臺灣士林地方法院98年度訴字第547號

• 裁判案由: 返還訂金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 98 年 09 月 17 日
• 法官: 方彬彬
• 原告: 乙○○、樓之1
• 被告: 丙○○

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 98年度訴字第547號原　　　告　乙○○
樓之1
訴訟代理人　屠啟文律師
被　　　告　丙○○
訴訟代理人　蘇美玲律師
上列當事人間返還訂金等事件，本院於民國98年9 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：伊於民國96年3 月1 日先與訴外人華邦資產管理有限公司代理人林溪河，就坐落臺北市○○區○○段1
小段107 之2 地號，應有部分土地，及其上門牌號碼為臺北市○○區○○路2 段129 巷35號2 樓、地下1 樓車位1 個（下稱系爭房地），簽訂預購房地協議書。嗣再於97年2 月22日與繼受系爭房地興建權利之被告簽訂預購房屋預約單，約明由伊以新臺幣（下同）404 萬元之價格，向被告買受系爭房地，伊並於同日交付訂金40萬元之支票予被告。故兩造就系爭房地之買賣契約即已成立。又被告投資之鎮暘建設開發有限公司（下稱鎮暘公司）於97年4 月9 日取得系爭房地之建造執照時，於2 樓A 戶規劃為一層四戶，10.58 坪之套房。嗣被告指定之建案聯絡人通知伊簽訂正式買賣契約時，竟告知已將小坪數套房取消，變更為一層三戶，為較大坪數之設計，經伊表明不同意變更。詎被告違約在先，竟以伊未配合出面簽訂正式買賣契約為由，解除兩造間買賣契約，有違誠信原則，被告之解約自非合法。又既因可歸責於被告變更建築設計之事由，致被告無法依系爭買賣契約約定為給付，依民法第249 條第3 款規定，被告應加倍返還定金80萬元。又被告已將變更設計後之房屋出售他人，已陷於給付不能，另依民法第226 條之規定，請求被告賠償伊因此所受之損害227 萬6,500 元等情。並聲明：㈠被告應給付原告307 萬6,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造間所訂之預購房屋預約單，已明白揭示預約之性質，伊於取得系爭房地之建築執照後，屢催原告簽訂本約，原告均置之不理，足徵伊從未拒絕簽約，更無牟求高價轉售之意圖。伊依預約所承擔之義務僅係訂立本約，並非立即履行交付系爭房地之義務，故系爭建物變更建築執照一事，並無礙伊履行預約，原告以此做為其不簽立本約及付款之理由，並不足採。縱認伊變更建築執照一事，確足影響原告簽訂本約，然因原告遲未訂立本約，伊為恐因此受有難以彌補之損失，始申請變更設計，故不歸責於伊，反應歸責於原告。且依建築法第39條規定，系爭房屋於竣工，取得使用執照前，伊均可再申請回復為原設計，亦不妨礙伊日後依買賣本約交付系爭房地。故伊既無不能履行之情事，原告請求伊加倍返還定金及賠償損害即無理由等語置辯。並聲明：㈠駁回原告之訴；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠兩造於97年2 月22日就系爭房地簽訂「預購房屋預約單」，原告同意於被告正式請領得建築執照後兩週內，正式與被告簽訂「房地預售買賣契約書」。預定銷售坪數為10.51 坪，單價每坪28萬元，另地下1 樓車位1 個110 萬元，系爭房地含車位總價為404 萬元。並約定兩造於日後均按地政機關核定之面積為計算總價基準。原告並依約於簽約當日給付面額40萬元支票予被告以為定金。
㈡被告於97年4月9日取得系爭建案之建造執照。
㈢被告分別於97年7 月21日、97年7 月31日二次催告原告於5
日內出面洽談或簽訂買賣契約，該意思表示分別於97年7 月23日、97年8 月1 日到達原告。
㈣被告於97年8 月18日再次發函催告原告，催其於3 日內出面訂立買賣契約本約，逾期即解除「系爭預購房屋預約單」。該意思表示已於97年8 月21日到達原告。
四、本件之爭點：㈠系爭預購房屋預約單之性質為預約或本約？㈡系爭預購房屋預約單是否因可歸責於被告之事由，致不能履行或給付不能？㈢原告得否請求被告加倍返還訂金？㈣原告得否請求被告賠償系爭預購房屋預約單給付不能所受之損害？金額若干？茲析述如下：
