爭工程合約終止前已施工部分計價，認定總價為727 萬3,215 元，有被告汐止市公所所提中途結算圖說（本院卷五第187-196 頁）、中途結算初驗場照片（本院卷五第197-202 頁），及詹世鴻建築師事務所、顏明南建築師事務所、大嘉公司共同簽立之中途結算表在卷可稽（本院卷三第167 頁），並經被告汐止市公所發給工程中途結算驗收證明書（本院卷三第166 頁）。
②依統包商成員即被告南亞公司、顏明南建築師事務所、大嘉公司於投標時提出於被告汐止市公所之共同投標協議書第1
條約定：「共同投標廠商同意由南亞營造股份有限公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等之效力。」同協議書第7 條並約定：「本協議書於得摽後列入契約。」（本院卷六第114 頁）。本件統包商代表廠商即被告南亞公司缺席96年10月19日、10月26日、12月7 日、97年1 月17日工務協調會議（本院卷四第123-130 頁），於本院所定歷次言詞辯論期日亦均未到場，而被告南亞公司登記地址基隆市○○區○○路134 號12樓之1 ，經本院囑託基隆市警察局第二分局查訪結果，並無營業之事實，係由被告南亞公司法定代理人甲○○之父許天送居住使用，許天送並稱不知甲○○住居所等情，有基隆市警察局第二分局98年6 月22日基警二分偵字第0980206588號復函在卷可稽（本院卷四第5 頁），顯已無從對被告南亞公司再予通知。職是，解釋前揭共同投標協議書第1 條約定內容，苟原代表廠商即被告南亞公司已無從通知時，應即以其他廠商為代表廠商，繼任而代表所有共同投標廠商與機關聯繫，且繼任之代表廠商所為之行為，應視為共同投標廠商全體之行為。從而，系爭工程共同投標廠商顏明南建築師事務所、大嘉公司既已就系爭工程契約施工部分之計價，與定作人即被告汐止市公所意思合致，應即視為包含被告南亞公司在內之全體共同投標廠商之行為，被告南亞公司及代位被告南亞公司行使報酬請求權之原告，自應同受拘束，非得再為爭執。
③又原告復爭執被告所提出之詳細價目表上所列單價並非合理乙節：
Ⅰ如前所述，系爭工程係以統包、共同投標方式辦理招標。所謂「統包」，依政府採購法第24條之規定係「指將工程或財物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標。」而所謂共同投標，依同法第25條第2 項規定，則係「指2 家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。」是統包工程最大之特色，應在於工程之「設計」與「施工、供應、安裝」均由同一廠商為之。於共同投標承攬統包工程時，共同投標之廠商，則以連帶負履行採購契約責任之約定，以達由同一廠商同時負責設計、施工之目的，是共同投標之廠商就統包契約之履行，解釋上即應視為同一契約主體，互為其他廠商之履行輔助人。
Ⅱ因統包契約承攬人之義務包括設計，是機關辦理招標時，所提出者僅為「需求計畫書」（本院卷六第142-164 頁），而無設計圖說及依據圖說所製作之詳細價目表、單價分析表等文書，僅得由得標廠商於統包契約成立後製作、提出。依共同投標協議書，共同投標廠商中主辦「設計規劃」者為顏明南建築師事務所（本院卷六第114 頁），是如何依被告汐止市公所之「需求計畫書」進行設計規劃，並依設計規劃之結果製作「細部設計預算書」，無論被告南亞公司有無遭被告汐止市公所終止契約，依統包商間之內部分工，本應由顏明南建築師事務所主辦，是被告南亞公司或代位被告南亞公司行使權利之原告，就統包商內部成員顏明南建築師事務所、大嘉公司所提出之「細部設計預算書」，實無由另為質疑。Ⅲ就原告爭執之上開單價偏低疑義，經本院詢問聯合投標廠商負責設計規劃之顏明南建築師事務所，據復：「營造廠大量採購鋼筋等營建原物料時，價格均會因數量龐大而壓低單價，且本案預算編列係依據臺北縣政府公告之單價且不得超過之原則編列，符合當時之物價水準，並無原告所說之單價偏低狀況」「核定之預算書中所列之鋼筋價格，其高拉力鋼筋之價格高於中拉力鋼筋，並無原告所稱之狀況（高拉力鋼筋之價格低於中拉力鋼筋）」（本院卷六第111 頁），有顏明南建築師事務所99年2 月4 日顏社字第99001 號復函在卷可稽（本院卷六第110-112 頁，下稱：顏明南建築師事務所復函）。