臺灣士林地方法院98年度重訴字第223號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 98年度重訴字第223號

原告

台安物業有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

乙○○律師

複代理人

陳昶安律師

被告

是方電訊股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

方雍仁律師

　　　　　　謝志明律師

上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於民國99年6 月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：緣原告將其所有門牌號碼臺北縣新莊市○○路○段22號8 樓房屋出租予訴外人新格網有限公司（下稱為新格網公司），並約定由原告出租機具設備與出租線上遊戲所需之頻寬予新格網公司使用。惟因原告就新格網公司於線上遊戲所需頻寬型態不明瞭，乃委託新格網公司負責人丙○○出面以個人身分代理原告向被告接洽頻寬之承租，並決定由原告向被告所租用者，係屬線上即時遊戲用之高優先權獨佔式頻寬使用。兩造並於民國97年9 月間簽訂頻寬租賃服務契約，約定被告必須提供合於使用目的即線上遊戲之頻寬服務予原告，原告再提供予新格網公司線上遊戲使用。又因兩造初為合作，在系統設置調校完整前，理應為測試期，且被告自97年9 月至11月止，均無法提供原告合約所需求之頻寬，以供線上遊戲所需，造成連線品質低劣，玩家大量流失，則原告應無給付該期間服務費之義務。嗣被告雖於原告不斷要求下，於97年12月上旬起提供符合所需之頻寬品質，然竟於98年3 月13日通知原告請求給付先前97年9 月至11月份之服務費，且以斷訊相脅，並立即於當日執行斷訊。雖經原告報警處理，而於翌日下午勉強恢復訊號。然以上各節已造成原告對於新格網公司之頻寬服務合約有違約之情事，致需對新格網公司負擔新臺幣（下同）1381萬2964元之損害賠償債務而受有損害。從而，原告自得依民法第227 條之規定，訴請被告就原告所受上開損害負債務不履行之賠償責任等語；並聲明：（一）被告應給付原告1381萬2964元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：依兩造間頻寬租用之約定，被告僅需提供原告5M及10M 之頻寬服務，且被告實際上所提予原告使用之頻寬並未限頻，亦無品質低劣之情事。又依電信服務原則，自測通日即開始計費，並無所謂3 個月測試期無需付費之約定。被告既已依約提供頻寬予原告使用，原告更已上線提供予其客戶使用對外營運，然竟自97年9 月起積欠被告機櫃及頻寬月租費未付，經被告於97年12月30日、98年3 月6 日分別以傳真方式向原告催款，原告不僅時而以未收到發票要求重寄，而遲遲不繳納應付之服務費，嗣後更無法取得聯繫。被告乃依被告公布於網站上「第二類電信業務/ 特殊業務營業規章」第14條之規定，於98年3 月12日以傳真通知原告如逾期未付款，將於同年月13日下午5 時起暫停服務。屆期並實施斷訊，自無債務不履行可言。再者，原告雖聲稱：因系爭頻寬服務品質不佳及斷訊，致原告須賠償新格網公司1381萬2964元而受有損害云云，然原告迄未支付予新格網公司任何賠償，且該二家公司均設立於同址，則渠等所為協議賠償內容之真正及原告起訴請求損害賠償之動機，實屬可議。從而，原告依債務不履行之規定訴請被告賠償，自無理由等語，資為抗辯；並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、經查，下列事項已為兩造所不爭執（見本院99年4 月27日言詞辯論筆錄），並有原告與新格網公司所簽訂之租賃賃服務契約、報價單、協議書、逾期帳款催繳通知單、逾期付款暫停服務通知單、伺服器不正常補償公告等件（均影本）可資為證，應與事實相符。

⒈原告於97年9 月1 日將其所有門牌號碼臺北縣新莊市○○路○段22號8樓之房屋出租予訴外人新格網公司，同時約定由原告出租機具設備及繳上遊戲所需之頻寬予新格網公司。

