臺灣士林地方法院98年度建字第96號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　　98年度建字第96號

原告

堡山有限公司

即反訴被告

法定代理人

邱振峰

訴訟代理人

鄭志明律師

複代理人

魏汝娟

複代理人

林忠平

被告

寶瀧工程有限公司

即反訴原告

法定代理人

黃大容

訴訟代理人

盛琳惠

訴訟代理人

余文恭律師

訴訟代理人

張菀萱律師

訴訟代理人

林智群律師

複代理人

吳柏宏律師

　　　　　　陳佳瑜

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國102 年8 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。經查：

壹、本訴部分：原告為下列訴之追加及聲明之擴張、減縮：

一、本件原告原起訴聲明「㈠被告應給付原告新臺幣（下同）855 萬9,065 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日為止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。」（本院卷㈠第7 頁）。

二、原告嗣於民國99年3 月24日以準備二狀追加聲明為：「㈠被告應給付原告885 萬307 元，及自準備二狀繕本送達翌日起至清償日為止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應返還原告：⒈號碼HTB0000000、⒉號碼HTB0000000、⒊號碼HTB0000000，發票日均為97年2 月29日、票面金額均為317 萬5,000元、發票人均為原告、擔當付款人均為上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）新店分行之本票各乙紙。若被告無法返還，被告應給付原告952 萬5,000 元，及自98年12月22日起至清償日為止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准就聲明第㈠㈡項宣告假執行。」（本院卷㈢第21、64頁）。

三、原告復於99年11月10日以準備四狀變更聲明為：「㈠被告應給付原告857 萬9,738 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日為止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應返還原告：⒈號碼HTB0000000、⒉號碼HTB0000000、⒊號碼HTB0000000，發票日均為97年2 月29日、票面金額均為317 萬5,000 元、發票人均為原告、擔當付款人均為上海銀行新店分行之本票各乙紙。若被告無法返還，被告應給付原告952 萬5,000 元，及自98年12月22日起至清償日為止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准就聲明第㈠㈡項宣告假執行。」（本院卷㈤第5 頁）。

四、原告再於99年12月20日以準備五狀變更聲明為：「㈠被告應給付原告828 萬2,741 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日為止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應返還原告：⒈號碼HTB0000000、⒉號碼HTB500355 、⒊號碼HTB0000000，發票日均為97年2 月29日；票面金額均為317 萬5,000 元、發票人均為原告、擔當付款人均為上海銀行新店分行之本票各乙紙。若被告無法返還，被告應給付原告952 萬5,000 元，及自98年12月22日起至清償日為止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准就聲明第㈠㈡項宣告假執行。」（本院卷㈤第185 頁）。

五、原告另於100 年2 月25日以準備六狀變更聲明為：「㈠被告應給付原告828 萬2,741 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日為止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應給付原告952 萬5,000 元，及自98年12月22日起至清償日為止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准就聲明第㈠㈡項宣告假執行。」（本院卷㈤第218 頁）。經核原訴與上開追加、變更之訴，均係本於兩造承攬合約所生之同一基礎事實，或為擴張或減縮應受判決事項之聲明，核與首揭規定相符，應予准許。

貳、反訴部分：反訴原告於99年1月6日對反訴被告提起反訴，原反訴聲明為：「㈠反訴被告應給付反訴原告1,684 萬4,879 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日為止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。」（本院卷㈠第133 頁）；嗣於99年11月12日以反訴準備二狀縮減聲明為：「㈠反訴被告應給付反訴原告1,657 萬3,947 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日為止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。」（本院卷㈤第15頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於首揭規定，應予准許。

乙、實體方面：

壹、兩造爭執要旨：

一、本訴部分：

㈠原告起訴主張：

⒈原告於96年11月7 日與被告投標前協議，約定由被告出名投標臺北市政府工務局衛生下水道工程處（以下簡稱衛工處）發包之「北投及士林區用戶排水設備工程（96年度中和街及中山北路七段附近地區）」（下稱系爭工程），嗣於96年12月28日被告以1 億2,700 萬元標得此工程。依兩造簽訂之工程承攬合約書（下簡稱兩造承攬合約書）約定，被告應依業主估驗之含稅金額（未扣除保留款）之88％撥付予原告；另被告應退還系爭工程5 ％稅金予原告；原告則依約於97年3 月31日提供300 萬元作為履約保證。而系爭工程於簽約後開工，被告迄今已支付九期工程款共5,099 萬7,925 元予原告，詎系爭工程施工至97年11月30日，被告竟無故拒絕原告進場施作，另行委請訴外人宏德工程行施作，顯有違反兩造承攬合約書之債務不履行情事，原告請求被告支付已完成部分之工程款，竟遭拒絕。

⒉被告業於97年11月30日片面終止兩造承攬合約，惟尚積欠原告以下款項，依兩造承攬合約書第7 條第1 、2 項、第9 條、第21條第1 項約定及民法第490 條、第505 條規定，被告應給付原告下列款項：

⑴第1至8期追加工程款179萬2,717元：第1至8期追加工程原告業已施作完成，惟被告迄未給付該部分追加工程之工程款，原告同意業主核撥前揭原告所施作第1至8期追加工程之工程款（含稅）以179萬2,717元計算。

⑵營業稅稅款287 萬9,725 元：依兩造承攬合約書第7 條約定，原告取得衛工處核撥之各期估驗工程款（含保留款）之88％後，應提供各期估驗工程款、扣除該期保留款後，與該金額相符之發票給被告，以供被告持向衛工處核報請款（含工程款及營業稅）。原告協力廠商之工程款暨營業稅既先由原告支付（支付方式：系爭工程第1 期時，原告直接給付工程款給其協力廠商，第2 期以後被告擔心被認為轉包，要求原告依其協力廠商施作之工程款金額簽發支票給被告，被告再簽發到期日較後之支票給各協力廠商），被告自應將營業稅款退還予原告。然被告依約給付予原告之估驗工程款金額，未含上開營業稅款，而原告於97年3 月起均將進項憑證發票交給被告，被告復坦承原告交付給伊之進項發票均已持之申報營業稅，故原告自得向被告請求稅款287 萬9,725 元。

⑶工程保留款304萬9,540元：被告應給付原告第1 至8 期原合約工程保留款292 萬2,981 元，加計第1 至8 期追加工程保留款12萬6,559 元，共為304 萬9,540 元。而關於被告所稱保留款轉為保固金，並經衛工處退還半數保固金乙節（詳後述），並無意見，惟其餘半數保固金，被告應於保固期滿後返還原告。

⑷被告應負擔之印花稅6萬8,540元：被告出名向衛工處投標系爭工程，原告已代墊契約總價0.1 ％之印花稅計12萬7,000 元。茲因被告於97年11月30日無故終止兩造承攬合約時，原告業已完成系爭全部工程之46.03 ％，故被告應依標前協議退還其中印花稅計6 萬8,540 元（計算式：127,000-127,000 ×46.03％=6,8 540元）。

⑸被告應給付原告委任專門職業人員證照費用5萬7,498元：被告於97年11月30日無故拒絕原告進場施作後，原告仍代被告繼續給付其所委任工地主任、品管工程師、專任技師、勞安人員等專業人員之報酬至98年2 月份為止（其中訴外人孫德威部分係至98年3 月份），故被告自應返還不當得利共計5 萬7,498 元。

⒊另被告應依不當得利及侵權行為之法律關係，給付履約保證本票3 紙之票面金額共計952 萬5,000 元予原告：

⑴原告依兩造承攬合約書第22條約定，開立：①號碼HTB0000000、②號碼HTB0000000、③號碼HTB0000000、④號碼HTB0000000，發票日均為97年2 月29日、票面金額均為317萬5,000元、發票人均為原告、擔當付款人均為上海銀行新店分行之本票4 紙予被告質押。被告應於驗收合格後分4 次無息退還原告，雙方未有爭議時，被告不得動用原告質押之本票履約保證金。而被告無端要求原告撤場，另委請訴外人宏德工程行承包，顯有可歸責於被告之債務不履行情事，原告並無可歸責於己致不能驗收之情事，被告自無處分上開履約保證本票之理由及權利，並應將之返還予原告。惟被告僅返還上開①號碼HTB0000000之本票予原告，嗣於98年12月間將持有之其餘3 紙履約保證本票分別移轉予訴外人盛南榮、詹玫秋，致原告受有無法取回本票即相當於票款金額之損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還該3 紙本票面額共952 萬5,000 元之利益暨自本票提示日即98年12 月22 日起算之利息予原告。

⑵此外，被告明知其片面終止與原告之承攬合約，要求原告於97年11月30日撤場，竟惡意且無對價將持有之3紙履約保證本票轉讓予他人，顯係以故意不法行為及以背於善良風俗之方式損害原告原得向被告主張並取回本票之權利，原告亦得依民法第184條第1項規定，請求被告負損害賠償責任，即給付票款金額952 萬5,000 元予原告。

⒋並聲明：

⑴被告應給付原告828 萬2,741 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日為止，按年息5 ％計算之利息。

⑵被告應給付原告952 萬5,000 元，及自98年12月22日起至清償日為止，按年息5 ％計算之利息。

⑶願供擔保，請准就聲明第⑴⑵項宣告假執行。

㈡被告則抗辯：

⒈被告得標系爭工程後，將部分工程交予協力廠商即原告承作，然原告承攬之系爭工程有多處施工缺失及品質草率不合格，經被告迭次通知改善，乃有多處未改善，詎原告竟在被告未曾表示終止兩造承攬合約之情形下，違約自97年11月30日起無故未派員進駐施工，幾經兩造協調後，原告承諾在被告歸還其200 萬元履約保證金後，即會改善所有之施工缺失，被告期使工程順利進行，慨然允諾歸還200萬元保證金支票，未料原告竟食言未進行工程且撤出工地，顯屬可歸責於原告之事由致終止兩造承攬合約。

⒉關於兩造承攬合約第7條付款辦法之說明：

⑴依兩造承攬合約書第7 條約定可知，兩造間之各期付款（包括各期估驗款及保留款、尾款），均係以業主實際核發予被告之金額為計算基礎，自與被告與業主間之各期付款（包括各期估驗款及保留款、尾款）息息相關。而被告與業主間之估驗付款，係由被告於各期估驗計價時點，先行計算各期實作之估驗數量及金額，並製作估驗計價單後，提送業主請領估驗款項，業主核對實作估驗數量及金額，計算出業主估驗金額後，先扣除業主與被告契約約定之5 ％保留款金額，再由被告開立前揭估驗金額加計5 ％營業稅後之發票金額請領之；亦即，業主實際核發金額為各期估驗金額扣除保留款後加計5 ％營業稅。

⑵兩造間之計價付款情形，若以前揭業主核發予被告之各期估驗款為例，被告於收受業主之核發金額，應先行扣除與估驗金額無關之5 ％營業稅，再將該核發金額之88％撥付予原告，並於原告提供所領估驗款（即業主核發估驗款金額之88％）之百分之百進項憑證後，再加計5％之營業稅予原告（即以業主核發估驗款金額之88％為基礎，計算5 ％之營業稅）；亦即，被告應給付原告之各期估驗款，為業主估驗金額扣除保留款及5 ％營業稅後之88％金額，另於原告提供進項憑證後加計5 ％營業稅。若以業主核發被告保留款為例，業主於工程驗收通過，核發保留款予被告時，被告亦需先行扣除與保留款無關之5 ％營業稅，再核撥業主核發保留款金額之88％予原告，並於原告提供所領保留款之百分之百進項憑證後，再給付5 ％營業稅予原告。各期尾款金額之核發亦均同此理。

⑶惟被告實際進行各期估驗計價程序時，存有：①以業主未扣除保留款之未稅估驗金額為基礎，給付88％予原告；②於原告未提供百分之百進項憑證時即加計5 ％營業稅予原告之錯誤。如此錯誤付款之結果，導致被告於業主未給付保留款前，即先行於各期估驗計價時給付保留款予原告，並於未收受原告開立之營業稅發票前即先行給付營業稅予原告；實際上系爭工程各期付款確因錯誤計算而發生溢付第1 至8 期工程保留款及5 ％稅金等情。至於原告主張被告應依業主估驗之含稅金額（未扣除保留款）之93％撥付予原告，如此付款方式將導致被告需重複給付保留款予原告，並要求被告應任由原告以其下包商之發票當作進項憑證，請領5 ％營業稅，實於法無據。

⒊關於原告請求之諸項金額：

⑴請求第1至8期追加工程款部分：

①系爭工程第1 至8 期暫不估驗工程項目總計金額為179 萬2,717 元，故被告應付原告第1 至8 期追加工程款（含稅款及追加款部分之保留款）按兩造承攬合約基礎計算之正確金額應為157 萬3,646 元，衛工處業與其他變更追加項目併於98年4 月22日進行變更追加程序，並於98年4 月30日進行付款。惟原告施作之追加範圍存有施作瑕疵，尚應扣除瑕疵修補費用52萬5,897 元（詳後述）。

②又原告無故提前離場，被告依約依法均得代為處理，且原告擅自離場後，有諸多缺失未改善，衛工處不斷接獲民眾通報表示工地地下管線發生問題，而屢命被告前往修復，被告不得不進場完成改善工作，系爭工程為地下管線工作，原告留下的隱藏性瑕疵數量為何？有多嚴重？被告無從得知，亦無從估算未來可能產生之修復費用，故在系爭工程驗收合格並確定修補瑕疵費用切確數額之前，被告自得扣留尚未給付予原告之工程款。又原告依兩造承攬合約應負擔系爭工程保固金，該契約義務並不因原告擅自離場而免除，在系爭工程保固期尚未屆滿前，被告亦須對衛工處負責系爭工程保固工作，是被告自得扣留尚未給付予原告之工程款，作為系爭工程保固金，故原告無由請求被告給付之。

