臺灣士林地方法院99年度家訴字第42號

• 裁判案由: 剩餘財產分配
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 100 年 01 月 24 日
• 法官: 李昆霖
• 原告: 劉先嘉
• 被告: 彭朝煒

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　99年度家訴字第42號原　　　告　劉先嘉
訴訟代理人　吳志勇律師
蘇　芃律師
被　　　告　彭朝煒
訴訟代理人　鄧湘全律師
程昱菁律師
上列當事人間剩餘財產分配事件，本院於民國100年1 月10日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣肆佰伍拾萬元，及自民國99年4 月7 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決，於原告以新台幣壹佰伍拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣肆佰伍拾萬元供擔保後，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
㈠兩造於民國73年間結婚，並育有彭敬凱、彭健凱2 名子女，嗣原告於98年12月17日訴請離婚，嗣兩造對離婚部分達成共識，遂於99年8 月23日和解離婚。又兩造結婚時並未約定夫妻財產制，故以法定財產制為夫妻財產制，而兩造既已離婚，則婚後現存財產之計算，自應以起訴離婚時即98年12月17日為基準。
㈡茲就兩造婚後剩餘財產說明如下：
⒈原告並無剩餘財產可供分配：
⑴存款：
原告設於彰化商業銀行存款帳戶（帳號：00000000000000），迄98年12月17日止，餘額尚有新臺幣（下同）417,155元。
⑵股票：
原告於98年12月17日持有遠東新股票550 股、英群股票248 股、南科股票18股、雅新股票5,000 股、彰銀股票339 股、中聯信託股票2,878 股、欣興股票11股、寶華股票3,739 股、建興電子股票20股，以當日收盤價計算共計28,413元（500×38.8＋248×2.39＋18×22.95＋0
＋339×14.75＋0＋11×42＋0＋20×30.25＝28,413 ，
元以下四捨五入）。
⑶債務：
原告於98年向彰化商業銀行貸款，截至98年12月17日止，尚有餘額700,622元未清償。
⑷綜上，原告婚後積極財產總計為445,568元（417,155＋28,413）扣除婚後債務為負255,054元（445,568－700,622＝－255,054），並無剩餘財產可供分配。
⒉被告財產：
⑴不動產：
被告名下坐落臺北市○○區○○段○○段○000 地號土地及其上41588號建物、同小段第85地號及其上41489號建物等不動產，經鑑價總金額為18,290,200元。
⑵存款：
被告設於臺北富邦商業銀行仁愛分行（帳號：000000000000），迄98年12月17日止，餘額尚有2,337,214元。
⑶股票：
被告於98年12月17日持有工信股票184,000 股、華南金股票51,000股、國揚建股票13,000股、遠東銀股票8,000 股，以當日收盤價計算共計3,328,000 元（184,000
×11.05 ＋51,000 ×19.5＋13,000×16.3＋8,000 ×1
1.05 ＝3,328,000）。
⑷債務：
被告分別於97年12月22日、98年5 月14日向台北富邦商業銀行貸款6,500,000、5,000,000元，截至98年12月17日止，尚有餘額6,500,000元未清償。
⑸綜上，被告婚後積極財產總計為23,955,414元（18,290,200 ＋2,337,214 ＋3,328,000 ）扣除婚後債務為17,455,414 元（23,955,414 －6,500,000 ＝17,455,414
） 。
㈢對被告答辯之陳述：
⒈本件兩造之婚後財產應以98年12月17日為計算基準：