㈠系爭預購房屋預約單之性質為預約或本約？
按契約有預約與本約之分，所謂預約乃約定將來訂立一定契約之契約，若需依預約另行訂立契約為履行者即屬本約。兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年臺上字第964 號判例、97年度臺上字第945 號判決意旨參照）。經查，兩造於97年2 月22日就系爭房地簽訂「預購房屋預約單」，原告同意於被告正式請領得建築執照後兩週內，正式與被告簽訂「房地預售買賣契約書」。預定銷售坪數為
10.51坪，單價每坪28萬元，另地下1樓車位1個110萬元，系爭房地含車位總價為404 萬元。並約定兩造於日後均按地政機關核定之面積為計算總價基準。原告並依約於簽約當日給付面額40萬元支票予被告以為定金，為兩造所不爭執之事實，已如上三之㈠所述，兩造既約定需於被告正式請領得建築執照後兩週內，另簽訂「房屋預售買賣契約書」，且就買賣標的之坪數亦僅為預定，揆諸上揭說明，足認兩造間於97年2 月22日就系爭房地所簽訂之「預購房屋預約單」為買賣契約之預約（下逕稱系爭預購房屋預約）。
㈡系爭預購房屋預約是否因可歸責於被告之事由，致不能履行或給付不能？
①兩造依上揭系爭預購房屋預約之約定，係於被告正式請領得建築執照後兩週內，另簽訂本約，已如上四之㈠所述。而被告於97年4 月9 日取得系爭建案之建造執照，為兩造所不爭執之事實，亦如上三之㈡所述，是兩造應於97年4
月9 日之兩週內就系爭房屋簽訂買賣本約。
②證人即與被告合建系爭房地之鎮暘公司負責與原告聯繫之丁○○先後於本院士林簡易庭及本院證稱：「‧‧‧我們在97年4 月中旬拿到建照，我們就製作合約書準備簽立房屋買賣契約，那時大概在97年4 月20日我有通知姚先生來簽約，因姚先生說他手頭上不方便讓他緩幾天，同時我也提醒他這是小坪數，目前的政府政策，小坪數好像不能貸款，請他留意他的買賣資格，他說他會和我們聯繫，但後來他就沒有和我們聯絡。前後我與他聯絡6 、7 次，但他都沒有來簽約，後來我們在7 月初時，我口氣較硬，請姚先生看是要簽約或解約，請原告在7 月10日到公司來，但他還是未來。後來我就打電話告訴他，說沒辦法向公司交代才寄存證信函。」（見本院士林簡易庭97年度士簡調字第493 號卷附97年10月28日言詞辯論筆錄）、「兩造後來沒有再簽訂正式的房地預售買賣契約書。建照下來後，從97年4 月中旬開始，我有與原告聯繫。我打了6 、7 次電話，每次都有找到原告，原告前1 、2 次說他在外地做工，不在臺北，我就請他回來跟我聯絡。第3 次時他說他手頭不方便，請我給他寬限時間。前3 次聯繫時，我有跟原告說政府的政策有變更，小套房可能無法貸到7 成，自己要注意。第4 次聯繫時，原告有問如果解約，我們是否會給補償金，我說我請示看看再回覆。第5 次聯繫時，有告訴原告我們可以同意解約並且補償原告20萬元，原告當天沒有答覆，說要再考慮看看。直到97年6 、7 月間的第6
次聯繫時，問原告是要簽約還是解約，原告說還是要再看看，原告說要主動與我聯繫。第7 次聯繫時，我告訴原告要發存證信函，後來才發被證5 到被證7 的存證信函。」、「在取得建照前，就有買主要求我們更改設計為一層三戶‧‧‧當時我們覺得原告一直不配合，會影響工程的進行，才決定要先變更設計，我們一直等到解約後，才依變更後的設計來施作二樓的工程。」、「一層三戶與一層四戶的不同，在於管道間及隔戶牆會不同。」、「鎮暘建設接手時，結構體已完成百分之90，隔戶牆已經隔好了，除6 樓以外其他各樓層都是一層四戶。」等語（見本院98年6 月9 日言詞辯論筆錄）。佐以被告分別於97年7 月21日、97年7 月31日二次催告原告於5 日內出面洽談或簽訂買賣契約，該意思表示分別於97年7 月23日、97年8 月1 日到達原告。被告於97年8 月18日再次發函催告原告，催其於3 日內出面訂立買賣契約本約，逾期即解除系爭預購房屋預約，該意思表示已於97年8 月21日到達原告，為兩造所不爭執之事實，已如上三之㈢、㈣所述。堪認被告於取得建造執照後先多次口頭聯繫原告，促原告簽訂買賣本約，嗣於97年7 月間起陸續3 次發函被告，促原告簽訂買賣本約，然兩造仍未簽約，故被告乃因原告遲未依系爭預購房屋預約簽訂本約為由，而於97年8 月18日解除系爭預購房屋預約，該意思表示已於97年8 月21日到達原告，而生解除之效力。又系爭預購房屋預約既屬預約之性質，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，已如上四之㈠所述。足認系爭預購房屋預約於97年8 月21日未經被告解除前，係因可歸責於原告之事由而未能履行，即未訂立買賣本約。至97年8 月21 日 後，系爭預購房屋預約既已解除，則兩造均已無履行之義務。