⑵請求營業稅款部分：被告於系爭工程第1 至8 期工程之估驗計價程序中，錯誤溢付保留款之5 ％營業稅予原告（詳後述），原告復行請求營業稅款即無理由。

⑶請求工程保留款部分：

①第1 至8 期工程保留款（含稅）按兩造承攬合約基礎計算之正確金額應為253 萬983 元。依兩造承攬合約書第23條約定，被告得請求原告按衛工處規定之金額繳交保固金，而被告與衛工處所簽工程採購契約約定之保固金為工程結算總價之5 ％，且被告與衛工處約定係將5 ％保留款優先直接轉為保固金；兩造約定之保留款亦為衛工處所撥工程款之5 ％，是被告於原告未支付保固金時，得將保留款轉作保固金。查系爭工程業於100 年9 月26日經衛工處驗收合格，5 ％保留款原直接轉作保固金，嗣被告提供上海銀行北三重分行金額均為335 萬2,783 元之保固保證金連帶保證書2 紙，充作保固金，取回保留款。而衛工處按雙方所簽之工程採購契約第47條約定，解除被告一半之保固責任，因此被告同時應退還保固金半數予原告。則，系爭工程第1 至8 期之保留款為253 萬985 元，其半數即為126 萬5,492 元

②惟，被告於系爭工程第1 至8 期之估驗計價程序中，錯誤先行於各期估驗計價時溢付保留款予原告（詳後述），原告復行請求保留款即無理由。

⑷請求印花稅部分：被告同意給付。

⑸請求專門職業人員證照費部分：被告同意給付。

⒋如認原告之請求為有理由，被告主張以下列債權為抵銷：

⑴原告應返還被告溢付之第1 至8 期保留款之5 ％稅款12萬525元：原告依兩造承攬合約書第7 條規定，本應提送由其開立金額為4,808 萬8,684 元之進項憑證（含稅），然其提送之進項憑證中3,169 萬8,222 元（含稅）均非由原告所開立，被告本無須給付5 ％營業稅予原告。惟被告於系爭工程第1 至8 期之估驗計價程序中，存有未依兩造承攬合約第7 條付款辦法之錯誤計價情形，導致被告於未收受原告開立之營業稅發票前，即先行溢付5 ％營業稅228 萬9,936 元予原告，由系爭工程歷次估驗明細表可知，歷次「估驗金額」與「實付金額」間，被告僅扣除7 ％文書（估驗金額7 ％），並未扣除5 ％營業稅可徵。惟，因被告業就原告提供之進項憑證扣抵當年度之營業所得稅，是被告不請求以該5 ％營業稅金溢付債權與原告請求款項相抵銷，惟就被告溢付第1 至8 期保留款之5 ％營業稅金12萬525 元，仍主張抵銷。

⑵原告應返還被告溢付之第1 至8 期保留款241 萬460 元：系爭工程在未經業主驗收合格返還保留款之前，原告本不得請求被告撥付保留款。惟，被告於系爭工程第1 至8 期之估驗計價程序中，存有未依兩造承攬合約第7條付款辦法之錯誤計價情形，導致被告於業主未給付保留款前，即先行於第1 至8 期保留款部分錯誤付款241 萬460 元予原告，被告就此溢付部分自得請求返還，謹以該溢付保留款債權對原告對被告之工程款債權主張抵銷。

⑶原告應給付瑕疵修繕費用387 萬3,947 元（第1 至8 期原合約工程部分）、52萬5,897 元（第1 至8 期追加工程部分）：

①系爭工程自97年4 月13日開工，預定竣工日99年3 月8 日，經衛工處核定展延至100 年2 月，原告自開工日起即進場施作系爭工程部分施工區域，歷經8 次估驗計價後，於97年11月30日擅自離場；嗣由訴外人宏德工程行續行進場施作，歷經第9 至19期估驗後，亦於98 年11 月間擅自離場；自98年11月迄今係由被告自行施作全部工區。原告施作結果有諸多瑕疵，經被告多次發函敦促原告限期改善，原告均未即時處理，被告自得依兩造承攬合約書第11條、第12條第3 項、第17條及民法第493 條、第495 條、第497 條，請求原告給付第1 至8 期原合約工程及追加工程之瑕疵修繕費用各為387 萬3,947 元、52萬5,897 元。

②原告施作工程之瑕疵如下：a.第1至8期原合約工程關於回填查證發現缺失部分合計341 萬2,155元：原告離場後，衛工處依其與被告間之契約之規定，由工務所申請進行多次管溝回填查證。其中於98年3 月17日及98年3 月24日進行之第4 次及第5 次回填查證所產生回填不實施作缺失之區域共14處，即如附表一所示之地點。以上區域均係原告於離場前負責施作，並均經被告於第1 至8 期估驗程序中計價付款，經被告去函請求原告修補，原告均棄置未理，被告僅得先行代為修補，合計共支出修補費用341 萬2,155 元。b.第1 至8 期原合約工程及追加工程項目關於台北市政府工務局新建工程處依法查核核發之裁罰書及民眾依台北市政府1999熱線申訴之施工缺失部分合計46萬1,79 2元、52萬5,897 元部分：系爭工程屬用戶排水設備工程，於施作過程中須挖掘道路始得進行排水設備之施作，若施工廠商於道路挖掘後回填不實，導致路面回填不平，將遭台北市政府依法核發裁罰書；且因台北市政府設有台北市政府市民1999申訴熱線，是若有上開施工缺失，亦會因民眾舉報發現。系爭工程由原告施作區域即如附表二、三所示地點區域存有前揭經核罰或由民眾舉報發現之施作缺失，經被告去函要求進行修補，原告均棄置未理，被告只得先行代為修補，為此支出費用共計46萬1,792 元（第1 至8 期原合約工程部分）及52萬5,897元（第1 至8 期追加工程部分）。

③台北市土木技師公會之鑑定報告鑑定結果第2 點，逕以「北投及士林區用戶排水設備工程（96年度中和街及中山北路七段附近地區）」工程契約單價作為依據，實屬不妥：證人劉天龍出具之切結書確為其於確認後簽名並按指印，被告亦有委請證人劉天龍負責修繕系爭工程，此有切結書及相關發票憑據可依；則該等切結書及估價單本應仍可作為核算修補費用之計算基礎。另，有關工程契約單價乃係來自於大量採購下所得之市場單價，涉及廠商採購之商業經營風險能力，藉由事前合理預估之判斷，以量制價而降低採購成本，故所謂契約單價往往較為低；然修繕工程乃屬零星、突發性工作，無法藉由以量制價的商業操作，獲得較低之採購價格，故修繕工程所需費用遠比所謂契約單價要高。則鑑定結果僅以工程契約單價作為單價依據之認定，其合理性顯有疑問。

⑷原告應返還被告與業主間就系爭工程第7 、8 期之計價，存有錯估之情形，導致被告溢付第7 、8 期錯估金額共計82萬4,805 元：

①系爭工程第1 至8 期係由原告、被告與訴外人宏德工程行實際負責施作，是被告向業主進行各期估驗計價程序時，就原告實際施作部分，係由原告依其實際施作之數量，提供各期估驗計價之數量及金額予被告，再由被告具以製作估驗計價單，向業主請領各期估驗款項，則若原告提供之各期實際施作數量及金額有誤，即會產生被告與業主間估驗計價錯誤之情形。

②系爭工程第7 、8 期錯估之具體情形為：原告就「PC路面修復及預鑄高壓混凝土磚鋪設」項目並未施作，惟因其於提送予被告之估驗計價資料中，於第7 、8 期仍進行估驗請款，導致被告與業主間之估驗計價產生超估情形；另關於「200mPVC 管連接及埋設（道路埋設不分深度含道路路面修復採再生瀝青混凝土）岩盤」道路段施作之單價高於後巷段施作之單價，於原告提送之系爭工程第7 、8 期估驗計價資料中，就「中山北路七段190 巷39號前、190 巷39號斜前、190 巷19弄19號前、190 巷19弄7 號前及141巷14弄14號斜前、141 巷14弄16號前」等施作地點應以後巷段之單價進行估驗，惟原告提送之資料係以道路段之較高單價進行估驗計價，導致被告與業主間第7 期之估驗計價，產生超估情形。又因被告與業主之第7 、8 期估驗計價有前揭錯估情事，且被告依契約第7 條付款方式核發估驗款項予原告時亦有溢付情形，被告於原告離場後發現超估情事，於告知業主後已自行於次期估驗中補回，被告自得對原告主張返還溢付之錯估金額共計82萬4,805 元。

⑸原告應返還被告所溢付之物調款456 萬3,056 元：兩造承攬合約書第5 條業已明定原告不得主張物調款項。而系爭工程第6 至8 期存有物價指數調整情形，因被告與業主間之工程契約並無前述禁止物調之約定，是業主於第6 至8 期估驗計價時，均依物價調漲情形給付物調款予被告，被告與原告進行估驗計價時一時不察，漏未扣除此部分物調款項，導致溢付原告物調款共計456萬3,056 元，被告自得請求返還，謹以該物調溢付款債權對被告應付原告工程款債權主張抵銷。

⑹原告請求之本訴金額經被告以上述各項債權相抵銷後，已無剩餘；甚者，就被告溢付金額抵銷原告主張債權後之餘額，原告尚應給付予被告，是原告請求被告給付之各款項均無理由。

⒌關於原告請求返還履約保證本票：被告已返還原告1 紙履約保證本票，惟因原告有諸多施工缺失未予改善之違約情事，故原告自不得請求返還其餘3紙履約保證本票。

⒍並聲明：

⑴原告之訴駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。

二、反訴部分：

㈠反訴原告起訴主張：

⒈如認反訴被告在本訴中所為請求係有理由，反訴原告茲以下列反訴被告應給付反訴原告、總計1,684 萬4,879 元之債權為抵銷，抵銷後金額逾反訴被告在本訴中請求之部分，反訴原告得在反訴中請求反訴被告給付之：

⑴反訴被告應償還反訴原告支付之第1至8期原合約工程瑕疵修繕費用387萬3,947元：主張內容如前一、㈡⒋⑶所述。

⑵反訴被告應給付反訴原告違約金1,270萬元：反訴被告自97年12月起無故擅自撤出工地，未於雙方議定之工作時間內配合反訴原告工作，顯已違約，故依兩造承攬合約書第8 條第3 項及第21條第4 項之約定，反訴原告得要求反訴被告給付工程總價10％之懲罰性違約金即1,270 萬元。

⒉並反訴聲明：

⑴反訴被告應給付反訴原告1,657 萬3,947 元，及自反訴起訴狀繕本送達之日起至清償日為止，按年息百分之5計算之利息

⑵願供擔保，請准宣告假執行。

㈡反訴被告則抗辯：

⒈關於反訴原告主張之諸項債權：

⑴工程瑕疵修繕費用部分：

①反訴原告主張反訴被告施作回填不實，由反訴原告自行修繕部份：a.反訴原告事前並未通知反訴被告參加衛工處辦理之第4 、5 次回填查證料督導過程，且衛工處於98年3 月17日辦理第4 次管溝回填查證時，反訴被告聞悉後曾主動前往工地現場配合說明，然竟遭反訴原告拒絕進場，致未能當場反應查驗位置及方式有誤，亦未能當場反應非反訴被告施作部份（即反訴被告撤場後係由宏德工程行接手施作後續工程），以致遭衛工處認定第4 次回填查證有4 處管溝回填及2 處框蓋螺栓不符規定、第5 次回填查證有1 處框蓋螺栓不符規定；事後反訴原告亦未定相當期限通知反訴被告前往修補，直至反訴原告提起反訴時始逕向反訴被告主張瑕疵修補費用。b.反訴原告所提改善費用實支單據統計表所示之項目及數量，與衛工處99年9 月13日函文內容不符，復無從由衛工處施工品質查證紀錄表內容比對確認有無缺失？依契約是否須重挖鋪設瀝青混凝土或CLSM混凝土？是反訴原告主張不足採信。又，依反訴原告所指CLSM混凝土材料費用8 萬6,150 元，若以每立方公尺2,050 元單價、管道每公尺須灌漿0.4 立方公尺為計算，折合施作長度為101.16公尺，另依衛工處與反訴原告就系爭工程合約關於「200mmPVC管連接及埋設」之單價分析表，CLSM及瀝青混凝土重新挖除修補之每立方公尺單價1,253.51元，折合工程金額為12萬6,805 元；依反訴原告所指瀝青混凝土費用9 萬3,150 元，若以每立方公尺1,950 元單價、管道每公尺須0.3 68噸為計算，折合施作長度為111.73公尺，另依衛工處與反訴原告就系爭工程合約關於「200mmPVC管連接及埋設」之單價分析表所示，CLSM及瀝青混凝土重新挖除修補之每立方公尺單價1,253.51元，折合工程金額為14萬54元。執上，反訴原告主張修補長度高達759.33公尺、修補費用含稅總計高達341 萬2,155 元，顯然浮誇不實。c.何況，後續反訴被告未完成及後續缺失部份，兩造與訴外人宏德工程行已協議由該工程行負責施作，事實上該工程行嗣後均有依約定進行修補工作，反訴原告刻意隱瞞該工程行自98年12月1 日起即未進場施作一事，已有不該，且反訴原告提供日期為98年11月以後之單據作為修補費用證明，與其主張瑕疵發現時間相距甚遠，要不足取。d.證人劉天龍就反訴原告所指如附表一所示地點之瑕疵，固開立收訖施工費用之切結書予反訴原告，惟實係反訴原告表示要補以前之請款資料，而要求證人劉天龍在文件上蓋章，文件上其餘文字均是在未經證人劉天龍同意或授權下所書寫，故該等切結書並不可採。