專案管理廠商詹世鴻建築師事務所亦於答覆本院詢問時稱：「又鋼筋、混凝土及模板原告稱單價偏低，預算乃為統包商自行編定，應不會有此狀況產生，另就審查立場，其價格並未超過臺北縣政府公告之單價，符合當時之物價水準。經查核定之預算書中所列鋼筋價格，其高拉力鋼筋之價格高於中拉力鋼筋，並無原告所稱之狀況。」亦有詹世鴻建築師事務所99年3 月4 日鴻字0000000000號復函附卷可參（本院卷七第7-10頁，下稱：詹世鴻建築師事務所復函）。
Ⅳ況依共同投標協議書第3 條之約定，各成員即被告南亞公司、顏明南建築師事務所及大嘉公司所占契約金額比例係固定比率之80% 、3%、17% ，其後提出之工程預算書，機電工程費編列1,562 萬4,264 元、設計服務費編列191 萬316 元，分別占系爭工程總額7,645 萬4,000 元（含稅）之比例2.5%、20% ，與前揭約定比例相近，與被告南亞公司土建工程報酬數額實屬無涉，是顏明南建築師事務所、大嘉公司參與中途結算，當無刻意偏頗必要。甚且，共同投標廠商顏明南建築師事務所、大嘉公司於系爭工程無法完工時，依共同投標協議書第4 條約定，需就被告南亞公司無法履約部分負連帶責任（本院卷六第114 頁），已履行部分計價比例愈高，其等就未履行部分負連帶履行責任之比例愈低，更無損被告南亞公司而不利己之動機。原告以參與中途結算，與被告南亞公司於系爭工程契約互為履行輔助人之顏明南建築師事務所刻意壓低原告（依系爭工程契約實為被告南亞公司）可獲得之利益，實屬無據。
Ⅴ又如前所述，系爭工程招標文件已載明係以「固定價格（費率）決標，上開之固定價格（費率）額度為『新臺幣76,454,000元正』」（本院卷六第131 頁），而系爭工程契約第5
條第1 項第1 款復明揭：「本工程採用契約價金總額結算方式，不隨物價指數調整契約價金總額」（本院卷二第31頁）。是承攬人就承攬報酬如何配置，本與被告汐止市公所無涉，被告汐止市公所當無刻意之壓低被告南亞公司可獲報酬之必要。再共同投標廠商顏明南建築師事務所、大嘉公司提出於被告汐止市公所詳細價目表，係於標案固定價格7,645 萬4,000 元範圍內，合理分配各細項之金額；反之，原告僅係以市價計算已施工部分之價額，片面認被告南亞公司已完成部分之報酬為1,455 萬8,215 元，然並未就其餘未完工之工項，如何合理配賦剩餘各工項報酬（如何以原告主張之計價方式，在7,645 萬4,000 元完成所有工項），其主張按市價成本之報酬計算方式，自非可採。
④至原告復主張中途結算數量不可採部分：
Ⅰ系爭工程之中途結算，係由業主（即被告汐止市公所）、監造單位（詹世鴻建築師事務所）及統包團隊（即顏明南建築師事務所、大嘉公司）於現場會勘，並測量實際尺寸計算而成，有顏明南建築師事務所復函（本院卷六第111 頁）及被告所提中途結算圖說（本院卷五第187-196 頁）、中途結算初驗場照片（本院卷五第197-202 頁）在卷可稽。
Ⅱ雖原告依被告所提監造日報記錄，主張被告汐止市公所提出之中途結算書於假設工程、結構體工程等項，與原告依監造日報記錄整理之數量有重大出入，認應以監造日報表之數量為準，並謂96年10月被告南亞公司即已表明無法繼續履約，被告汐止市公所於終止系爭工程契約後，參照系爭工程契約第20條第6 項之同一理由，應即有受領之行為，被告汐止市公所中途結算表之數量，扣除因時間毀損之材料，採自終止契約後1 年後之數量，理應不可採云云。惟查：