⒉原告為履行上開契約，乃委託新格網公司負責人丙○○代理向被告承租頻寬，並於97年9 月間成立租用契約（下稱系爭租用契約），並約定月租費用項目為：⒈機櫃月租費（58u/220V/20A）--單片門板，數量2；⒉寬頻月租費（game server），數量5 Mega；⒊寬頻月租費（patchserver）數量10 Mega；另備註⒍則記載Game Server burst頻寬依據95﹪流量計費，以2800元/M計費。原告並應按月支付上開月費。

⒊因原告未支付97年9 月至11月之服務費予被告，被告因而於98年3 月12日上午以傳真函通知原告，要求原告應立即支付積欠款項，否則將於98年3 月13日下午5 時斷訊。嗣被告並於上開時間執行斷訊，迄98年3 月14日下午4 時始回復。訴外人新格網公司因於上開斷訊時間無法提供消費者玩家線上遊戲服務，而於97年3 月15日在網站公告補償玩家2 日物品損失，包含守護獸延長生命2 天及經驗卷重置。

⒋原告係於98年3 月16日支付97年9 月至11月份之服務費13萬5,000 元予被告。

⒌被告係於97年11月中旬採購光纖路由器介面卡，並於同年12月上旬將原出租予原告使用之銅線介面之路由器更換為光纖介面之路由器。

⒍原告與新格網公司曾簽訂協議書（下稱為系爭協議書），約定就新格網公司97年9 月至11月數次無法正常提供玩家連線進行遊戲或網路畫面顯示遲延蒙受之損失，以及98年3 月13日至14日無法提供系爭線上遊戲服務蒙受之損失暨商譽損失，應由原告賠償新格網公司1381萬2964元，並約定原告應於獲得被告賠償後支付此筆賠償金，惟不得晚於98年12月31日支付。

⒎原告迄尚未依系爭協議書支付新格網公司賠償金。

四、又本件經本院於99年4 月27日言詞辯論期日協商兩造確認爭點為：

⒈被告依系爭租用契約所為給付是否有給付不完全之情事？

①被告所提供之頻寬是否不足？

②被告所提供頻寬是否有斷訊、遲延情形？

③被告所提供路由器之介面等級是否足夠？是否有限制頻寬？

④被告於98年3 月13日下午5 時至14日下午4 時停止服務是否合法？

⒉被告如有不完全給付之情事，原告是否受有損害？金額若干？以下茲論述之。

㈠經查，被告依兩造間系爭租用契約所提供之頻寬（下稱為系爭頻寬），並未限頻乙節，已據被告提出流量圖表影本乙紙為證（見本院卷第45頁），並據證人即被告公司網路服務部副理葉柏輝證述明確（見本院99年4 月27日言詞辯論筆錄）。且證人即實際使用系爭頻寬之新格網公司負責人丙○○亦證稱：頻寬本身的數量並沒有問題等語（見本院99年3 月19日言詞辯論筆錄即本院卷第129 頁）。則原告主張：被告自98年9 月至12月上旬前，並未依約提供足夠頻寬供原告出租予新格網公司使用云云，已乏所據。