②反訴原告主張衛工處依法裁罰及反訴被告施工地點遭民眾申訴，而由反訴原告代為給付及自行修繕部份：反訴被告遭撤場前均曾與反訴原告會勘清查進行改善，且反訴被告於97年11月撤場後其未完成及後續缺失部份應歸訴外人宏德工程行負責施作。茲就反訴原告主張瑕疵項目辯駁如下：a.97年11月4 日中山北路七段219 巷3 弄口及18號管溝柏油修復不良代繳罰款6 萬元：因反訴原告指定其轉投資公司即訴外人笛嘉營造有限公司（下稱笛嘉公司）及大千瀝青拌合廠股份有限公司（下稱大千瀝青公司）施作及所提供之AC瀝青混凝土品質不良含油量不足，造成AC跳料問題，責任歸屬及罰款應由訴外人笛嘉公司負責。且倘反訴原告主張罰款原因為反訴被告，何以反訴原告不於97年11月及12月份兩造會帳請款時主張扣除？b.中山北路七段213 號、及1 至70號部分：反訴原告於98年2 月11日致函反訴被告時，已非反訴被告施作期間，且該函未告知詳細情形，無從特定且確定瑕疵情況。況依1999市民熱線反映內容係指前開路段人行道地磚破損，與系爭工程施作無關。又反訴原告以其自行製作之扣款明細表充作修補費用單據，其日期為98年8 月、備註內容為人行道水溝改善，核均與前開市民熱線反映之時間及內容不相符合。c.中山北路七段227 巷8 號圍牆邊部分：反訴原告於98年2 月13日致函反訴被告時，已非反訴被告施作期間，無從特定且確定瑕疵情況為反訴被告所施作。且反訴原告並未提出修補單據。d.天玉街44巷部分：反訴原告主張市民熱線反映時間為98年2 月18日，已非反訴被告施作時間。況反訴被告在遭撤場前，曾應反訴原告要求加鋪路面，反訴原告並代訴外人笛嘉公司於97年12月19日向反訴被告收取19萬4,240 元之加鋪費用，若嗣後有缺失，應由該公司負責。又反訴原告以其自行製作之扣款明細表充作修補費用單據，不足採信。e.中山北路七段190 巷12弄5 至7 號部分：理由同d.。f.中山北路七段81巷16弄15之3 號、232 巷19弄21號（應為第二次管溝回填查證檢討部分）：衛工處取樣送請檢驗發現瀝青含量不符規定，而扣款8 萬9,442 元，此為訴外人笛嘉公司及大千瀝青公司施工責任。施工品質不良且未落實執行自主檢查部份扣款5 萬8,668 元，為反訴被告遭撤場後之情形。回填不符規定之地點係因反訴原告自己完成銑刨加鋪作業以致衛工處無法重新辦理回填及查證程序，是衛工處扣減12萬4,451 元，應與反訴被告無關。g.中山北路七段161 號部分：該路段並非反訴被告施作，亦無請領工程款。

⑵請求給付違約金1,270萬元部分：反訴被告施作系爭工程進度未曾落後，第8 期進度反超前11.03 ％，係因反訴原告無端要求反訴被告於97年11月30日撤場停止施作，反訴被告並無違約情事。且倘反訴被告自97年12月起無故擅自撤出工地，依常理反訴原告焉需與反訴被告結算97年12月份工程款？反訴原告焉有退還履約保證金及履約保證支票之理？可見反訴原告所述與事實不符。

⒊並聲明：

⑴反訴原告之訴駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。

貳、本件經兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點結果如下（本院卷㈥第291 至292 頁）：

一、兩造不爭執之事實：

㈠被告向衛工處標得「北投及士林區用戶排水設備工程（96年度中和街及中山北路七段附近地區）」（即系爭工程），並於97年1 月14日簽訂工程採購契約，契約總價1 億2,700 萬元（含稅）（本院卷㈠第136 至172 頁）。

㈡兩造於97年2 月29日就系爭工程簽定工程承攬合約書（以下簡稱兩造承攬合約書，本院卷㈠第37至47頁、第82至95頁）。

㈢原告自97年11月30日起，即未再施做系爭工程（本院卷㈠第129 頁，卷㈤第218 頁）。

㈣原告曾為系爭工程支付印花稅款12萬7,000 元，被告同意給付原告印花稅68,540元（本院卷㈠第129 頁，卷㈢第6 、66頁，卷㈣第173 頁反面）

㈤原告確曾給付予系爭工程委任之工地主任、品管工程師專任技師、勞安人員等報酬至98年2 月（除孫德威外其他人員）、3 月（孫德威）之報酬合計5 萬7,498 元，被告同意給付原告委任上開專門職業人員證照費用5 萬7,498 元（本院卷㈢第8 頁反面，卷㈣第173 頁反面）

㈥系爭工程第1 至8 期追加工程部分係由原告與訴外人宏德工程行共同完成（本院卷㈢第8 頁反面，原告主張宏德工程行為原告之小包）。

㈦系爭工程第1 至13期追加工程款總額為383 萬5,487 元（含稅），衛工處於98年4 月30日第13次估驗時，除5 ％保留款外，業已核撥予被告（本院卷㈢第17、18頁）。

㈧系爭工程第1 至8 期工程之保留款為292 萬2,981 元（本院卷㈢第6 頁，卷㈤第262 頁，不含第1 至8 期追加工程保留款）。

㈨原告本件請求之追加工程款並未包含本院卷㈠第121 、122頁所載超估之2 萬6,112 元及27萬787 元（本院卷㈣第173頁反面、第174 頁）。

㈩訴外人笛嘉公司僅於系爭工程第6 期有施作銑刨工程，被告給付第6 期工程款予原告前，有先扣除訴外人笛嘉公司施作銑刨工程之工程款87萬2,982 元（本院卷㈤第160 頁正、反面、第182 頁、第162 頁反面）。原告依兩造承攬合約書第22條約定，曾開立發票日均為97年2 月29日、受款人均為寶瀧工程有限公司、票面金額各為317 萬5 千元、擔當付款人均為上海商業儲蓄銀行新店分行、本票號碼各為HTB0000000、HTB0000000、HTB0000000、HTB0000000之本票4 紙予被告，作為履約保證金，被告業已於97年11月27日退還原告其中本票號碼HTB0000000號之1 紙本票。其餘3 張本票被告業已背書轉讓予訴外人盛南榮、詹玫秋，並經渠等於98年12月22日提示而遭退票（本院卷㈢第25頁）。兩造同意原告所施作第1 至8 期追加工程之工程款（含稅）以179 萬2,717 元計算（本院卷㈥第290 頁反面）。

二、本件爭點限縮為：

㈠原告自97年11月30日起未再施做系爭工程，係可歸責於原告或被告？

㈡原告依兩造承攬合約書第7 條第1 、2 項、第9 條、第21條第1 項及民法第490 條、第505 條承攬報酬之法律關係，請求被告給付第1 至8 期追加工程款179 萬2,717 元及第1 至8 期原合約工程及追加工程之營業稅稅款287 萬9,725 元，有無理由？

㈢原告請求系爭工程第1 至8 期原合約工程保留款292 萬2,981 元及第1 至8 期追加工程保留款12萬6,559 元，共計304萬9,540 元有無理由？

㈣原告依侵權行為及不當得利法律關係，請求被告返還因履約保證所提供之3 張本票票面金額952 萬5,000 元及自本票提示日98年12月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，有無理由？

㈤被告抗辯其溢付原告第1 至8 期保留款5 ％稅金12萬525 元及第1 至8 期保留款241 萬460 元，原告應負返還責任，並與原告本件請求款項相抵銷，有無理由？

㈥被告抗辯原告施作系爭第1 至8 期原合約工程及第1 至8 期追加工程有瑕疵，依兩造承攬合約書第11條、第12條第3 項、第17條及民法第493 條、第495 條、第497 條規定，請求原告給付瑕疵修繕費用387 萬4,879 元、52萬5,897 元，且與原告本件請求款項相抵銷，如有剩餘，並反訴請求原告給付被告，有無理由？

㈦被告抗辯其與業主間就系爭工程第7 、8 期之計價，存有錯估之情形，導致被告溢付第7 、8 期錯估金額共計82萬4,805 元，並以該溢付錯估款債權對原告本件工程款債權主張抵銷，有無理由？

㈧被告抗辯以系爭工程第6 至8 期估驗計價時，溢付原告之物調款共計456 萬3,056 元與原告本件工程款債權為抵銷，有無理由？

㈨被告抗辯原告依兩造承攬合約書第8 條第3 項及第21條第4項約定，應給付被告工程總價1 億2,700 萬元之10％懲罰性違約金1,270 萬元，且與原告本件請求款項相抵銷，如有剩餘，並反訴請求原告給付被告，有無理由？

參、本院之判斷：

一、原告自97年11月30日起未再施做系爭工程，係可歸責於原告或被告部分：原告主張被告單方片面終止契約，自97年11月30日起拒絕原告進場施作系爭工程等語；被告則抗辯原告自97年11月30日起即無故未進場施作工程，其不知原告要撤場，顯屬可歸責於原告之事由致終止兩造承攬合約等語。經查：

㈠證人即系爭工程時任衛工處北區工務所主任羅昭宏於本院審理時證稱：「堡山公司（按即原告）是寶瀧公司（按即被告）的工班，負責在現場施做。」、「97年9 月被告公司總經理有來跟我聊原告的配合度不佳，希望能將原告撤換掉，因為被告命原告施做並未向衛工處報備，因此其雙方的爭執與衛工處無涉，所以就由被告自行處理，並希望其雙方以和為貴，使工程順利進行。………之後因為系爭工程仍有拖延的情形，兩造有到我這邊協調，但協調未果，因為被告指責原告配合度不佳，而原告指責被告未給付工程款。」、「（問：雙方協調時有無允諾何事？）雙方口頭上允諾被告會將工程款如數給付給原告堡山公司，原告堡山公司會將施工的相關資料，包含照片等，交付給被告寶瀧公司。」等語（本院卷㈣第175 頁正反面），足見被告至遲於97年9 月間即因兩造間就系爭工程發生齟齬，而有意請原告撤出系爭工程之施作，欲與原告終止承攬合約，兩造並因此至業主即衛工處協調終止承攬合約及後續事宜；參以證人即宏德工程行實際負責人翁啟明到庭證稱：「（問：原告為何會退出該工地？）主要的原因是因為原告在施作時，被告認為賺的利潤太少。被告老闆認為原告老闆很兇，不聽指揮，因為被告是牌主。」、「我後來接手的就是原告施作的部分。」、「被告和我在97年10月20日簽約的目的，主要是要我替代原告的位置，被告認為當時的物調款比較高，可以爭取比較高的利潤。」、「我在簽約之前，有與被告洽談過，大概是97年10月初在外雙溪的一個家庭聚會。」、「於97年大約11月底左右，在被告公司，我跟原告還有被告三方面有共同談到後續工程，被告說原告退場以後工程有何問題，就由宏德工程行負責收尾。」、「被告與宏德工程行契約上簽約日期原來是寫10月20日，過一個月左右塗改成3 月，這是後來改的，因為被告怕有轉包的問題…。」等語明確（本院卷㈣第14頁反面至第15頁、第16頁反面），且被告對於原告撤出系爭工地後，原告原施作系爭工程之部分由宏德工程行接手續行施作，及被告與宏德工程行另行簽訂承攬契約乙情，並不爭執，顯然被告在原告97年11月30日撤出系爭工地前，即與原告多次洽談終止承攬合約乙事，被告並已覓得宏德工程行接手原告施作後續工程，待兩造達成終止承攬合約之合意後，被告旋與宏德工程行另訂新約，兩造並與宏德工程行三方共同洽商後續工程事宜。是以，原告自97年11月30日起未再施做系爭工程，乃係兩造合意終止承攬合約之結果，並非因被告拒絕原告進場施作或原告無故未進場施作所致。原告主張被告單方片面終止契約，自97年11月30日起拒絕原告進場施作系爭工程云云，及被告則抗辯原告自97年11月30日起即無故未進場施作工程，其不知原告要撤場云云，均非可採。

㈡又被告雖抗辯其與宏德工程行係於97年3 月間簽約，並非97年10月間簽約云云。然查，證人翁啟明業已到庭證稱：「被告與宏德工程行契約上簽約日期原來是寫10月20日，過一個月左右塗改成3 月，這是後來改的，因為被告怕有轉包的問題。後來到98年又另外製作一本契約，上面就改成97年3 月。」等語（本院卷㈣第16頁反面）明確，且證人翁啟明庭呈其與被告簽訂之承攬契約書，經本院當庭勘驗結果，該承攬契約書末行關於簽約日期3 月的「3 」字之上，確曾有以立可白塗改之痕跡，並經被告在其上蓋用公司大章，另契約後附之拋棄切結書、拋棄法定抵押權及登記請求權同意書亦有相同之塗改及用印情形（本院卷第16頁反面），復稽之前述被告至遲於97年9 月間即欲與原告終止承攬合約，嗣後兩造遂合意終止承攬合約，並由宏德工程行接手後續工程乙情，堪信證人翁啟明前開證述宏德工程行於97年10月20日始與被告簽訂承攬契約書乙節為真正。被告前開所辯，洵非可採。