③至原告辯稱係被告變更設計，迫其將買賣標的之坪數改為大坪數，其始未簽訂買賣契約云云，為被告所否認。證人即原告之妻甲○○雖證稱：「‧‧‧我們找不到被告，所以無法簽成房地預售買賣契約書。」、「在簽立原證2 後，大概在97年6 月左右，原告才第一次接到被告的電話，我聽原告轉述說，被告沒說要簽約，要拿20萬給我，要我們棄權，後來陸續打了幾次電話也是同樣的內容，最後一通是告訴我們要我們等接存證信函。」等情（見本院98年6 月9 日言詞辯論筆錄），惟其所為被告未要求原告簽約，反欲以20萬元解除系爭預購房屋預約之證詞，非出於其所親自見聞，反係經原告之轉述，故其證言就此自無足採信。況被告係於97年7 月7 日始將原小坪數之設計變更為大坪數之設計，業經本院向臺北市建築管理處調閱系爭房屋之建築執照及變更設計執照卷核閱無誤，且為兩造所不爭執之事實（見本院98年8 月20日言詞辯論筆錄），距被告於97年4 月9 日取得系爭建案之建造執照已3 個月，其間被告數次與原告聯繫訂約事宜，已如上四之㈡之②所述，實難認原告所指系爭房地未訂立買賣本約乃因被告變更設計所致為可採。
④按起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理，觀諸建築法第39條前段規定自明。是起造人於施工中仍得變更設計，惟仍應依建築法相關規定申請。查證人即與被告合建系爭房地之鎮暘公司丁○○證稱：「‧‧‧我們一直等到解約後，才依變更後的設計來施作二樓的工程。」、「一層三戶與一層四戶的不同，在於管道間及隔戶牆會不同。」等語（見本院98年6 月9 日言詞辯論筆錄），足認縱被告於97年7 月7 日已完成變更設計之申請，惟依建築法令既仍可於竣工前再次變更回原設計，且被告迄系爭預購房屋預約解除後始實際依變更後之設計著手施工，是非僅系爭預購房屋預約於解除前並無不能履行之情事，且其本約亦無何給付不能之事由。至原告另稱系爭房地現已出售予第三人一節，被告雖未否認，然辯稱係於系爭預購房屋預約解除後始為，則兩造於斯時既已均無履行系爭預購房屋預約之義務，原告自無由據此認定係因可歸責於被告之事由，致系爭預購房屋預約或本約給付不能。
㈢原告得否請求被告加倍返還訂金？
按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249 條第3 款固定有明文。然查系爭預購房屋預約之未能履行，非因可歸責於被告所致，反係原告遲不願簽訂本約，致被告依法解除系爭預購房屋預約，已如上四之㈡所述，揆諸上開規定，原告自不得請求被告加倍返還其所受之定金。
㈣原告得否請求被告賠償系爭房屋預約單給付不能所受之損害？金額若干？
又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226 條第1 項雖定有明文。然系爭預購房屋預約於解除前並無不能履行之情事，且其本約亦無何給付不能之事由。至系爭預購房屋預約解除後，縱有致本約給付不能之情事，然兩造於斯時既已均無履行系爭預購房屋預約之義務，已如上四之㈡所述，揆諸上開規定，原告自不得請求被告賠償損害。
五、綜上所述，原告不得請求被告加倍返還其所受之定金，亦不得請求被告賠償損害，從而，原告上開之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，於訴訟判決結果不生影響，爰不再逐一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　17　　日民事第二庭
法 官 方彬彬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　17　　日書記官 陳玉敏