㈡次查，原告主張：兩造約定應由被告所提供者，為供線上即時遊戲用之高優先權獨占式頻寬服務，然被告所提供之頻寬仍發生斷訊、遲延等不完全給付之情事，此係因被告所提供路由器之介面不足所致云云，雖提出網友網站留言影本及以公用程式測試所得之網路測試遲延數據資料為憑（見本院卷第53頁至第55頁及第66頁至第75頁）；並以證人丙○○證述：「9 月中下旬線上遊戲玩家反應給我們客服人員說遊戲顯示遲延太嚴重，我們和技術人員找問題，發現被告公司的路由器會給我們的遊戲封包加上不預期的延遲時間，這要視路由器的負載嚴不嚴重而定，我們有跟被告公司提醒路由器加上網路第三層的控管，路由器的處理速度會大幅下降，有的會降為1/10或1/100 ，要視機型而定，後來被告公司技術人員換了好幾次路由器，雖然是有改善，但還是有延遲的情形出現，最後我們建議要更換光纖介面的路由器，因為一般光纖介面路由器等級比較高，處理速度比較快，被告公司告訴我們現在沒有空的光纖路由器，所以必須要另外採購，大約在11月中上旬的時候，被告公司有通知我們已經採購完畢，剛好我們這邊的技術人員出國，所以等回國以後再配合安裝，在97年12月初的時候安裝完成，問題就全部解決了」、「（問：頻寬在97年的9 月到12月都沒有辦法使用？）玩家反應根本就不能玩，因為畫面的遲延太嚴重，所以雖然有供應頻寬但實際上無法使用」等語為佐（見本院99年3 月19日言詞辯論筆錄）。然以上各節不僅均為被告所否認。且查，兩造為締結系爭租用契約所簽立之報價單，已載明原告要求之頻寬數量，且並未以「高優先權獨占式頻寬」為合約之要件乙節，有系爭報價單影乙紙為證（見本院卷第10頁），則原告以被告所提供之頻寬未具有高優先權及獨占性乙節，主張被告有不完全給付之情事，已乏所據。次查，兩造確未約定被告所提供頻寬之接取線路應為光纖材質乙節，亦為兩造所不爭執。且原告證人即任職被告網路服務部副理之葉柏輝亦證稱：「頻寬屬於共享的概念，各家公司的骨幹設備（也就是與客戶相互接取的設備），沒有作任何限制，頻寬只有大小，沒有因為適用於線上遊戲的性質而有不同，頻寬受限於本身接取線材的不同而有所不同，以銅纜來說最大頻寬可以到達700 ～800mega ，光纖的話最高也可以抵達到10G 的頻寬，也就是1000mega，被告公司提供給客戶的基本上都是銅纜線路」、「不同線材跟速率的快慢沒有關係，光纖線材支持的頻寬大小比較大，可以支持到1000mega，也就是傳輸的量比較大，如果很多人在上線時比較不會壅塞」、「在更換前使用銅纜線路並沒有發生多人上線壅塞的情形，就技術層面來看並沒有更換光纖的必要」等語（見本院99年4 月27日言詞辯論筆錄）。另證人即任職被告公司業務部協理之陳佳漢更證稱：「一開始我們提供銅軸線材，足夠支援到700 ～800 mega的頻寬，我是說要提供fe的線材，梁（延輔）那時候沒有要求要用光纖的線材，一般的標準是要到1000mega我們才會提供光纖的線材，一般遊戲軟體廠商依其規模大小，一般應該使用銅軸就夠，梁（延輔）的要求只有5mega 跟10mega，跟1000mega差距太大，用銅軸就已足夠，從事後的流量狀態看也沒有壅塞的情形，後來是梁（延輔）要求我們更換成光纖，梁（延輔）有跟我們反應過有問題，說是玩家會遲延，我們查證我們的部分並沒有問題，之所以會遲延的原因很複雜，後來換成光纖，我就不知道玩家有沒有遲延，但是換了光纖以後，流量的情形並沒有大幅增加」」、「（問：丙○○反應遲延時，有無其他廠商跟你反應有遲延的狀況？）沒有」等語（見本99年4 月27日言詞辯論筆錄）。則證人丙○○上開有關頻寬遲延結果之發生係因被告所提供銅纜材質之路由器負苛不足所致之證詞是否真正，即非無疑。至於上述原告所提出以網路公用程式進行測試之網路測試遲延數據資料縱屬真實，惟審酌證人葉柏輝已證稱：「（問：能否經由該資料顯示的時間來研判是否有遲延的狀況？）就技術上來看只能看出從起始節點到目的地節點中間的時間，以及各個節點間經過的時間。這個測試沒有辦法看出玩家的遲延，所謂遲延是指中間所有的路由器及伺服器處理玩家封包所需要的時間，但這個測試並不是針對遊戲所做的測試，其參考價值在於封包中間到底經過哪些節點」、「在我剛看到的附件1 裡面有很多節點都不是被告提供的，我看到總共有15個節點，但其中14個不是被告提供的，最後一個節點是被告提供的，有多數被告的客戶是使用這個節點，也就是路由器，這是提供給許許多多的客戶共同使用」「（問：被告的路由器有時間過長的情形嗎？）看不出來，只能看出起始路由器到最後一個路由器中間經過的時間，也沒有辦法看出哪一個節點是時間過長的原因」、「（問：最後路由器是屬於被告公司，如果玩家有遲延，問題有沒有可能出在路由器的使用率太高？）應該是不會，因為有很多大型業者也都使用這個路由器，路由器雖有一定的負載量，但依我們的規劃最大可以到2G的負載量，平常平均負載差不多在50mega～100mega 左右，所以應該不是路由器的問題」等語（見本院99年4 月27日言詞辯論筆錄）。再參以證人丙○○亦證稱：「這張紀錄（指原告所提出之網路測試遲延數據資料）... 最後一列所記錄的微秒時間是從玩家到被告機房路由器的時間」、「從玩家到被告機房路由器還必需要經過其他的路由器，這些中間的路由器就不是被告提供，但都會記錄玩家到各別路由器的時間，測試與被測試的點不是路由器，測試資料是從玩家到我們路由器的時間」等語（見本院99年3 月19 日言詞辯論筆錄）。堪認自該紙數據資料實無法排除遲延係於遊戲封包行經非被告公司所提供路由器時發生之可能性，更無從判讀線上玩家遊戲遲延之原因確係由被告所提供銅纜材質之路由器所肇致。則原告僅以使用該頻寬服務之線上遊戲玩家反應有遲延情事，即責被告有未依約提供頻寬服務之債務不履行之情事云云，亦難認有據。