㈢綜上，本件兩造乃合意終止承攬合約，並非因可歸責於原告或被告之事由所致，足堪認定。

二、原告依兩造承攬合約書第7 條第1 、2 項、第9 條、第21條第1 項及民法第490 條、第505 條承攬報酬之法律關係，請求被告給付第1 至8 期追加工程款179 萬2,717 元及第1 至8 期原合約工程及追加工程之營業稅稅款287 萬9,725 元，有無理由部分：

㈠查系爭第1 至8 期追加工程之工程款（含稅）以179 萬2,717 元計算，為兩造所不爭執（本院卷㈥第290 頁反面、兩造不爭執事實），先予敘明。

㈡原告主張系爭工程第1 至8 期追加工程，原告業已施作完成，被告受領衛工處核撥前揭追加工程款項後，應依兩造承攬合約書第7 條第1 項計算將追加工程款共179 萬2,717 元〔計算式：業主未扣除5 ％保留款之計價金額（含稅）×88％〕及營業稅稅款287 萬9,725 元給付予原告等語；被告則抗辯依兩造承攬合約書第7 條第1 、2 項約定，原告得向被告請領之款項應按業主估驗金額扣除5 ％保留款及扣除5 ％營業稅後之餘款，乘以88％計算，另於原告提供進項憑證後加計5 ％營業稅予原告，則依上開方式計算，原告得請領之追加工程款為157 萬7,591 元，且由歷次估驗明細表可知，歷次「估驗金額」與「實付金額」間，被告僅扣除7 ％文書（估驗金額7 ％），並未扣除5 ％營業稅，原告自不得向被告重複請求已經請領之5 ％營業稅款等語。茲就兩造爭執細項分述如下：

⒈兩造承攬合約書第7 條第1 項所定「業主所撥工程款」之意義：

⑴查原告原主張依兩造承攬合約書第7 條約定，原告得向被告請領工程款之計算式為：業主未扣除5 ％保留款之計價金額（含稅）×93％云云（本院卷㈣第173 頁反面），嗣又改稱應以業主未扣除5 ％保留款之計價金額（含稅）×88％計算原告可得請領之金額云云（本院卷㈤第11頁），是原告對於兩造承攬合約書第7 條約定之計算方式，前後所述不一，是否屬實，已非無疑。

⑵復查，兩造承攬合約書第7 條第1 項約定「付款辦法：⒈本工程不預付工程款，開工後按甲方（即被告）向業主取得工程款後，依業主所撥工程款88％之比例，再由甲方付款給乙方（即原告）。」及同條第2 項約定：「⒉乙方應付甲方所領工程款之印花稅及百分之百成本進項憑證，進項憑證包含三聯式成本發票或工資表，工資表所列之員工需加入甲方公司之勞、健保，所進之三聯式成本發票其項目應符合業主合約內容，甲方並將稅金百分之五退還乙方。…」，有兩造承攬合約書在卷可稽（本院卷㈠第37頁）。依上開約定，被告就系爭工程應給付予原告款項，除按業主所撥工程款88％比例之金額外，尚應於原告檢附進項憑證予被告時，將稅金5 ％退還予原告。

⑶又查，證人即系爭工程施工時任臺北市政府工務局衛生下水道工程處北區工務所主任羅昭宏於本院審理時證稱：「每一期的估驗計價單會記載估驗金額、核發金額和保留金額（5 ％保留款）。核發金額是指每一期實際核發給承包商的工程款（含稅），保留金額是待工程全部完工驗收後，才會核撥給承包商。估驗金額是指核發金額加保留金額。」等語（本院卷㈣第175 頁），是衛工處每一期實際核發予被告之款項乃係指包含5 ％營業稅之估驗金額，再扣除5 ％保留款之款項（即核發金額＝估驗金額〈含稅〉－5 ％保留款）。復稽之衛工處就系爭工程第1 次估驗計價單所記載「核發金額10,295,901元」（本院卷㈣第228 頁），核與原告向被告請款時所製作且被告不爭執真正之第1 次估驗明細所載「估驗金額10,295,901元」（本院卷㈡第11頁、卷㈣第123 頁）相符，足見兩造承攬合約書第7條第1 項所定「業主所撥工程款」，應係指業主即衛工處實際撥給被告之工程款，亦即估驗計價單所載估驗款（含營業稅）扣除5 ％保留款之「核發金額」。

⒉原告依兩造承攬合約書約定，得向被告請求之工程款金額應如何計算：

⑴本件原告一再主張其就系爭工程得向被告請領之工程款比例為93％，被告可取得7 ％等語，姑不論原告主張之計算式及金額是否可採，惟由被告所提出原告向被告請款時所製作第1 至8 次估驗明細均記載被告可取得款項比例為「7 ％」（本院卷㈣第123 至130 頁），且被告法定代理人在庭自承：「被證10估驗明細表是由原告製作後提給被告，交由被告公司的會計核算無誤後再送交總經理盛琳惠核准後即可撥款給原告…。」等語（本院卷㈣第174 頁），則被告就系爭工程最終可獲取之利潤為7 ％，且被告對於其可獲取7 ％利潤乙事早已知悉乙情，應堪認定。

⑵查兩造承攬合約書第7條第1 項所定「業主所撥工程款」，係指業主即衛工處估驗計價單所載估驗款（含營業稅）扣除5 ％保留款之「核發金額」，已如前述。又查，原告就系爭工程得向被告請領款項之比例，依兩造承攬合約書第7 條第1 項約定，為「業主所撥工程款」之88％，復依兩造承攬合約書第7 條第2 項約定，原告檢附進項憑證予被告時，被告應將營業稅稅金5 ％退還予原告，此外，因業主每期估驗「核發金額」業已扣除5 ％保留款，且兩造對於該5 ％保留款待業主即衛工處驗收完畢並發還被告後，由原告收取乙節亦不爭執（本院卷㈢第9 、17頁），足見原告就系爭工程最終可獲取之款項為「業主所撥工程款」之88％〔即估驗款（含營業稅）扣除5 ％保留款之「核發金額」×88％〕，加上5 ％營業稅款，再加上5 ％保留款，則原告最終可獲取之利潤比例大約為93％；而被告就系爭工程可獲取之款項則為業主估驗計價單所載估驗款（含營業稅）扣除原告獲取款項之餘額，被告最終可獲取之利潤比例大約為7 ％，核與本院前開認定被告就系爭工程最終可獲取之利潤為7 ％相符。茲舉下列假設之試算例子為例：a.工程款（未稅）：100 元。b.營業稅：工程款100 元×5 ％＝5 元。c.保留款：（工程款100 元+ 營業稅5 元）×5 ％＝5.25元。d.原告就系爭工程最終可獲取之款項及利潤比例為①＋②＋③：

①「業主所撥工程款」之88％〔即估驗款（含營業稅）扣除5 ％保留款之「核發金額」×88％〕：（工程款100 元＋營業稅5 元－保留款5.25元）×88％＝87.78 元。

②營業稅：5元。

③保留款：5.25元。

④①＋②＋③＝「業主所撥工程款」之88％為87.78 元＋營業稅5 元＋保留款5.25元＝98.03 元；利潤比例：98.03 元÷工程款（含稅）105 元≒93％。e.被告就系爭工程最終可獲取之款項及利潤比例：工程款（含稅）105 元－原告可獲取之款項98.03 元＝6.97元；利潤比例：6.97元÷工程款（含稅）105 元≒7 ％。是以，原告就系爭工程最終得向被告請領之款項，依兩造承攬合約書第7 條第1 項約定，為「業主所撥工程款」（即衛工處估驗計價單所載「核發金額」）之88％、5 ％營業稅及5 ％保留款。而上開款項除「業主所撥工程款」之88％係於業主核發款項後即得請領外，5 ％營業稅依兩造承攬合約書第7 條第2 項約定，則需原告檢附進項憑證予被告時，被告始將營業稅稅金5 ％退還予原告，另5 ％保留款則須待業主即衛工處驗收完畢並發還被告後，被告始負有給付予原告之義務，堪以認定。

⑶復查，原告在庭自承：「被證10明細表所記載7 ％金額758,645 元（本院卷㈣第123 頁），不是按明細表所載估驗金額來計算，而是按加上5 ％保留款之10,837,791元來計算。」等語（本院卷㈣第173 頁反面），互核業主即衛工處第1 次估驗計價單記載「估驗計價」金額（即含稅且未扣保留款之工程款）為1,083 萬7,791 元（本院卷㈣第228 頁），且該「估驗計價」金額1,083 萬7,791 元乘以7％之結果，確為原告向被告請款時所製作第1 次估驗明細所載被告可取得之7 ％款項「75萬8,645 元」（計算式：10,837,791×7 ％＝758,645 ，見本院卷㈣第123 頁），益徵原告向被告請款時所製作第1 至8 次估驗明細，均係就業主之「估驗計價」款，按被告就系爭工程最終可取得之利潤比例「7 ％」核算被告就系爭工程可取得款項之總額，亦核與本院前開認定被告就系爭工程最終可獲取之利潤比例為7 ％相符；又因原告於第1 至8 期每期請款時均有檢附進項憑證，被告於付款時，乃依兩造承攬合約書第7 條第2 項約定，一併給付原告5 ％營業稅，此由原告向被告請款時所製作第1 至8 次估驗明細均有記載發票號碼，並加計「5 ％」營業稅稅款可徵（本院卷㈡第11至258頁、卷㈣第123 至130 頁），且該明細記載之「估驗金額」亦與業主之估驗計價單記載「核發金額」相符，是原告主張被告從未給付系爭工程之營業稅稅款予原告云云，尚非可採。

⑷據上，原告就系爭工程最終得向被告請領之款項，依兩造承攬合約書第7 條第1 、2 項約定，為「業主所撥工程款」（即衛工處估驗計價單所載「核發金額」）之88％、5％營業稅及5 ％保留款；其中「業主所撥工程款」之88％係於業主核發款項後原告即得請領，5 ％營業稅則於原告檢附進項憑證時，被告應退還予原告，另5 ％保留款則須待業主即衛工處驗收完畢並發還被告後，被告始負有給付予原告之義務。而就系爭工程第1 至8 期原合約工程部分，原告按業主估驗計價單所載「估驗計價」款之7 ％核算為被告應取得之款項，並製作第1 至8 次估驗明細（本院卷㈣第123 至130 頁）向被告請款，就兩造最終總額利潤分配比例而言，固無錯誤，然據此計算之結果，原告執上開估驗明細向被告請款時，其業已收回5 ％營業稅及5 ％保留款，則原告嗣後自不得再行請求被告給付第1 至8 期原合約工程之營業稅稅款，另因原告向被告請領5 ％保留款之請求權附有前述條件，則於條件成就即業主發還保留款予被告前，原告亦不得請求被告給付5 ％保留款，是原告就系爭第1 至8 期原合約工程中，條件尚未成就而其業已收回之5 ％保留款，乃屬溢領，自負有返還被告之義務（詳如後述）。

⒊原告就系爭第1 至8 期原合約工程，得否向被告請求營業稅稅款：誠如前述，原告執第1 至8 次估驗明細（本院卷㈣第123至130 頁）向被告請款時，其業已收回5 ％營業稅，則原告嗣後自不得再行請求被告給付第1 至8 期原合約工程之營業稅稅款。是原告主張被告從未給付營業稅稅款，並請求被告給付第1 至8 期原合約工程之營業稅稅款云云，洵非可採。

⒋原告就系爭第1 至8 期追加工程，得向被告請求之工程款金額及5 ％營業稅稅款金額應如何計算：本件原告就系爭工程得向被告請領之款項，依兩造承攬合約書第7 條第1 、2 項約定，為「業主所撥工程款」（即衛工處估驗計價單所載「核發金額」）之88％、5 ％營業稅及5 ％保留款；其中「業主所撥工程款」之88％係於業主核發款項後原告即得請領，5 ％營業稅則於原告檢附進項憑證時，被告應退還予原告，另5 ％保留款則須待業主即衛工處驗收完畢並發還被告後，被告始負有給付予原告之義務，業經本院認定如前所述。查系爭第1 至8 期追加工程，業主即衛工處業已核撥工程款予被告，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈦），依兩造承攬合約第7 條第1 項約定，被告即負有給付「業主所撥工程款」（即估驗款（含營業稅）扣除5 ％保留款之「核發金額」）88％予原告之義務；又系爭第1 至8 期追加工程之工程款（含稅）以179 萬2,717 元計算乙節，亦為兩造所不爭（見兩造不爭執事項），據此計算，「業主所撥工程款」之88％金額即為149 萬8,711 元〔計算式：〈估驗款（含營業稅）1,792,717 元－5 ％保留款89,636元〉×88％＝1,498,711 元，小數點以下四捨五入〕，是原告請求被告給付系爭第1 至8 期追加工程之工程款於149 萬8,711 元範圍內，即屬有據，逾此範圍之請求，即無理由。再者，被告對於原告得請領系爭第1 至8 期追加工程之5 ％營業稅稅款乙情，並不爭執（見本院卷㈣第225 頁表格項次C 有列入5 ％稅金），是系爭第1 至8 期追加工程之5 ％營業稅稅款為8 萬5,368 元〔計算式：工程款（未稅）1,707,350 元×5 ％＝85,368元，小數點以下四捨五入〕，被告抗辯5 ％營業稅應以未稅工程款扣除保留款後之金額來計算5 ％營業稅云云，核與業主支付營業稅予被告之計算方式及第1 至8 次估驗明細（本院卷㈣第123 至130 頁）所載營業稅計算方式不符，自非可採。從而，原告就系爭第1至8 期追加工程，得向被告請求之工程款金額及5 ％營業稅稅款金額共計為158 萬4,079 元（計算式：「業主所撥工程款」88％即1,498,711 元＋5 ％營業稅稅款85,368＝1,584,079 元），原告此部分之請求，洵屬有據，逾此範圍之請求，即非可採。