A.按工作毀損、滅失之危險，於定作人「受領前」，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。民法第508 條第1 項定有明文。是依前開規定，工作物於完工經承攬人交付定作人前，危險負擔依法均歸於承攬人，定作人就受領前已滅失部分自無給付承攬報酬之義務。被告南亞公司既未完成系爭工程，亦未將已施作之部分交付被告汐止市公所受領，被告汐止市公所其後與被告南亞公司之共同投標廠商顏明南建築師事務所、大嘉公司，於98年2 月12日至98年6 月1 日期間進行驗收（本院卷三第106 頁工程中途結算驗收證明書參照），並依驗收當時之狀況計價，核與前開法條規定無違，被告汐止市公所未受領前毀損之材料，危險負擔依法歸於承攬人被告南亞公司，非得計價給付報酬。是共同投標廠商顏明南建築師事務所復函所稱：「依據工程計價原則，有關鋼筋模板等之施作，雖已施作至1 樓頂版，但因尚未經過監造單位及建築主管機關查驗合格，並不視為合格品，不得計價，且當時1 樓頂版鋼筋施作尚有缺失未改正，屬於半成品，而停工期間更因天候造成模板變形、鋼筋鏽蝕，造成公共危險，故後續接手之統包商需予以拆除，故1 樓頂版部分之模板及鋼筋不僅無法列入結算數量外，代為拆除費用尚須向南亞公司求償，自結算中扣除」（本院卷六第111
頁）；及專案管理廠商詹世鴻建築師事務所復函所稱：「依據工程計價原則，乃為已施作完成並經業主認同完成查驗程序，方可計價」「另停工期間更因天候造成模板變形、鋼筋鏽蝕，造成公共危險後已拆除重作，故該部分不得計價（含模板、鋼筋敲除之混凝土）」（本院卷七第8 頁）等意見，當屬可採。
B.至原告所舉系爭工程契約第20條第6 項約定：「依『前項』規定終止契約者，乙方於接獲甲方通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付：僅部分完成尚未能使用之履約標的，甲方洽乙方停止製造、供應或施作。但應給付乙方已發生之製造、供應或施作費用及合理利潤。」其適用須以被告汐止市公所依同約款第5 項所約定「契約因政策變更，乙方依契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方得報經上級機關核准終止或解除部分或全部契約，並補償乙方因此所生損害，但不包括所失利益」者為限，亦即，系爭工程契約第20條第6 項之計價（包含利潤）係以定作人即被告汐止市公所行使任意終止權為前提，本屬可歸責於定作人之事由，與本件因可歸責於承攬人被告南亞公司而終止之情形，迥不相同，非得比附援引，以可歸責於承攬人之事由終止契約，反課以不可歸責之定作人立即、提前辦理驗收，並給付報酬予承攬人之義務。
⑤就原告所整理附表四（本院卷七第75-80 頁）逐項計價詳目部分：
Ⅰ假設工程部分
A.原告主張安全圍籬及警示燈部分應計價50單位4 萬元（中途結算金額為45單位3 萬6,000 元）、臨時活動安全圍籬應計價1 式3 萬元（中途結算金額0.5 式1 萬5,000 元）、工程告示牌應計價1 式2 萬元（中途結算金額0.5 式1 萬元）、圍籬大門8 公尺寬1 式2 萬5,000 元（中途結算金額0.5 式1 萬2,500 元）部分，與中途結算差額合計4 萬1,500 元（計算式：4000+15000+10000+12500=41500）。因上開假設工程之性質多屬工地安全維護性質，須維持堪以使用之狀態至工程完工之時，且徵諸上開單項之單價分析表，多包含維護費及工具耗損及其他，原告僅以曾經施作即請求全額之報酬，自非可採。
B.原告主張廢棄物處理費應計價5 萬元（中途結算未計價）、鋼管鷹架（含護網）應計價34萬3,280 元部分，依共同投標廠商顏明南建築師事務所復函，認：「本案為3 層樓，原施做之1 樓部分鷹架於結算時並不存在，後續進場施工者仍須從1 樓開始搭設鷹架，故該項目並不能結算。」「『廢棄物處理費』係向環保局申報之費用，依據環保局提供之憑證給付，本案結算時並無此項證明，故該項目並不能結算」（本院卷六第112 頁）；專案管理廠商詹世鴻建築師事務所亦同此見解（本院卷七第8-9 頁）。顏明南、原告訴訟代理人於本院98年8 月3 日現場勘驗時，亦確認現場鷹架係停工時所無（本院卷四第133-134 頁），是原告於其所提附表四主張之前開39萬3,280 元（計算式：50000+343280=393280 ），自非得予以計入。
