臺灣士林地方法院98年度訴字第186號

臺灣士林地方法院民事裁定　　　　　　　 98年度訴字第186號

原告

甲○○

訴訟代理人

林煜翔律師

訴訟代理人

歐宇倫律師

上一人複代理人

林蓓珍律師

被告

丁○○

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　乙○○

上列當事人間分配表異議之訴事件，本院裁定如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：伊於民國94年10月間至同年12月8 日止，陸續向被告借款共計新臺幣（下同）2,696 萬元，並於94年12月14日以附表所示之不動產為被告設定最高限額450 萬元之抵押權（下稱「系爭抵押權」）以供擔保。然系爭抵押權為概括最高限額抵押權，應屬無效。又縱認系爭抵押權之設定為合法有效，訴外人鴻宇建設股份有限公司已代伊向被告清償420 萬元，伊並以現金清償35萬元。且被告於95年間，向伊購買訴外人陳雪娥、梁順良所有，坐落臺北市○○區○○段4 小段141 地號土地應有部分300/300000、10760/300000及其上2116建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路150 號地下1 、2 樓建物應有部分946/10 000、1416 /10000 （下稱「系爭不動產」），是伊對被告有1,935 萬元之價金債權，伊以該1,935 萬元之價金債權與被告對伊之債權為抵銷，是伊僅餘306 萬元未為清償。詎被告於臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱「金融資產服務公司」）96年度士金拍字第8 號強制執行事件（下稱「系爭強制執行事件」），竟以系爭抵押權所擔保之債權額450 萬元聲明參與分配，其陳報參與分配之金額自屬有誤等語。並聲明：系爭強制執行事件於97年9 月16日製作之分配表，被告於表26所受分配金額應予剔除。

二、被告則以：原告提起本件分配表異議之訴已逾法定期間，其訴並不合法。又民法第881 條之1 第2 項雖規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。然上開規定係於兩造設定系爭抵押權後始公布施行，是本件自無上開規定之適用。再者，原告之系爭不動產價金報酬1,935 萬元，應扣除伊代原告清償之貸款757 萬5,773 元，故原告僅得以1,177 萬4,227 元抵償系爭借款，原告尚積欠1,063 萬5,773 元未為清償，則伊自得以抵押債權額850 萬元參與分配等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，此觀諸強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項本文、第3 項、第4 項自明。是倘聲明異議人未於受通知之日起10日內，向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，應視為聲明異議人已撤回其異議，其於嗣後復提起分配表異議之訴，即非合法。經查：

㈠系爭強制執行事件之分配期日為97年9 月30日。因97年9月29日遭薔蜜颱風影響臺北地區放假1 日，原告乃於97年9 月30日向金融資產服務公司聲明異議。金融資產服務公司未依原告之聲明為更正，而將該聲明異議書狀送達被告。被告於97年10月9 日具狀為反對陳述後，金融資產服務公司乃通知原告應於收受通知後10日內提分配表異議之訴（下稱「系爭通知」），嗣原告於97年10月31日提起本件分配表異議之訴等情，為兩造所不爭（見本院卷第110 頁背面）。又系爭通知於97年10月20日送達原告，由原告之受僱人代為收受一節，有送達回證存卷為憑（本院卷第81頁）。是自原告於97年10月20日收受系爭通知起至其於97年10月31日提起本件訴訟之日止，顯已逾10日起訴期間。揆諸首揭說明，應視為原告已撤回其異議之聲明，是其嗣後提起本件訴訟，於法自有未合。

㈡原告固主張伊於97年10月8 日離家外出，並經其配偶申報為失蹤人口，故系爭通知並未於97年10月20日合法送達予伊，自不應由是日起算起訴期間云云。惟查，原告嗣後已返回上開住處，並於97年10月31日向本院提起本件訴訟等情，亦為原告所不爭，是原告僅係短暫離開其住處，尚難據此認定其於97年10月間有變更住所之意。況原告亦主張伊於97年10月22日收受系爭通知等語（本院卷第86至87頁），益徵原告於97年10月間並未變更其住所。基此，系爭通知既已於97年10月21日送達至原告之住所，由其受僱人代為受領，自應由該日起算起訴期間，應屬明確。

四、綜上所述，原告未於收受系爭通知之10日內，提起分配表異議之訴，而視為撤回其異議之聲明，其嗣後提起本件分配表異議之訴，於法不合，應予駁回。

五、爰裁定如主文。