⒌原告雖主張兩造承攬合約書所約定「業主所撥工程款」應包含5 ％保留款云云，及被告抗辯「業主所撥工程款」應扣除營業稅5 ％云云。然查，兩造前開主張及抗辯均核與承攬合約書第7 條第1 項所定「業主所撥工程款」之約定不符，且依據兩造各別主張及抗辯之計算式計算結果，亦核與前述兩造最終可獲取利潤比例為原告93％、被告7 ％不符，是兩造前開主張及抗辯，均非可採。

⒍另原告主張被告可得金額為7 ％，以第1 次估驗為例，係以含保留款之估驗工程款金額10,837,791元乘以7 ％之金額為758,645 元，又原告可得金額為88％，以第1 次估驗為例，係以含保留款之估驗工程款金額10,837,791元，減保留款541,890 元，再減被告可得金額758,645 元之金額為9,537,256 元等語，並提出原告向被告請款之第1 次估驗明細為證（本院卷㈡第11頁），然查，原告前開計算其可得金額953 萬7,256 元，核與原告向被告請款時所製作第1 次估驗明細所載其向被告請款之金額（本院卷㈡第11頁）不符，是原告此部分主張，亦難憑採。

⒎又被告抗辯原告無故提前離場，且施作系爭工程有諸多瑕疵，系爭工程驗收合格並確定修補瑕疵費用確切數額之前，被告自得扣留尚未給付予原告之工程款，又依兩造承攬合約書第22條約定，原告必須支付保固金，被告自得扣留尚未給付予原告之工程款，作為系爭工程保固金云云。然查，本件縱認被告所辯原告施作系爭工程有瑕疵乙節非虛，亦屬被告得另行請求原告修補瑕疵或給付修補瑕疵費用之問題，尚不得作為拒絕給付原告工程款之正當事由；再者，依兩造承攬合約書第22條約定，原告固須支付保固金，然前開保固金業已自業主每期扣留之5 ％保留款轉換為保固金，此據被告陳明在卷（本院卷㈥第293 頁反面），被告亦不得據此扣留尚未給付予原告之工程款。是被告前開所辯，亦不足採。

三、原告請求系爭工程第1 至8 期原合約工程保留款292 萬2,981 元及第1 至8 期追加工程保留款12萬6,559 元，共計304萬9,540 元，有無理由部分：原告主張系爭工程業經驗收合格，被告原應將業主即衛工處所扣第1 至8 期原合約工程保留款292 萬2,981 元，及第1至8 期追加工程保留款12萬6,559 元，退還予原告，現保留款轉為保固金，原告固無意見，惟被告仍應將衛工處退還之半數保固金退還予原告，另其餘半數保固金，被告應於保固期滿後返還原告等語。被告則抗辯依兩造承攬合約書第23條約定，被告得請求原告按衛工處規定之金額繳交保固金，而被告與衛工處所簽工程採購契約約定之保固金為工程結算總價之5 ％，且被告與衛工處約定係將5 ％保留款優先直接轉為保固金，而兩造約定之保留款亦為衛工處所撥工程款之5％，是被告於原告未支付保固金時，得將保留款轉作保固金，本件系爭工程業於100 年9 月26日經衛工處驗收合格，原將保留款轉作保固金，被告嗣後係提供上海銀行北三重分行金額均為335 萬2,783 元之保固保證金連帶保證書2 紙，充作保固金，領回保留款，而衛工處按雙方所簽之工程採購契約第47條約定，解除被告一半之保固責任，被告原應退還保固金半數予原告，然因被告於系爭工程第1 至8 期之估驗計價程序中，錯誤先行於各期估驗計價時溢付保留款予原告，故原告自不得再行向被告請求返還保留款等語。經查：

㈠依兩造承攬合約書第23條約定：「本工程自驗收合格後，保固金依業主規定之金額由甲方（按即被告）負責，依本契約需由乙方（按即原告）支付，在保固期間內倘工程有損壞、坍塌或其他瑕疵時，應由乙方於期限內負責無償修復，逾期不修，甲方即動用保固金代為辦理。」（本院卷㈠第30、31頁），是系爭工程於業主驗收合格後之保固金本應由原告支付；又查，業主與被告所簽訂之工程採購契約第47條第1 、3 、5 項約定：「㈠保固保證金，除契約另有約定外，按結算總價（不含植栽部分）百分之五計算，並於驗收後付清尾款前應繳納之…。」、「㈢保固保證金由工程款及保留款或乙方（按即被告）得領回之履約保證金優先抵繳，或另由乙方依政府採購法第三十條及『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』規定方式繳交之。」、「㈤全部或部分工程保固期間為三年以上者，除契約另有約定外，甲方（按即業主）應於保固期間滿一年後，返還未經動用部分之二分之一，其餘部分，每滿一年得經乙方之書面請求，依保固剩餘年期（以保固期間最長者計算）之剩餘保固保證金比例逐年返還之，未提出請求者，依前款約定辦理。」，有工程採購契約附卷足稽（本院卷㈠第162 、163 頁）。則於系爭工程驗收合格後，被告自得主張依上開工程採購契約第47條第1 、3 項及兩造承攬合約書第23條約定，將5 ％保留款轉作保固保證金，原告即不得向被告請求返還5 ％保留款，而須待業主發還保固保證金時，原告始得請求被告返還5 ％保留款即保固保證金。

㈡查系爭工程全部業於100 年9 月26日經業主即衛工處驗收合格，此有衛工處工程結算驗收證明書可稽（本院卷㈥第296頁）；又被告業已將系爭工程5 ％保留款全部轉為保固保證金，再以銀行保證書交換原留存於業主之保留款現金，而業主即衛工處迄至本院言詞辯論終結時為止，僅解除被告一半之保固責任，並僅退還保固保證金半數予被告乙節，此據被告陳明在卷（本院卷㈥第286 頁、第293 頁反面、第294 頁），並提出衛工處函文為憑（本院卷㈥第297 頁），且為原告在庭所不爭執（本院卷㈥第290 頁反面），堪信屬實。則依前揭說明，原告僅得請求被告給付衛工處業已退還之保固保證金數額，即系爭第1 至8 期原合約工程及追加工程之5％保留款即保固保證金之半數。

㈢再查，系爭工程第1 至8 期原合約工程之保留款為292 萬2,981 元，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈧），據此計算，被告原應退還予原告之保留款即保固保證金數額為半數即146 萬1,491 元（計算式：2,922,981 ÷2 ＝1,461,491 元，小數點以下四捨五入），然因原告向被告請領第1 至8 期原合約工程之工程款時，業已溢領該部分之保留款，俱如前述（詳本院之判斷二、㈡、⒉、⑷之論述），是原告自不得再向被告請求退還半數之保留款即保固保證金數額146 萬1,491 元；且就原告溢領之保留款數額146 萬1,490 元（計算式：2,922,981 －1,461,491 ＝1,461,490 ），依兩造承攬合約書第23條約定，原告尚應返還予被告，以履行原告支付保固保證金之義務。

㈣另查，系爭第1 至8 期追加工程之工程款（含稅）以179 萬2,717 元計算乙節，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項），則系爭第1 至8 期追加工程之保留款金額為8 萬9,636元〔計算式：第1 至8 期追加工程工程款（含稅）1,792,717 元×5 ％＝89,636元，小數點以下四捨五入〕。揆之前揭約定及說明，被告應退還予原告系爭第1 至8 期追加工程之保留款即保固保證金數額為半數即4 萬4,818 元（計算式：89,636÷2 ＝44,818元，小數點以下四捨五入）。

㈤綜上，就系爭第1 至8 期追加工程部分，原告請求被告給付保留款4 萬4,818 元，為有理由，應予准許，其餘保留款4萬4,818 元，因約定條件尚未成就即業主尚未發還被告，原告請求被告返還，為無理由；另就系爭第1 至8 期原合約工程部分，其中保留款146 萬1,491 元部分，原告業已領取，其餘保留款146 萬1,490 元部分，因條件尚未成就即業主尚未發還被告，是原告請求被告返還系爭第1 至8 期原合約工程保留款292 萬2,981 元，為無理由，不應准許。

四、原告依侵權行為及不當得利法律關係，請求被告返還因履約保證所提供之3 張本票票面金額952 萬5,000 元及自本票提示日98年12月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，有無理由部分：原告主張其依兩造承攬合約書第22條約定，開立：①號碼HTB0000000、②號碼HTB0000000、③號碼HTB0000000、④號碼HTB0000000，發票日均為97年2 月29日、票面金額均為317萬5,000 元、發票人均為原告、擔當付款人均為上海銀行新店分行之本票4 紙予被告質押，被告應於驗收合格後分4 次無息退還原告，而系爭工程業經驗收合格，惟被告僅返還上開①號碼HTB0000000之本票予原告，其餘3 紙履約保證本票被告則於98年12月間惡意且無對價分別移轉予訴外人盛南榮、詹玫秋，致原告受有無法取回本票即相當於票款金額之損害，為此爰依不當得利及侵權行為法律關係，請求被告返還該3 紙本票面額共952 萬5,000 元暨自本票提示日即98年12月22日起算之利息予原告等語；被告則抗辯因原告有諸多施工缺失未予改善之違約情事，故原告不得請求返還其餘3 紙履約保證本票等語。經查：

㈠按所謂履約保證金，法無明文，通常係指契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢，作為不履行契約之損害賠償之擔保，他方於契約履行後返還之從契約，惟其性質、內容如何，仍應依當事人之約定，最高法院迭著有90年度台上字第354 號、91年度台上字第901 號判決意旨足參。卷查兩造承攬合約書第22條雖約定：「履約保證金：由乙方（按即原告）開立四張公司銀行本票予甲方（按即被告）質押，金額分計新臺幣叁佰壹拾柒萬伍仟元整，共計新臺幣壹億貳仟柒佰萬元整，於工程進度25％、50％、75％、驗收合格後分四次無息退還乙方，雙方未有爭議時，甲方不得動用乙方質押之本票。」等語（本院卷㈠第43頁），惟該所謂「履約」保證金等文句，究係單指契約「履行或不履行」之擔保？或兼指契約履行期間之損害賠償（包含債務不履行之損害賠償）之擔保？因均屬在上揭約定之文義涵攝範圍內，是該約定應為如何之解釋，依民法第98條規定，自有探求雙方當事人在訂約時之真意，俾符契約本旨。查依兩造承攬合約書第7 條約定，被告就系爭工程並無預付工程款予原告，而係待業主核撥工程款予被告後，被告始按約定比例付款予原告；復稽之兩造承攬合約書第8 條第3 項約定：「工程期限：…⒊乙方……導致工程進度落後或逾期未完工，乙方每逾一日，依業主合約總價千分之二計算賠償金額，逐日彙計，由甲方支付乙方工程款時扣抵之。」、第12條第3項約定：「工程監督：…⒊倘若乙方所承攬之工程品質草率，甲方於驗收時可通知乙方拆除重做，重做之費用，概由乙方負擔，乙方不得異議。」、第13條第4 款約定：「工地管理：…⒋…若於施工期間發生主管機關指示甲方清運廢棄材料等事件係由乙方施工進行所引起，除清運費用外，甲方有權向乙方加倍罰款，該款項逕由乙方向甲方請領之工程款中抵扣，乙方不得異議。」、第15條第2 項約定：「…⒉凡與本工程合約有關之其他工程及臨時水電或臨時設施，如因工作不能協調而發生錯誤或延誤工期、發生意外等情事，甲方所生之一切損失，概由乙方負責賠償，甲方亦有權從工程款扣之計價給付。」、第19條約定：「逾期處理：⒈乙方如未能按照雙方合約預定進度將工程完成，每逾一天扣罰依業主合約工程款千分之二。⒉逾期七天，甲方得終止或解除合約，甲方另行發包並停止付款。⒊逾期罰款將由乙方向甲方檢具請領之工程款項中扣抵，如有不足數，甲方仍可向乙方及保證人追索。」，足見原告於履約期間之施工瑕疵或遲延，兩造乃係約定由原告自行負擔修繕費用或係自原告向被告請領之工程款中扣抵，參以兩造承攬合約書第22條係約定被告按工程進度25％、50％、75％、驗收合格，分四次無息退還履約保證本票予原告，且兩造承攬合約第23條約定系爭工程驗收合格後，保固金由原告支付，並由原告於保固期間內負保固責任，足見原告依兩造承攬合約書第22條約定交付之履約保證本票4 張所擔保履約之範圍，僅限於確保契約之「履行或不履行」之擔保，不包含履約期間之修繕或遲延等債務不履行之擔保。換言之，兩造承攬合約書第22條約定之履約保證金，其目的僅在擔保契約之履行，以保障因可歸責於付履約保證金之人不履行契約（給付不能）所造成對方之損害，如僅係給付遲延及給付不完全而能補正者之債務不履行均不包括在內。