Ⅱ結構體工程部分
依前揭③、④之計價（以詳細價目表為據）、計量（以中途結算時狀況為計算基準）原則，結構體工程中混凝土、模板組立及拆除、鋼筋加工及組立等項之工程款，原告主張應計價1,104 萬8,186.5 元（詳見本院卷七第76頁附表四，計算式：339980+0000000.5+0000000+0000000+0000000.8+0000000.2=00000000.5 ）尚非可採，應以中途結算表之計價593
萬2,495 元為據（見本院卷四第35頁，計算式：63700+0000000+0+0000000+0000000+499200=0000000），其間差額511
萬5,692元非得主張。
Ⅲ依上所述，縱不細究原告主張代位被告南亞公司請求之1,455 萬8,215 元之其他部分是否可採，依前述Ⅰ、Ⅱ所述，應剔除之金額至少為555 萬472 元（計算式：41500+393280+0000000=0000000），剔除後原告所得請求之金額至多為900
萬7,743 元。
⑥綜上，本院認被告南亞公司之共同投標廠商顏明南建築師事務所、大嘉公司，與被告汐止市公所所共同合意之中途結算書結算金額727 萬3,215 元，解釋上前開共同投標協議書，應視同包含被告南亞公司在內之全體統包商之共同意思，對被告南亞公司應受其拘束。縱或不然，依詳細價目表、中途結算數量實體審認，原告主張代位被告南亞公司請求之金額，扣除本院確認不得請求之部分，至多為900 萬7,743 元。上開數額，均未逾前揭⑵被告汐止市公所得對被告南亞公司請求之違約金總額1,223 萬2,640 元，經被告汐止市公所主張對被告南亞公司為扣抵後，被告南亞公司或代位被告南亞公司之原告，均不得對被告汐止市公所請求任何給付。
⒉原告代位行使民法第511條但書損害賠償請求權部分
按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511 條定有明文。考其立法理由，係以「按承攬人未完成工作以前，定作人無論何時，得聲明解除契約，以保護定作人之利益，然不能因此不顧及承攬人之利益。故本條使定作人於不害於承攬人利益之範圍內，行使解約之權，即就承攬人因解約而生之損害，應使定作人負賠償之責也。」是得適用前開法條規定之損害賠償請求權者，自應以定作人行使「隨時終止契約」之任意終止權而終止契約為前提，用以顧及承攬人之利益。本件如前⒈⑵③所述，定作人即被告汐止市公所係以可歸責於被告南亞公司之主觀事由，於98年2 月18日依系爭工程合約第20條第1
項第5 、8 款約定為終止系爭工程契約之意思表示，非行使民法第511 條規定之定作人任意終止權，依前揭說明，自無民法第511條但書規定之適用。
⒊綜上，被告南亞公司對被告汐止市公所並無債權存在，原告主張代位而為請求，洵無理由。
七、從而，原告本於前揭原因事實，依侵權行為法律關係，先位訴請被告連帶給付，為無理由，應予駁回；另本於原告與被告南亞公司買賣、承攬契約法律關係，訴請被告南亞公司應給付原告台產公司366 萬5,404 元，給付緯峰工程行155 萬823 元，給付愷福工程行418 萬9,850 元，及均自98年7 月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息為有理由，其另代位被告南亞公司依承攬契約約定、民法第511 條但書規定，訴請被告汐止市公所給付承攬報酬、請求損害賠償，則為無理由，應予駁回。
八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其對被告南亞公司勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 25 日民事第一庭 法 官 王本源
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 7 月 5 日書記官 陳淑女
附表一（原告台產公司主張之損失清單）