兩造就離婚部分於起訴後成立和解，純係法院為便利兩造就訴訟中有共識部份先行處理，無礙於本件離婚事件確實係以訴訟提出之事實，且依最高法院93年台上字第2010號判決意旨，可知顯難期待任一方於提出離婚訴訟後對於他方財產再為協力貢獻，殊不因訴訟過程中就離婚部分先行以和解為之而有不同結果，況若被告主張合理，試問日後之離婚訴訟，何人願意就離婚部分先行和解，被告主張實已扭曲和解離婚之良善美意，亦與剩餘財產分配之立意相違。
⒉被告名下不動產於起訴時之持分情形：
⑴本件剩餘財產分配之財產範圍係以起訴日即98年12月17日為計算基準，已如前述，而被告係於起訴後即99年1
月5 日始將系爭不動產移轉登記予2 名子女，是被告於起訴時就臺北市○○區○○段○○段○000 號地號土地持分應為127/10000，而非508/60000；同小段第41588
建號建物持分應為全部，而非4/6 ；同小段第85地號土地持分應為6/10000，而非0 ；同小段第41489號建物持分應為333/10000，而非為0。
⑵至被告雖主張其於起訴前已將系爭不動產移轉予2 名子女，並提出不動產買賣契約書為證，惟物權之取得依法本應登記始生效力，被告與2 名子女縱有簽訂不動產買賣契約書，亦僅生債權之效力，被告既係於起訴後始將系爭不動產移轉登記，自無礙本件剩餘財產之計算。況兩造所生之子彭敬凱亦已到庭證述其從未見過該不動產買賣契約書，買受人欄位亦非其字跡等語，可見上開買賣契約書僅為被告單方製作之文書，尚不足證明被告與2 名子女間確有移轉系爭不動產所有權之合意，是被告此部分主張顯不足採。
⑶另被告辯稱父母贈與子女，事實上無須特別告知，且子女未曾向其表示不接受贈與，是其對於2 名子女均負有贈與債務云云。惟系爭不動產上目前仍有6,500,000 元之抵押債務，縱謂係物保，仍無礙於2 名子女因此取得附有抵押債務之不動產事實，而2 名子女現年分別23歲與25歲，對事務已有充分認知，被告若果有贈與之意思，應將此訊息告知子女，由其等判斷評估是否允受此贈與，始符常情。況贈與係須雙方意思合致之契約行為，今2 名子女雖未向被告表示不接受贈與，然單純之沉默與消極之未表示意見，均不構成承諾，且據證人彭敬凱證述，其亦從未向被告表示願意接受贈與，可見被告與2 名子女間根本無贈與之合意，是被告主張對子女有贈與債務云云，亦不足採。
⒊被告係於73年9 月28日結婚後，始於74年間取得門牌號碼臺北市○○○路0 段000 巷00號3 樓房地（下簡稱羅斯福路房地）所有權，且原告尚於74年9 月14日向彰化商業銀行貸款1,600,000 元購置該房屋並設定抵押，是以羅斯福路房地確實係被告於婚後取得之財產無疑。至被告所舉之遷出入紀錄、訴外人宋鴻樟塗銷抵押權紀錄等書證、土地稅法第34條規定等，均與其何時取得羅斯福路房地所有權無涉，亦不足證羅斯福路房地為其婚前財產，其辯以婚前財產清償婚後債務9,700,000 元等節，要無足採。
⒋據證人彭姿蓉證述可知，其就臺北市○○○路○段00號10樓之7 房屋（下稱忠孝東路房地）之購買過程概不知悉，可見其僅係依自己事後主觀認定忠孝東路房地係母親彭陳杏元所購買，自無法證明忠孝東路房地確係由被告母親彭陳杏元出資購買及是否有借名登記等情，則忠孝東路房地既登記為被告所有，其於房屋出售後縱有將部分價金用以購買系爭不動產，亦與贈與無涉。至被告所舉之富邦商銀個人交易明細與取款匯款憑條等，並無任何彭陳杏元匯款贈與之紀錄，被告據此主張其受母親彭陳杏元贈與1,991,750元乙節，實屬無稽。
㈣縱上所陳，原告並無剩餘財產；被告剩餘財產為17,455,414元，原告僅請求4,500,000 元，並無不當。並聲明：⑴被告應給付原告4,500,000 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⑵原告願供擔保，請准宣告假執行；⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯略以：
㈠本件應以調解離婚之時間點即99年8 月23日計算雙方婚後現存財產，並以該時間點為準計算婚後財產之價值：