㈡復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。又不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還；但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條、第181 條分別定有明文。查兩造業於97年11月30日合意終止承攬合約，且並非因可歸責於原告之給付不能事由而終止承攬合約，此經本院如前所認定，是兩造承攬合約即因合意終止而向後失其效力，則依前揭說明及兩造承攬合約書第22條約定，被告受領其餘3 張履約保證本票之法律上原因，於兩造合意終止承攬合約後，已不復存在，依民法第179 條後段規定，被告即負有返還其餘3 張履約保證本票予原告之義務。然被告於兩造合意終止承攬合約後，業將其餘3 張本票以背書轉讓予訴外人盛南榮、詹玫秋，並經渠等於98年12月22日提示而遭退票（詳兩造不爭執事實），是被告就其餘3 張本票對原告顯然已陷於不能返還之情形，則原告依民法第181 條後段規定，請求被告償還其餘3 張本票之價額即票面金額共計952 萬5,000 元，即屬有據，應予准許。

㈢末按不當得利受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，民法第182 條第2 項前段定有明文。查被告於兩造97年11月30日合意終止承攬合約時，即應知其持有其餘3 張履約保證本票之法律上原因，已不復存在，竟仍將該3 張履約保證本票背書轉讓予訴外人盛南榮、詹玫秋，經渠等於98年12月22日提示而遭退票，則原告依前開規定，請求被告就其餘3 張本票之價額即票面金額共計952 萬5,000 元，給付自98年12月22日提示日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬有據，應予准許。

五、被告抗辯其溢付原告第1 至8 期保留款5 ％稅金12萬525 元及第1 至8 期保留款241 萬460 元，原告應負返還責任，並與原告本件請求款項相抵銷，有無理由部分：被告抗辯其應給付原告之各期估驗款，為業主估驗金額扣除保留款及5 ％營業稅後之88％金額，另於原告提供進項憑證後加計5 ％營業稅，但被告各期估驗實際付款原告時，卻以業主未扣除保留款之未稅估驗金額為基礎，給付88％予原告，且於原告未提供百分之百進項憑證時即加計5 ％營業稅予原告，前揭錯誤付款之結果，導致被告於業主未給付保留款前，及先行於各期估驗計價時給付保留款予原告，並於未收受原告開立之營業稅發票前即先行給付營業稅予原告，因此，系爭第1 至8 期原合約工程存有前述錯誤計算情形，導致被告溢付原告第1 至8 期原合約工程保留款241 萬460 元及保留款5 ％稅金12萬525 元等語；然為原告所否認，並主張被告應給付之款項乃業主未扣除5 ％保留款之計價金額（含稅）乘以88％，且原告每期均有檢附進項憑證予被告，被告自應給付原告5 ％營業稅稅款，故被告並未溢付款項予原告等語。被告前開抗辯，雖提出其計算方法及自行製作之計算表格為憑（本院卷㈣第205 至206 、220 至222 頁）。惟查：

㈠就第1 至8 期原合約工程保留款5 ％稅金12萬525 元部分：查原告就系爭工程得向被告請領之款項，依兩造承攬合約書第7 條第1 、2 項約定，為「業主所撥工程款」（即衛工處估驗計價單所載估驗款（含營業稅）扣除5 ％保留款之「核發金額」）之88％、5 ％營業稅及5 ％保留款；其中「業主所撥工程款」之88％係於業主核發款項後原告即得請領，5％營業稅則於原告檢附進項憑證時，被告應退還予原告，另5 ％保留款則須待業主即衛工處驗收完畢並發還被告後，被告始負有給付予原告之義務乙節，業經本院審認如前所述；又查，原告業已將第1 至8 期原合約工程之進項憑證提供予被告乙情，為被告所不爭執（本院卷㈣第201 頁反面），依前揭說明計算，原告向被告請領第1 至8 期原合約工程之5％營業稅稅款全部，即屬有據，並無溢付情事。被告抗辯其溢付原告第1 至8 期保留款5 ％稅金12萬525 元云云，此乃因被告就兩造承攬合約書第7 條第1 項「業主所撥工程款」88％，按業主估驗金額扣除保留款及5 ％營業稅後之88％金額計算所致，然「業主所撥工程款」乃衛工處估驗計價單所載估驗款（含營業稅）扣除5 ％保留款之「核發金額」，業如前述，是被告前開計算基礎顯有錯誤，自非可採。

㈡就第1 至8 期原合約工程保留款241 萬460 元部分：本件原告原得請求被告給付衛工處業已退還之保固保證金數額，即系爭第1 至8 期原合約工程之5 ％保留款即保固保證金之半數，然因原告向被告請領第1 至8 期原合約工程之工程款時，業已溢領該部分之保留款，故原告不得再向被告請求退還半數之保留款即保固保證金數額146 萬1,491 元；且就原告溢領之保留款數額146 萬1,490 元（計算式：第1 至8 期原合約工程保留款2,922,981 －1,461,491 ＝1,461,490 ），依兩造承攬合約書第23條約定，原告尚應返還予被告，以履行原告支付保固保證金之義務之事實，業經本院認定如前所述（詳參、本院之判斷之三、㈡及㈢），是以，被告請求原告返還第1 至8 期原合約工程保留款146 萬1,490 元，並與原告本件請求款項相抵銷，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。

六、被告抗辯原告施作系爭第1 至8 期原合約工程及第1 至8 期追加工程有瑕疵，依兩造承攬合約書第11條、第12條第3 項、第17條及民法第493 條、第495 條、第497 條規定，請求原告給付瑕疵修繕費用各為387 萬4,879 元、52萬5,897 元，且與原告本件請求款項相抵銷，如有剩餘，並反訴請求原告給付被告，有無理由部分：被告抗辯原告施作系爭工程之瑕疵可分為二大部分，一為業主進行管溝回填查證發現之回填不實缺失，其中業主於98年3 月17日及98年3 月24日進行之第四次及第五次回填查證所產生回填不實施作缺失之區域，均係原告於離場前負責施作，並均經被告於第1 至8 期估驗程序中計價付款，經被告去函請求原告修補，原告均棄置未理，被告僅得先行代為修補，因此產生額外修繕費用共計341 萬2,155 元（第1 至8 期原合約工程部分）；另一部份為台北市政府工務局新建工程處依法查核核發之裁罰書及民眾依台北市政府1999熱線申訴之施工缺失，因系爭工程屬用戶排水設備工程，原告施作之區域於施作過程中須挖掘道路始得進行排水設備之施作，因原告於道路挖掘後回填不實，導致路面回填不平，遭台北市政府依法核發裁罰書，且有民眾以1999申訴熱線舉報原告有施工缺失，經被告去函要求進行修補，原告均棄置未理，被告只得先行代為修補，因此產生額外修繕費用46萬1,792 元（第1 至8 期原合約工程部分）、52萬5,897 元（第1 至8期追加工程部分）等語；然為原告所否認，並以前揭情詞置辯。

㈠按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1 項及第2 項定有明文；又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495 條第1項亦有明文。

㈡回填不實缺失部分：

⒈被告抗辯業主於98年3 月17日及同年月24日進行第四次及第五次回填查證時，在如附表一所示區域有回填不實之施作缺失，此均係原告於離場前負責施作所生之瑕疵，經被告去函請求原告修補，原告均未置理，被告遂代為修補乙情，業據其提出回填查證不合格統計表、衛工處北市○○○○○00000000000 號書函暨所附第四次管溝回填查證數量統計表與施工品質查證紀錄表、衛工處98年3 月17日北市工衛北字第00000000000 號書函暨所附第五次管溝回填查證數量統計表與施工品質查證紀錄表、位置圖等件為證（本院卷㈤第21至35頁），核屬相符；且本件經送臺北市土木技師公會鑑定結果，亦認定原告承攬施作系爭第1 至8 期工程中如附表一所示區域確有回填材料厚度不足之瑕疵，且該瑕疵為原告施工所致，此有臺北市土木技師公會102 年4 月26日北土技字第00000000000 號鑑定報告書可按（詳外附鑑定報告書第Ⅴ、Ⅵ頁），是被告抗辯原告承攬施作系爭第1 至8 期原合約工程中如附表一所示區域有回填不實瑕疵之事實，堪予採信。

⒉原告雖主張被告所指如附表一所示區域之上開瑕疵，與衛工處函文所載第四、五次管溝回填查證結果不符，故原告在附表一所示區域施作系爭工程並無瑕疵云云。經查，衛工處99年9 月13日北市工衛北字第00000000000 號函文說明一、㈤內容固然記載：「…４、第四次管溝回填查驗於98 年3月17日辦理查驗（詳附件十一），其結果不符合契約規定，缺失為4 處管溝回填及2 處框蓋螺栓不符規定（詳附件十二），經挖除重新回填改善後，於99年1 月18日辦理複驗（詳附件十三），經查仍有2 處框蓋螺栓不符規定（詳附件十四），故另於99年8 月27日辦理複驗（詳附件十五），其結果符合契約規定（詳附件十六）。５、第五次管溝回填查驗於98年3 月24日辦理查驗（詳附件十七），其結果不符合契約規定，缺失為1 處框蓋螺栓不符規定（詳附件十八），於99年1 月20日辦理複驗（詳附件十九），其結果符合契約規定（詳附件二十）。……」（本院卷㈣第142 、143 頁），然查，依上開函文所附衛工處第四次管溝查證之施工品質查證紀錄表記載，如附表一編號1 至5 地點經衛工處查驗結果，確實有回填層厚度不足及AC厚度不足之回填材料厚度不足之瑕疵（被告與業主即衛工處所簽訂之工程採購契約約定AC厚度20㎝、回填層厚度50㎝，見本院卷㈣第156 、157 、159 頁正反面），另依上開函文所附衛工處第五次管溝查證之函文及施工品質查證紀錄表記載，衛工處98年8 月4 日北市工衛北字第00000000000 號函文載明「本次抽查計18處管溝回填查驗，未符合契約規定10處（詳第五次查證紀錄表），請貴公司確實監督承商依契約相關規定辦理重新回填施作…。」（本院卷㈣第166 頁），且經比對該函文所附第五次查證紀錄表記載內容，如附表一編號6 至14地點經衛工處查驗結果，亦確實有回填層（CLSM）厚度不足及AC厚度不足之回填材料厚度不足之瑕疵（本院卷㈣第166 至167 頁），足徵被告抗辯原告所施作第1 至8 期工程，在如附表一所示地點，有管溝回填材料厚度不足之瑕疵，應堪採信。而上揭衛工處99年9 月13日北市工衛北字第00000000000 號函文說明一、㈤、⒋⒌內容之記載（本院卷㈣第142 頁），僅載明部分缺失，而未載明全部缺失，應屬漏載，原告自不得執此函文主張其施作系爭工程無被告指述之前揭瑕疵。是原告此部分主張，自非可採。

⒊本件原告承攬施作系爭第1 至8 期原合約工程，在如附表一所示區域有回填不實之瑕疵之事實，業如前述，原告即應負承攬人之瑕疵擔保責任；又被告業已通知原告修補瑕疵，而原告不為修補，此據被告提出函文為證（本院卷㈤第210 、211 頁），且被告嗣後自行修補結果，前開瑕疵經業主複驗結果符合契約規定，有衛工處99年9 月13日北市工衛北字第00000000000 號函在卷可查（本院卷㈣第142 、143 頁），則被告依民法第493 條第1 項、第2 項之規定，請求原告給付修補上開瑕疵之費用，即屬有據。

⒋又查，被告修補上開瑕疵之費用，經本院囑託臺北市土木技師公會進行鑑定，該公會鑑定結果以系爭工程採購契約單價作為依據，認定被告修補上開瑕疵之費用共計161 萬827 元，此有該鑑定報告書可按（詳鑑定報告書第Ⅵ、Ⅶ頁）。是被告依民法第493 條第1 項、第2 項規定，請求原告給付修補上開瑕疵之費用共計161 萬827 元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。