㈢再按，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段定有明文。經查，被告曾於98年3 月13日下午5 時至翌日下午4 時止，暫停對原告提供頻寬服務之情，固如前述。惟被告所以採取暫停頻寬服務之措施，係因原告於其時遲未給付97年9 月至11月之服務費乙節，已為原告所不爭執，並有被告傳真之通知函等件（均影本）為證（見本院卷第30頁至第32頁）。且原告雖主張：因兩造初為合作，在系統設置調校完整前，理應為測試期，且被告自97年9 月至11月止，均無法提供原告合約所需求之頻寬，以供線上遊戲所需，造成連線品質低劣，玩家大量流失，則原告應無給付該期間服務費之義務云云。然查，兩造於系爭報價單之付款條件既約定為「當月15日前付款」，且核其內容並無測試期間無需付款或其他相類之特別約定，有報價單影本乙紙在卷可稽（見本院卷第10頁）。並審酌被告自97年9 月起即已提供頻寬服務，並由原告提供予新格網公司之線上遊戲玩家上線使用乙節，亦為兩造所不爭執。原告復未能證明被告於該期間所提供頻寬服務有何瑕疵之債務不履行情事，已如前述。堪認原告應有依約按月給付上開期間服務費之義務至明。則被告因原告遲未履行給付服務費之義務，於催告後預告將採取暫停服務之措施，進而於上開期間執行斷訊，核應屬同時履行抗辯權之行使，自難認有債務不履行之情事。從而，原告據此主張被告應負債務不履行之損害賠償責任，自無足採取。

㈣綜上，原告既未能舉證證明被告有何債務不履行之情，則有關其是否受有損害及金額認定之其餘爭點，即無再予論述之必要，併此敘明。

五、從而，原告依債務不履行之法律關係，請求被告給付原告1381萬2964元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。併依職權確定本件訴訟費用為13萬4706元（含裁判費13萬3616元、證人旅費1090元），應由原告負擔。

六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條、第87條判決如主文。