按原告雖於98年12月17日訴請離婚，然兩造最後係依民法第1052條之1 規定經法院調解離婚而致婚姻消滅，並非判決離婚，且依民法第1030條之1 規定，兩造間法定財產制關係消滅時即雙方離婚之時為99年8 月23日，故本件應以99年8 月23日雙方現存之婚後財產作為計算剩餘財產分配之基礎。
㈡退步言之，如認起訴後經法院調解離婚仍應以起訴時雙方之現存婚後財產作為剩餘財產計算之基礎，則茲將被告迄98年12月17日止之婚後財產敘明如下：
⒈不動產：
⑴原告起訴當日，被告名下不動產有臺北市○○區○○○路000 巷000 號7 樓房地，持分為4/6 ，該筆財產之價值計為10,726,800元 (計算式：16,090,200×4/6＝10,
726,800 。）；臺北市○○區○○○路000 巷000 弄0
號地下車位，該筆財產之價值計為2,200,000 元。
⑵又原告主張被告贈與部分房地予2 名子女雖在起訴前，但移轉登記之日期係在起訴後，故應以起訴前未有贈與登記之不動產持分計算。然而，縱使不動產移轉需經登記始生效力，惟依民法第406 條規定，被告與2 名子女成立贈與契約時，贈與業已成立生效，縱使未經登記不得對抗善意第三人，被告依法亦已對2 名子女負有贈與契約之義務，該部分不動產之贈與仍屬被告婚後債務，依民法第1030條之1 規定，應自婚後財產中扣除該部分債務，如有剩餘，再為剩餘財產之分配，故不動產登記於起訴前後之差別，並不影響被告婚後財產應扣除已贈與2 名子女之部分。
⑶另原告主張被告贈與系爭不動產予2 名子女時，未經子女同意，即無贈與合意，係屬無效之贈與云云，實無理由。一般社會上父母對子女之贈與，多半都由父母決定後即予辦理，不會有特別嚴謹之合意存在，且子女對於父母之贈與，亦不可能會表示反對。再者，2 名子女自幼即由被告代為管理財務，而被告歷年來之贈與，其等均未曾拒絕，且實際上被告於辦理贈與系爭不動產後，曾向子女告知贈與乙事，其等從未有所反對，此業經證人彭敬凱到庭證述無疑，證人彭敬凱對系爭贈與除在一開始已默示同意外，迄今亦希望能保有贈與，方才憂慮若在法庭上拒絕贈與，將會導致系爭不動產不屬於自己，可證被告與2 名子女間確有贈與之合意存在。
⑷至證人彭敬凱表示被告曾說為避免與原告離婚後對分財產，故先將財產分給伊與彭健凱云云，並非事實。原告在訴請離婚前，不顧被告公司對於員工財產信用要求甚高，竟大陣仗超額查封被告名下所有財產，致被告須對外借款提供擔保以撤銷假扣押，並保住自己的工作，而2 名子女對查封乙事亦感到驚訝，嗣被告經其等詢問之下，方告知因原告不接受被告給付房價半數之財產，始發生查封乙事，故非被告不願與原告平分財產，方先行贈與房地予2 名子女。
⑸此外，因被告任職富邦銀行多年，貸款利息較低、存款並享有優惠利率，故母親彭陳杏元前於購買忠孝東路房地時，即借名登記在被告名下，以被告名義辦理貸款。嗣後母親出售忠孝東路房地時，共獲價款5,440,000 元並指示被告將469,000 元匯給父親彭雲接、172,000 元匯給訴外人羅世文、2,007,250 元則用來返還貸款，另外再提領840,000 元現金，由母親保留其中800,000 元，所餘之40,000元及其他未提領之數額，母親即一併贈與被告作為購買臺北市○○區○○○路000 巷000 號7
樓房地使用，故依民法第1030之1 條第1 項第1 款規定，上開不動產之價值應再扣除自被告自母親彭陳杏元贈與之1,991,750元。
⒉存款：2,337,214元。
⒊股票：3,328,000元。
⒋債務：
⑴貸款：6,500,000元。
⑵以婚前財產清償婚後債務計9,700,000元：