⒌被告雖辯稱系爭切結書確係證人劉天龍於確認後簽名並按指印，被告確實有委請證人劉天龍負責修繕系爭工程，故本院「士林景民法98建96字第0000000000號函」所述「鑑定書及估價內容顯有疑義，請貴公會勿將上開單據及文件列為核算修補費用之計算基礎」之情形並非事實，被告所提出之切結書及估價單應仍可作為核算修補費用之計算基礎，然鑑定報告之「九、鑑定結果第2 點」仍執「依據附件十：士林景民法98建96字第0000000000號函精神」，並逕依工程契約單價作為依據，因此，該鑑定結果之單價合理性顯有疑義云云，並提出不起訴處分書1 件為證（本院卷㈥第238 至240 頁）。經查，被告於鑑定過程中，原提出多件估價單及證人劉天龍出具之切結書（本院卷㈥第46至74頁，外附鑑定報告書附件八），以作為其支出修補上開瑕疵費用之憑證，然查，證人劉天龍於本院審理時結證稱：「我不識字。」、「切結書上面的簽名是我簽的、指印也是我的，但切結書及估價單的內容我都看不懂。」、「被告法代當時要我簽切結書，是因為被告有積欠我南港工程的工程款，被告法代表示因為中山北路工程要結案了，反正我也有施作一部份中山北路的工程，他可以清償南港工程的工程款，但要我把切結書簽一簽，我想說被告法代也不會騙我，所以我就簽切結書。」等語（本院卷㈥第159 頁），嗣經本院會同鑑定人蔡得時技師、證人劉天龍、證人即劉天龍之工班人員陳天奇與兩造至如附表一所示地點現場履勘結果，鑑定人蔡得時技師在場證稱：「（問：鑑定內容第一次補充資料目錄類別欄附表H 所載『回填不實』是指何種工程內容？）係指施作污水下水道要先挖路面，施作完成後回填路面，鋪設柏油並夯實，過程中業主會分段查驗，發現回填情況有瑕疵，因此叫承包商修補的一個工程。」等語（本院卷㈥第217 頁），而證人劉天龍、陳天奇對於附表一編號2 、3 、5 、6 、7 、10、11、12、13、14所示地點，在場均表示渠等並未施作修補上開瑕疵之路面回填工程（本院卷㈥第218 頁反面至219 頁反面），另就附表一編號1 、4 、8 、9 所示地點，證人陳天奇雖證稱被告有直接指派伊施作路面回填或坑洞修補工程等語（本院卷㈥第218 頁反面），然其亦同時證稱：「附表一編號8 路段，我沒有做這路段的路面回填，但我有做坑洞的修補，我有購買柏油修補坑洞，修補坑洞的工錢加上料錢應該不用16萬元。」等語（本院卷㈥第219 頁），核與被告提供予鑑定單位之鑑定內容第一次補充資料目錄所載附表一編號8 地點之修補瑕疵金額為167,790 元（本院卷㈥第46頁）不符，則參互勾稽證人劉天龍不識字，其僅憑被告單方陳述即簽立切結書，且證人劉天龍、陳天奇均未在如附表一編號2 、3 、5 、6 、7 、10、11、12、13、14所示地點施作修補瑕疵之路面回填工程，縱有施作，被告所支付之部分金額亦核與其提供予鑑定單位之鑑定內容第一次補充資料目錄及所附估價單金額不符，是被告提供予鑑定單位之前揭估價單與證人劉天龍出具之切結書（本院卷㈥第46至74頁），是否確屬被告修補附表一所示地點回填不實瑕疵所支出之修補費用，即有疑義，自不足作為鑑定單位鑑定時核算被告支出修補瑕疵費用之憑據。是本院於101 年11月23日以士院景民法98建96字第0000000000號函通知鑑定單位臺北市土木技師公會關於「…茲因被告寶瀧工程有限公司所提出鑑定內容第一次補充資料所附右下角編號第1 至28頁切結書及估價單顯有疑義，請貴公會勿將上開單據及文件列為核算修補費用之計算基礎，並請貴公會就修補瑕疵之費用逕行依專業判斷為鑑定」（本院卷㈥第227 頁），乃係本於本院前揭認定基礎所為之判斷，嗣鑑定人臺北市土木技師公會蔡得時技師、陳昶良技師依本院前開函文精神，本於其專業知識，逕以系爭工程採購契約單價作為核算依據（詳外附鑑定報告書第Ⅵ頁），並無違誤。而被告所提出之不起訴處分書（本院卷㈥第238 至240 頁）僅係論及上開切結書簽名及捺印為證人劉天龍所親為，及證人劉天龍有為被告施作中山北路7 段附近工程乙事，並未細論證人劉天龍有無在附表一所示地點施作路面回填瑕疵修補工程，及被告是否確有就前揭瑕疵修補工程支出估價單所載費用予證人劉天龍之事實，是前開不起訴處分書，自不足資為有利於被告之證據。被告此部分所辯，顯非可採。

㈢台北市政府工務局新建工程處依法查核核發之裁罰書及民眾依台北市政府1999熱線申訴之施工缺失部分：

⒈針對附表二編號1至5、編號7及附表三部分：

⑴被告抗辯如附表二編號1 至5 、編號7 及附表三所示地點，因原告於道路挖掘後回填不實，導致路面回填不平，遭台北市政府依法核發裁罰書，且有民眾以1999申訴熱線舉報原告有施工缺失，經被告去函要求進行修補，原告均未置理，被告遂代為修補乙節，業據其提出臺北市政府裁罰書、1999市民熱線申訴資料、臺北市議會書函等件為證（本院卷㈤第122 至125 、131 、134 、139 、140 、150 、151 頁，卷㈣第282 、294 、307 、308 、328 頁），核屬相符；且本件經送臺北市土木技師公會鑑定結果，亦認定原告承攬施作系爭第1 至8 期原合約工程及追加工程如附表二編號1 至5 、編號7 及附表三所示區域確有路面下陷、路面不平整之瑕疵，且該瑕疵為原告施工所致，此有前揭鑑定報告書可按（詳外附鑑定報告書第Ⅴ、Ⅵ頁），是被告抗辯原告承攬施作系爭第1 至8 期原合約工程及追加工程中如附表二編號1 至5 、編號7 及附表三所示區域有路面下陷、路面不平整瑕疵之事實，堪予採信。

⑵原告雖為下列主張：

①原告主張附表二編號1 所示「中山北路7 段219 巷3弄及18弄」管溝柏油修復不良之瑕疵，是因被告指定之笛嘉公司及大千瀝青公司所提供之AC瀝青混凝土品質不良含油量不足，造成AC跳料問題所致，故該筆罰款6 萬元不應由原告負擔云云，並提出衛工處函文1件為證。然查，原告所提出上開衛工處函文內容（本院卷㈡第260 頁），係針對附表二編號6 所示「中山北路7 段81巷16弄15-3號及中山北路7 段232 巷19弄21號」地點現場AC取料試驗報告所為之敘述，核與附表二編號1 所示地點之瑕疵無涉，自不足作為原告在上開地點施作工程無瑕疵之證據；且觀諸臺北市政府裁罰書所載事實欄記載「…經本府工務局新建工程處於97年11月4 日現場查核人孔周邊、管溝凹陷及路面破損未改善完妥，違規屬實。」（本院卷㈤第122 頁），並未提及原告主張之AC瀝青混凝土品質不良含油量不足，造成AC跳料乙事，是原告此部分主張，顯不可採。

②原告主張附表二編號2 「中山北路7 段213 號及1 ～70號」、編號3 「中山北路七段227 巷8 號圍牆邊」、編號5 「中山北路七段190 巷12弄5 至7 號間」、編號7 「中山北路七段161 號」之瑕疵，以及附表三編號2 「中山北路七段209 號～215-3 號」、編號3「天玉街38巷18弄17號旁」、編號6 「中山北路七段81巷23弄」、編號7 「天玉街38巷14號」、編號8 「天玉街100 號」之瑕疵，並非原告撤場前施工所致云云。惟查，附表二編號1 至5 、編號7 地點之瑕疵，為原告施工所致之事實，業經本院認定如前所述，原告復未能舉他證以實其說，是原告此部分主張，亦難憑採。

③原告主張附表二編號4 「天玉街44巷」之瑕疵，並非原告撤場前施工所致，且原告在遭撤場前曾應被告要求加鋪路面，被告並代第三人笛嘉公司（為被告轉投資公司）於97年12月19日向原告收取194,240 元之加鋪費用，故該瑕疵係被告指派之笛嘉公司加鋪路面施工瑕疵所致，與原告無涉，若嗣後有缺失，應由被告指定施作之笛嘉公司及大千瀝青公司負責云云，並提出原告公司函文為證（本院卷㈡第259 、262 頁）；然為被告所否認，並辯稱前揭路段並非笛嘉公司施作路面加鋪工程等語。查原告所提出之上開函文（本院卷㈡第259 、262 頁）為原告單方製作寄發予被告之函文，被告復否認其內容之真正，本院自難僅憑該函文內容遽認原告主張為真正，且縱使原告有支付加鋪路面費用予第三人笛嘉公司，仍不能證明該費用係支付第三人笛嘉公司施作附表二編號4 路段之加鋪費用，自難認該瑕疵係第三人笛嘉公司所致。是原告此部分主張，亦非可採。

④原告主張附表三編號7 「天玉街38巷14號」管溝上方路面凹陷之瑕疵，其業已派人改善完畢，且非原告施作所致云云，並提出原告公司函文為證（本院卷㈡第264 、265 頁）。然查，原告所提出之上開函文為原告單方製作寄發予被告之函文，被告復否認其內容之真正，不足憑此作為原告業已修補瑕疵且該瑕疵非原告施工所致之證據。是原告之主張，亦無可採。

⑶本件原告承攬施作系爭第1 至8 期原合約工程及追加工程中如附表二編號1 至5 、編號7 及附表三所示區域有路面下陷、路面不平整瑕疵之事實，俱如前述，原告即應負承攬人之瑕疵擔保責任；又被告業已通知原告修補瑕疵，而原告不為修補，此據被告提出函文為證（本院卷㈤第126 、132 、135 、141 、152 頁，卷㈣第283、290 、295 、309-312 、314 、317 、322 、329 頁），且被告嗣後自行修補結果，前開瑕疵經業主複驗結果符合契約規定，有衛工處99年9 月13日北市工衛北字第00000000000 號函在卷可查（本院卷㈣第142 、143頁），則被告依民法第493 條第1 項、第2 項之規定，請求原告給付修補上開瑕疵之費用，即屬有據。

⑷又查，被告修補如附表二編號1 至5 、編號7 及附表三所示區域上開瑕疵之費用，經本院囑託臺北市土木技師公會進行鑑定，鑑定結果認定被告修補如附表二編號1至5 、編號7 所示區域瑕疵之費用共計15萬426 元，被告修補如附表三所示區域瑕疵之費用共計36萬8,129 元，此有該鑑定報告書可按（詳鑑定報告書第Ⅵ、Ⅷ、Ⅸ頁）。是被告依民法第493 條第1 項、第2 項規定，請求原告給付修補上開瑕疵之費用共計51萬8,555 元（計算式：150,426+368,129 ＝518,555 ），為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。

⒉針對附表二編號6部分：被告抗辯如附表二編號6 地點「中山北路7 段81巷16弄15-3號及中山北路7 段232 巷19弄21號前」，因原告於道路挖掘後回填不實，導致路面回填不平，遭台北市政府依法核發裁罰書，故該瑕疵為原告施工所致云云；原告則主張衛工處實地取樣送請檢驗發現瀝青含量不符規定，遭扣款89,442元，此應為被告指定之笛嘉公司及大千瀝青公司施工責任，至於施工品質不良且未落實執行自主檢查部份扣款58,668元，應為原告撤場後之情形，另回填不符規定之地點係因被告自己完成銑刨加鋪作業，以致衛工處無法重新辦理回填及查證程序，是衛工處扣減124,451 元，應出於被告施作所致，與原告無關等語。經查：

⑴被告對於其因附表二編號6 地點所生瑕疵，遭衛工處扣款27萬2,561 元乙情，雖提出衛工處函文為證（本院卷㈤第145 、146 頁）。惟查，附表二編號6 所示編號②地點「中山北路7 段229 號前及中山北路7 段232 巷19弄11-1號路前」，乃係衛工處第二次管溝回填查驗所發現之瑕疵，該次查驗結果發現「中山北路7 段229 號前及中山北路7 段232 巷19弄11-1號路前」回填CLSM厚度不符規定，衛工處因而以被告施工品質不良且未落實執行自主檢查，對被告扣款5 萬8,668 元，且因上開回填不符規定地點已完成銑刨加鋪作業無法重新辦理回填及查證程序，被告去函衛工處表示願意扣除該不符規定部分費用，衛工處因而對被告扣減12萬4,451 元；另衛工處於第二次管溝回填查驗時，於附表二編號6 所示編號①地點「中山北路7 段81巷16弄15-3號及中山北路7 段232 巷19弄21號前」進行AC取料辦理試驗，其AC試驗報告顯示瀝青含量不符規定，衛工處遂對被告處以罰款8萬9, 442元，此有衛工處98年5 月5 日北市工衛北字第0000 0000000、00000000000 號函及查證紀錄表在卷可稽（本院卷㈣第150 至151 頁）。

⑵依上開函文及查證紀錄表（本院卷㈣第150 至151 頁），被告遭衛工處扣款5 萬8,668 元，乃係因附表二編號6 所示編號②地點「中山北路7 段229 號前及中山北路7 段232 巷19弄11-1號路前」回填不符規定瑕疵所致，自屬原告施工所致，當應由原告負承攬人之瑕疵擔保責任。另被告遭衛工處扣減12萬4,451 元部分，上開函文雖表示係因附表二編號6 所示編號②地點「中山北路7段229 號前及中山北路7 段232 巷19弄11-1號路前」已完成銑刨加鋪作業無法重新辦理回填及查證程序，且被告去函衛工處表示願意扣除該不符規定部分費用，衛工處始扣減12萬4,451 元，然查，依衛工處第二次管溝回填查證紀錄表「查證結果與評述」、「處理方式」之記載（本院卷㈣第150 頁反面），附表二編號6 所示編號②地點「中山北路7 段229 號前及中山北路7 段232 巷19弄11-1號路前」回填不符規定部分，已請承商就缺失點代表數量50M 範圍內重新挖除管溝回填料，並依規定辦理管溝粒料回填，且上開地點相關缺失改善部分，承商已分別於97年8 月1 日、97年8 月6 日挖除重新回填，並因天母里里長要求，查證後須於97年8 月底前完成銑刨加鋪作業，又因查證缺失承商挖除重新回填，監造單位全程參與並拍照、攝影存證，故同意承商先行銑刨加鋪，有上開函文在卷可稽（本院卷㈣第150 頁反面），足見附表二編號6 所示編號②地點「中山北路7 段229 號前及中山北路7 段232 巷19弄11-1號路前」回填不符規定之瑕疵，原告嗣後業已修補完成，僅因天母里里長要求先行完成銑刨加鋪作業，致衛工處無法依規定辦理複驗，且被告亦同意扣除上開不符規定部分之費用，衛工處始扣減被告工程款12萬4,451 元，是被告遭扣減12萬4,451 元，乃不可歸責於原告，被告自不得主張該部分扣款12萬4, 451元由原告負擔。是被告就附表二編號6 所示編號②地點「中山北路7 段229 號前及中山北路7 段232 巷19弄11-1號路前」部分，依民法第495條第1 項規定，請求原告賠償損害5 萬8,668 元，為有理由，應予准許，另請求原告賠償損害12萬4,451 元，即屬無據，應予駁回。