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│ 項目及說明 │ 單 價 │ 數 量 │ 複 價 │ 含 稅 價 │
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│2000psi混凝土材料 │1,780元/立方公尺│ 191立方公尺 │ 339,980元 │ 356,979元 │
│ │ │ │ │ │
├─────────┼────────┼───────┼───────┼───────┤
│3000psi混凝土材料 │1,931元/立方公尺│721.5立方公尺 │1,393,216.5元 │1,462,877.3元 │
├─────────┼────────┼───────┼───────┼───────┤
│4000psi混凝土材料 │2,154元/立方公尺│ 816立方公尺 │ 1,757,664元 │ 1,845,547元 │
├─────────┴────────┴───────┴───────┼───────┤
│ 合 計 │ 3,665,404元 │
└──────────────────────────────────┴───────┘
附表二（原告緯峰工程行主張之損失清單）：
┌─────────┬────────┬───────┬───────┬───────┐
│ 項目及說明 │ 單 價 │ 數 量 │ 複 價 │ 含 稅 價 │
├─────────┼────────┼───────┼───────┼───────┤
│鋼筋加工及組立 │ 5200元/ton │ 268.645ton │ 1,396,954元 │ 1,466,802元 │
├─────────┼────────┼───────┼───────┼───────┤
│鋼筋續接器 │ 80020元/式 │ 1式 │ 80,020元 │ 84,021元 │
├─────────┴────────┴───────┴───────┼───────┤
│ 合 計 │ 1,550,823元 │
└──────────────────────────────────┴───────┘
附表三（原告愷福工程行之損失清單）
┌─────────┬────────┬───────┬───────┬───────┬─────────┐
│ 項目及說明 │ 單 價 │ 數 量 │ 複 價 │ 含 稅 價 │ 備 註 │
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│模板加工及組立 │510元/平方公尺 │ 5729平方公尺 │ 2,921,790元 │ 3,067,880元 │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─────────┼────────┼───────┼───────┼───────┼─────────┤
│ │ │ │ │ │施工中之假設工程，│
│模板工程購價 │ │ │ 743,220元 │ 743,220元 │因系爭工程延宕致模│
│ │ │ │ │ │板腐爛,而由愷福工 │
│ │ │ │ │ │程行照價收購。 │
├─────────┼────────┼───────┼───────┼───────┼─────────┤
│支撐架租賃契約 │1.5元/1支1天 │ 252,380支 │ 378,750元 │ 378,750元 │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─────────┴────────┴───────┴───────┼───────┼─────────┤
│ 合 計 │ 4,189,850元 │ │
└──────────────────────────────────┴───────┴─────────┘