被告婚前係居住於向表哥宋鴻樟承租之臺北市○○區○○○路0 段000 巷00號3 樓房地，同時亦設籍上址，嗣為籌措兩造之婚事，被告即於73年4 月份向表哥宋鴻樟購入上開房地作為新居，並給付全部價金。日後，被告為提升居住空間、品質，復將上開房地賣出，並以所得之價金9,700,000 元加上母親所贈與之1,991,750 元購入現居之臺北市○○區○○○路000 巷000 號7 樓房地。惟被告購買羅斯福路房地時，表哥宋鴻樟並非設籍於上址，但其為享有土地稅法第34條之優惠稅率，故於73年4 月買賣時，雙方未先辦理移轉登記，僅先由表哥宋鴻樟於73年4 月30日向銀行清償貸款，並辦理戶籍遷入，翌年其再辦理塗銷抵押權登記，雙方才向地政機關辦理買賣登記，以省下增值稅。是被告以出賣婚前購買之羅斯福路房地所得價款9,700,000 元，購入婚後居住之臺北市○○區○○○路000 巷000 號7 樓房地，應屬以婚前財產清償婚姻關係存續中所負債務，依民法第1030之2 條第1 項規定，該9,700,000 元應納入婚姻關係存續中所負債務計算。
㈢原告之剩餘財產：
原告主張其婚後財產僅有現金417,155 元、股票28,413.7元，並有債務700,622 元云云，絕非實在。兩造結婚之初，雙方為將金錢做最好利用，故安排以被告之所得負擔所有家庭開支或作為風險性投資，原告則儘量將所得儲蓄或作穩定之投資，以兼顧資風險及穩定財源。又被告自結婚之初即於銀行任職，迄今年資已超過30年，平均年收入約為150 萬元，且所有家庭開銷均由被告負擔，是兩造之婚後財產應無極大落差之可能，原告甚至可能較被告有更多之存款，方符常情。況原告於98年1 月6 日曾向銀行貸款約80萬元，但被告於原告貸款之前後方依其指示，將其存放於被告處之金錢總計1,271,000 元匯款返還，而單就上開貸款及匯款數額已近200 萬元，惟原告在取得上開款項後約1 年半即訴請離婚，並在無發生重大變故且工作穩定之情形下，迅速將約莫200 萬元花費剩下417,155 元，實違反常理，可見原告應有隱匿資金以侵害被告剩餘財產分配權利之情形。
㈣綜上，原告起訴時，被告名下得列入剩餘財產分配之數額為10,935,050元（計算式：10,726,800+2,200,000-1,991,750＝10,935,050），並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔；⑶如受不利判決，願供擔保請准免宣告假執行。三、本件經本院依民事訴訟法271 條之1 準用同法第270 條之1
第1 項第3 款規定，會同兩造整理並協議簡化不爭執之事項及爭點如下（見本院99年8月23日言詞辯論筆錄）：
㈠兩造不爭執事項：
⒈兩造婚後並未約定夫妻財產制。
⒉本件原告係於98年12月17日起訴請求准予兩造離婚。
⒊原告向彰化銀行貸款之債務餘額，迄98年12月17日止，為700,622元。
⒋原告持有如附表A 、二所示之股票，迄98年12月17日止，價額計28,413元。
⒌原告設於彰化商業銀行存款帳戶（帳號：00000000000000），迄98年12月17日止，餘額為417,155 元
⒍被告所有坐落臺北縣土城市永和段第424 、964 、964-1
、964-2 、964-3 、964-4 、964-5 地號土地，係因繼承取得，非剩餘財產分配範圍。
⒎被告向臺北富邦商業銀行貸款之債務餘額，迄98年12月17日止，為6,500,000元。
⒏被告所有坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號（應有部分：全部）暨其上同小段41588 建物（應有部分127/10000） （門牌號碼：臺北市○○區○○○路000 巷000 號7 樓）、坐落臺北市○○區○○段○○段00地號（應有部分：6/10000） 暨其上同小段41489 建號建物（應有部分：333/10000），係婚後所取得之財產。
⒐被告設於臺北富邦商業銀行仁愛分行存款帳戶（帳號：000000000000帳戶），迄98年12月17日止，餘額為2,337,214 元。
㈡兩造爭執之事項：
⒈原告向彰化商業銀行貸款，是否構成故意為減少被告對於剩餘財產分配？
⒉迄98年12月17日止，被告究持有哪些股票？其價額為何？⒊被告婚後購買坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號（應有部分：全部）暨其上同小段41588 建物（應有部分