⑶另被告因瀝青含量不符規定遭衛工處罰款8 萬9,442 元部分，原告主張該瑕疵係被告指定之笛嘉公司所造成等語，被告則抗辯原告既承攬全部工程，無論供料廠商是否為被告所指定，原告仍應就全部工程為負責，且笛嘉公司非被告指定廠商，笛嘉供料有瑕疵部分，乃原告向其下包商笛嘉公司求償之問題云云。經查，衛工處於第二次管溝回填查驗時，於附表二編號6 所示編號①地點「中山北路7 段81巷16弄15-3號及中山北路7 段232 巷19弄21號前」進行AC取料辦理試驗，其AC試驗報告顯示瀝青含量不符規定，衛工處遂對被告處以罰款8 萬9,442 元乙情，有衛工處上開函文及查證紀錄表在卷可稽（本院卷㈣第150 至151 頁），又上開瀝青材料為笛嘉公司所出售提供乙節，為被告在庭所不爭執（本院卷㈣第192 頁、第214 頁反面，卷㈥第289 頁）），是被告遭衛工處罰款8 萬9,442 元，確係因笛嘉公司提供之瀝青含量不符規定所致，足堪認定。被告雖抗辯笛嘉公司並非其指定廠商云云，然查，被告訴訟代理人即笛嘉公司負責人盛琳惠於本院審理時先表示笛嘉公司為原告之下包商，於系爭工程有開立抬頭買受人為原告之統一發票云云，旋又翻稱笛嘉公司未開立任何統一發票予原告云云（本院卷㈤第13頁），其前後所述矛盾不一，已屬有疑，再者，觀諸原告所製作被告不爭執真正之第1 至8期估驗明細記載內容，笛嘉公司進料之費用均未如同其他原告下包公司工程款，併同檢附進項憑證，而係自原告向被告請款金額逕先扣除應給付予笛嘉公司之工程款，或係直接記載原告開立支票之票號（本院卷㈣第123至130 頁），參以被告在庭供陳：「當時被告是希望笛嘉公司的工程款及笛嘉公司所墊付的料款可以自原告向被告請領的工程款中扣抵現金，但是原告要求雙方就上開款項以開票的方式各自支付，以利做帳…。」等語（本院卷㈥第288 頁），且笛嘉公司負責人盛惠琳為被告法定代理人妻子等情，足見笛嘉公司確為被告指定之瀝青供料廠商。按民法第496 條前段明定：「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。」，本件系爭工程使用之瀝青既為係被告指定廠商笛嘉公司所供應，則被告因瀝青含量不符規定之瑕疵，遭衛工處罰款8 萬9,442元，依上開規定，自不應由原告負擔承攬人之瑕疵擔保責任，是以，被告依民法第495 條規定，請求原告賠償罰款8 萬9,442 元，即無理由，應予駁回。

七、被告抗辯其與業主間就系爭工程第7 、8 期之計價，存有錯估之情形，導致被告溢付第7 、8 期錯估金額共計82萬4,805 元，並以該溢付錯估款債權對原告本件工程款債權主張抵銷，有無理由部分：被告抗辯原告於系爭工程第7 、8 期就「PC路面修復及預鑄高壓混凝土磚鋪設」項目並未施作，惟因其於提送予被告之估驗計價資料中，於第7 、8 期之估驗數量分別以185.2 ㎡及207.6 ㎡進行估驗請款，導致被告與業主間第7 、8 期之估驗計價產生超估情形；另系爭工程「200mPVC 管連接及埋設（道路埋設不分深度含道路路面修復採再生瀝青混凝土）岩盤」（下稱道路段）施作之單價高於「200mPVC 管連接及埋設（後巷埋設不分深度含道路路面修復採再生瀝青混凝土）岩盤」（下稱後巷段）施作之單價，於原告提送之系爭工程第7 、8 期估驗計價資料中，就「中山北路七段190 巷39號前、190 巷39號斜前、190 巷19弄19號前、190 巷19弄7號前及141 巷14弄14號斜前、141 巷14弄16號前」等施作地點應以後巷段之單價進行估驗，惟原告提送之資料係以道路段之單價進行估驗計價，導致被告與業主間第7 期之估驗計價，產生超估情形，且因被告與業主之第7 、8 期估驗計價有前揭錯估情事，導致被告依兩造承攬合約第7 條付款方式核發估驗款項予原告時亦有溢付情形，被告於原告離場後發現前揭超估情事，於告知業主後已自行於次期估驗中補回，被告自得對原告主張返還溢付之錯估金額共計82萬4,805 元等語。原告則主張第7 、8 期估驗計價並無前揭錯估、超估情事，原告確實有施作系爭工程第7 、8 期「PC路面修復及預鑄高壓混凝土磚鋪設」項目等語。經查：

㈠被告抗辯原告並未施作系爭工程第7 、8 期「PC路面修復及預鑄高壓混凝土磚鋪設」項目，卻於提送予被告之第7 、8期估驗計價資料記載施作估驗數量為185.2 ㎡及207.6 ㎡等情，固據提出第7 、8 次估驗計價詳細表、後巷管線及設施統計表等件為證（本院卷㈣第223 、246 至250 、255 至259 頁）。然查，被告所提上開後巷管線及設施統計表所載第7 、8 次估驗之「後巷美化路面修復（㎡）」欄所載數量，係指第7 、8 次估驗詳細表所載項次8 「PC路面修復及石英磚鋪設（後巷美化）」之工程項目，並非項次9 「PC路面修復及預鑄高壓混凝土磚鋪設（後巷美化）」之工程項目，此有衛工處100 年9 月9 日北市工衛北字第00000000000 號函在卷可稽（本院卷㈤第262 頁），基此，上開後巷管線及設施統計表所載第7 、8 次估驗之「後巷美化路面修復（㎡）」欄記載數量雖為「0 」（本院卷㈣第247 至250 、256 至259 頁），惟此係針對施作「PC路面修復及石英磚鋪設（後巷美化）」工程項目之估驗數量，被告自不得執此作為原告未施作「PC路面修復及預鑄高壓混凝土磚鋪設」工程項目及估驗計價有錯誤之證據。

㈡又被告雖抗辯其與業主之第7 、8 期估驗計價有前揭錯估情事，被告於原告離場後發現前揭超估情事，於告知業主後已自行於次期估驗中補回，被告自得對原告主張返還溢付之錯估金額共計82萬4,805 元云云。然縱認被告所辯第7 、8 期估驗計價有前揭錯估、超估情事乙情屬實，惟被告迄未能舉證證明其於告知業主後已自行於次期估驗中補回，而未就錯估、超估部分向業主溢領工程款之事實，自難認被告對原告有溢付第7 、8 期錯估、超估金額82萬4,805 元之情事。是被告請求原告返還溢付第7 、8 期錯估金額共計82萬4,805元，並以該溢付錯估款債權對原告本件工程款債權為抵銷云云，洵屬無據，不應准許。

八、被告抗辯以系爭工程第6 至8 期估驗計價時，溢付原告之物調款共計456 萬3,056 元與原告本件工程款債權為抵銷，有無理由部分：被告抗辯系爭工程第6 至8 期存有物價指數調整情形，因被告與業主間之工程契約並無前述禁止物調之約定，是業主於第6 至8 期估驗計價時，均依物價調漲情形給付物調款予被告，惟兩造承攬合約書第5 條業已明定原告不得請求物調款項，而被告與原告進行估驗計價時一時不察，漏未扣除此部分物調款項，導致第6 至8 期估驗計價時，溢付物調款共計456 萬3,056 元，被告自得請求返還，並以該物調溢付款債權對被告應付原告工程款債權主張抵銷等語，然為原告所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠兩造承攬合約書第7 條第1 項業已約明被告係按業主即衛工處核撥工程款之比例付款予原告（本院卷㈠第37頁），前揭業主核撥之工程款縱使包含物調款，亦屬業主依系爭工程採購契約第12條約定「本工程得依『臺北市政府工程採購物價指數調整計算規定』調整工程款。」（本院卷㈠第146 頁）核撥予被告之款項，核屬工程款之一部，被告自不得主張兩造承攬合約書第7 條第1 項所約定「業主核撥工程款」應扣除業主給付之物調款。

㈡至於兩造承攬合約書第5 條雖約定「工程總價：依實作實算計價（本約一經簽約即生效，將來無論材料及工資漲落，雙方均不得要求增減。」（本院卷㈠第37頁），惟此應係指原告承攬之工程總價依實作實算計價，被告並按業主即衛工處所撥工程款付款予原告，原告不得就業主即衛工處核撥工程款範圍外再向被告爭執以物價指數調整價格，並非指被告付款予原告之計算基礎即「業主所撥工程款」應扣除「業主所撥物調款」。是被告援引兩造承攬合約書第5 條內容，辯稱其溢付業主給付予被告之物調款共計456 萬3,056 元予原告云云，顯非可採。

㈢綜上，兩造承攬合約書第7 條第1 項所約定「業主核撥工程款」本即包含業主給付之物調款，被告就系爭工程第6 至8期估驗計價並未溢付物調款456 萬3,056 元予原告。是被告據此請求原告返還物條款456 萬3,056 元，並以該物調溢付款債權對被告應付原告工程款債權主張抵銷，顯無理由，應予駁回。

九、被告抗辯原告依兩造承攬合約書第8 條第3 項及第21條第4項約定，應給付被告工程總價1 億2,700 萬元之10％懲罰性違約金1,270 萬元，且與原告本件請求款項相抵銷，如有剩餘，並反訴請求原告給付被告，有無理由部分：被告抗辯原告自97年12月起無故擅自撤出工地，且未於雙方議定之工作時間內配合被告工作，顯已違約，依兩造承攬合約書第8 條第3 項及第21條第4 項之約定，被告得要求原告給付工程總價10％之懲罰性違約金即1,270 萬元云云；然為原告所否認，並辯以前詞。經查：

㈠兩造承攬合約書第8 條第3 項約定：「工程期限：⒊乙方（按即原告）如未按時開工或未於雙方協議訂定之工作時間內配合甲方（按即被告）工作，導致工程進度落後或逾期未完工，乙方每逾一日，依業主合約總價千分之二計算賠償金額；逐日彙計，由甲方支付乙方工程款時扣抵之。」、第21條第4 項約定：「⒋乙方於工程行進中有違約情形時，除本約前列各條款之明訂違約罰金外，甲方可要求乙方本工程總價百分之十懲罰性違約金。」，有兩造承攬合約書附卷可按（本院卷㈠第38、42頁）。

㈡然查，原告自97年11月30日起未再施做系爭工程，乃係兩造合意終止承攬合約之結果，並非因原告無故未進場施作所致乙節，業經本院認定如前所述，自難認原告自97年11月30日起未施做系爭工程，有可歸責於原告之違約情事；況且，證人即系爭工程時任衛工處北區工務所主任羅昭宏於本院審理時證稱：「…在97年底以前系爭工程進度是超前…。」（本院卷㈣第175 頁），足見原告在97年11月30日兩造合意終止承攬合約以前，亦無工程進度落後或逾期未完工之情事，是被告依兩造承攬合約書第8 條第3 項及第21條第4 項約定，請求原告給付工程總價1 億2,700 萬元之10％懲罰性違約金1,27 0萬元，且與原告本件請求款項相抵銷，並就剩餘部分，並反訴請求原告給付被告，為無理由，不應准許。

十、綜上所述，原告就系爭工程，迄至本院言詞辯論終結時為止，得請求被告給付之款項為158萬4,079元（系爭第1至8期追加工程工程款及5％營業稅稅款）、4萬4,818元（系爭第1至8期追加工程保留款）、952萬5,000元（其餘3張履約保證本票之價額）、6 萬8,540 元（印花稅，詳兩造不爭執事項㈣）、5 萬7,498 元（原告委任專門職業人員證照費用，詳兩造不爭執事項㈤），共計1,127 萬9,935 元；而被告就系爭工程得請求原告給付之款項為146 萬1,490 元（第1 至8 期原合約工程保留款）、161 萬827 元（修補附表一地點瑕疵之費用）、51萬8,555 元（修補附表二編號1 至5 、編號7、附表三地點瑕疵之費用）、5 萬8,668 元（附表二編號6所示編號②地點賠償金額），共計364 萬9,540 元。是兩造各自得向對造請求之款項，相互抵銷之結果，原告尚得請求被告給付763 萬395 元（計算式：1,127 萬9,935 元－364萬9,540 元＝763 萬395 元），被告則不得再對原告請求給付款項。從而，原告本於兩造承攬合約書第7 條、不當得利法律關係，請求被告給付763 萬395 元及自98年12月22日本票提示日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。而被告即反訴原告依兩造承攬合約書第8 條第3 項、第21條第4 項及第11條、第12條第3 項、第17條約定與民法第493條、第495 條、第497 條規定，反訴請求原告即反訴被告給付1,657 萬3,947 元，及自反訴起訴狀繕本送達之日起至清償日為止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。

肆、假執行部分：

一、本訴部分：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依附，應併予駁回之。

二、反訴部分：反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核與本件判決勝負無礙，爰不逐一審酌論述，併此敘明。

陸、訴訟費用之負擔：依民事訴訟法第78條、第79條。