127/10000） （門牌號碼：臺北市○○區○○○路000 巷000 號7 樓）、坐落臺北市○○區○○段○○段00地號（應有部分：6/10000） 暨其上同小段41489 建號建物（應有部分：333/10000） ，是否受有母親彭陳杏元贈與現金2,000,000 元（嗣主張為1,991,750 元）？是否屬民法第1030 條 之1 第1 項但書所列「無償取得之財產」？應否列入剩餘財產分配範圍？
⒋被告所有坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地暨其上同小段805 建號建物（門牌號碼：臺北市○○○路○段000巷00號3樓）是否為被告之婚前財產？
⒌被告於98年5 月14日向臺北富邦商業銀行增貸5,000,000
元之用途及流向？是否係故意為減少原告對於剩餘財產分配？
⒍被告有否替原告繳納綜合所得稅？其數額若干？
⒎兩造於98年12月17日之剩餘財產各為若干？其差額之半數為何？
四、得心證之理由：
㈠按夫妻得於結婚前或結婚後，以契約就本法所定之約定財產制中，選擇其一，為其夫妻財產制，夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制為其夫妻財產制，民法第1004條、第1005條定有明文。查兩造未約定夫妻財產制，為兩造所不爭，依法應適用「通常」法定財產制（按民法親屬編於91年6 月26日修正公布，同年月28日生效，原法定財產制即「聯合財產制」已修正為「所得分配制」〈或稱「修正之分別財產制」〉，亦即由夫妻各自管理其所有財產，於婚姻關係終了時，始將婚姻關係存續中夫妻所取得之財產合併，加以清算分配之財產制）。次按夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有，民法第1017條第1 項定有明文。即夫或妻不論其為婚前或婚後取得之財產，均屬夫或妻各自所有。所謂「婚前財產」，乃夫妻結婚時所有之財產；「婚後財產」，即夫妻於婚姻關係存續中取得之財產。婚後財產始為夫妻剩餘財產分配之標的物（民法第1030條之1 以下參照）。
㈡次按法定財產關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配；但因繼承或其他無償取得之財產及慰撫金不在此限，民法第1030條之1 第1 項定有明文。民法親屬編施行法第6 條之2 規定：「中華民國九十一年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產。」根據行政院提出之立法理由謂：修正前夫或妻在聯合財產制（即法定財產制）之所有財產區分為特有財產與原有財產，其中特有財產及結婚時之原有財產，係不列入剩餘財產之分配，修正後，法定財產制，係將夫或妻之財產區分為婚前財產與婚後財產，其中婚前財產亦為不列入剩餘財產之分配，為保障人民之既得權益，並使現存之法律關係得順利過渡至法律修正施行之後，爰增訂修正前結婚而婚姻關係尚存續夫妻之特有財產及結婚時之原有財產，仍得排除於剩餘財產分配之列，至於婚姻關係存續期間取得之原有財產，則仍列入分配。簡言之，夫妻於91年6 月27日前結婚，而新法施行後，其婚姻關係仍存續，於同日前取得之特有財產及其結婚時之原有財產，於新法施行後固視為婚前財產，而排除於剩餘財產分配之外，惟婚後於同日前取得之原有財產，則均列入分配。由此可知，本條文之規範，僅係針對修正施行前採用法定財產制之夫妻，其過渡至修正後繼續採用法定財產制時，就修正前本不應列入剩餘財產分配之財產名稱，由「特有財產或結婚時之原有財產」，變更為「婚前財產」；得列入剩餘財產分配之財產名稱，由「婚姻關係存續中取得之原有財產」，變更為「婚後財產」，至於財產範圍完全不受影響。揆之上開說明，剩餘財產之計算為：婚後財產－婚後負債－因繼承取得之財產－因無償取得之財產－慰撫金＝各自之剩餘財產（負數以零計算）；（剩餘財產多者－剩餘財產較少者）÷2 ＝平均分配額（剩餘財產少者得向多者請求剩餘
財產分配之數額）。
㈢再按夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準；但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準，民法第1030條之4 第1 項亦定有明文。次按和解成立者，在當事人間與確定判決有同一效力，民事訴訟法第380 條第1 項定有明文。蓋以剩餘財產分配制度，在於夫妻於婚姻關係存續中，其財產之增加，係夫妻共同努力、貢獻之結果，故賦予夫妻因協力所得剩餘財產平均分配之權利。但夫妻一旦提起離婚之訴，其婚姻基礎既已動搖，自難期待一方對於他方財產之增加再事協力、貢獻，是夫妻於離婚訴訟合併或以另訴請求分配剩餘財產時，其財產範圍及其價值之計算，皆以提起離婚訴訟時為準，不因法院裁判離婚或和解、調解離婚而有所區別。查原告劉先嘉主張其與被告彭朝煒於73年間結婚，婚後未訂立夫妻財產制契約，嗣原告於98年12月17日具狀向本院訴請判決兩造離婚，兩造於99年8 月23日當庭達和解離婚等情，有和解筆錄在卷足按，且為兩造所不爭，堪信為真實，則依上開第1005條及第1030條之4 第1 項之規定，兩造應以法定財產制為其夫妻財產制，且以離婚起訴時即98年12月17日為剩餘財產分配之時點，被告主張應以兩造和解離婚時為基準時點，洵無足採。茲將兩造爭執事項及得列為剩餘財產者分述如次：
⒈原告劉先嘉之剩餘財產：
⑴存款：
原告於98年12月17日之存款合計為417,155 元（詳如附表A 、一所示），此有彰化商業銀行存款餘額證明書（見本院卷第124 頁）附卷可佐。
⑵投資：
原告於98年12月17日時持有價值合計28,413元之股票（詳如附表A 、二所示），此有原告所提出之股票投資餘額表在卷可稽（見本院卷第126 頁）附卷可稽，且為被告所不爭執。至附表A 、二編號4 、6 、8 所示雅新、中聯信託、寶華等3 筆股票業已下市，兩造合意不列入計算（參見本院10年1 月10日言詞辯論筆錄），併此指明。
⑶債務：
原告向彰化銀行貸款之債務餘額，迄98年12月17日止，為700,622 元（詳入附表A 、三所示），業據原告提出彰化銀行授信餘額證明在卷足按（參見本院卷第130 頁），且為被告所不爭，堪信為真實。
⑷按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前5 年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產，民法第1030條之3 第1 項定有明文。而民法第1030條之3 第1 項規定之適用除客觀上須有「5 年內處分其婚後財產」之行為外，尚須主觀上有「故意侵害他方配偶剩餘財產分配請求權」之主觀要素始足當之。查原告雖於98年1 月6 日向彰化商業銀行貸款，到期日105 年1 月6 日，迄98年12月17日止尚積欠債務餘額700,622 元乙情，業如前述，惟此乃原告向銀行借貸之行為，並非處分自己之婚後財產，自無上開規定適用餘地，況事實上，當事人不可能於生活中無須花費，如食衣住行育樂、子女教養及尊長之扶養或投資、置產等，原告借貸之金額迄兩造起訴離婚時，是否仍有剩餘，容有疑義。況法律規範夫妻間剩餘財產之分配，所採取之時點即在兩造離異時，如婚姻因裁判而離婚者，兩造財產之清算應以離婚訴訟起訴時為準，業如前述，是法院審查兩造財產有無，皆以離婚訴訟起訴時尚存之婚後財產為計算之範圍，其之前或之後是否存在，非法律所得審究。被告既未具體主張被告有何於離婚訴訟起訴前5 年內惡意處分財產之具體事實，此部分既為原告所否認，被告對此有利於己之事實，復未能舉證以實其說，自無可採。
⑸綜上，經計算後原告婚後財產扣除債務後為負255,054
元（417,155 ＋28,413－700,622＝－255,054) ，自無剩餘財產可供分配。
⒉被告彭朝煒之剩餘財產：
⑴不動產：
①原告所有坐落如附表B 、一所示之土地及建物，為原告於婚姻關係存續中之83年4 月1 日以買賣為原因所取得，經送請誠正不動產估價師事務所鑑定於98年12月17日之價值總額為18,290,200元，此有土地及建物所有權狀、土地及建物登記謄本、稅務電子閘門財產所得調件明細表、誠正不動產估價師事務所不動產估價報告書（見本院卷第19至26頁、第137 至142 頁、第158 至174 ）附卷可佐，自應列入剩餘財產分配範圍。
②查本件原告起訴離婚時為98年12月17日，自應以該日為計算基準，已如前述，而被告係於起訴後之99年1
月26日始將坐落臺北市○○區○○段○○段○000 號地號土地應有部分各254/60,000、同小段41588 建號建物應有部分各2/6 移轉予彭敬凱、彭健凱；將坐落同小段85地號土地應有部分3/10,000、同小段41489
建號建物應有部分333/20,000移轉予彭敬凱乙節，此有土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、財政部臺北市國稅局贈與稅免稅證明書、土地及建物登記謄本在卷足按（參見本院卷第143 、145 頁、第200 至205 頁），是被告主張起訴當日，其所有如附表B 、一所示不動產應扣除業已移轉予2 子之部分云云，洵無足取。
③按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。被告固主張其於起訴前已將上開不動產部分移轉予2 名子女，並提出不動產買賣契約書為證，惟該不動產買賣契約書僅具債權之效力，被告既於起訴後始將系爭不動產移轉登記與2 子，自無扣除移轉部分之理，所辯顯不足採。
④又稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406 條定有明文。次按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為；無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力；前項情形，法律行為之相對人，得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為確答者，視為拒絕承認。民法第106 條前段、第170 條亦定有明文。查證人即兩造之子彭敬凱到庭證稱：其從未見過該不動產買賣契約書，買受人欄位在該簽名非其字跡，亦非其用印，其於99年1 月底始知悉此事，被告說是要贈與，但其未表示要接受（參見本院99年12月20日言詞辯論筆錄）等語，足見該不動產買賣契約書僅係被告單方製作之文書，其未徵得同意擅自在該買賣契約書上偽簽彭敬凱、彭健凱名字及捺蓋印文，顯屬無權代理（自己代理），且彭敬凱並未承認，復未定期催告彭敬凱、彭健凱是否承認，自不生效力。再按默示意思表示，指由特定行為間接推知行為人的意思表示，例如將汽車停於收費之停車場，可推知行為人有利用停車場之意思。至沈默，係單純不作為，當事人既未明示其意思，亦不能藉他項事實推知其意思。本件被告固曾將上開不動產移轉之事告知彭敬凱、彭健凱，惟彭敬凱、彭健凱單純不作為，尚不能認為係默示意思表示，是被告辯以子女對於父母之贈與，不可能會表示反對，彭敬凱、彭健凱亦從未有所反對之表示，可認其等業已默示承認云云，亦無足取。
⑤次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己應經登記之財產以他方為登記名義人，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應予委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院92年度台上字第1263號、98年度台上字第76號判決意旨參照）。次按民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。是如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第91 7號判例意旨參照）。本件被告主張其母親購買系爭門牌號碼臺北市○○○路○段00號10樓之7 房地（下簡稱系爭忠孝東路房地）時，係借名登記在被告名下，並以被告名義辦理貸款乙情，為原告所否認，是以此部分事實自應由被告負舉證責任。被告雖舉證人即其妹彭姿蓉之證詞為據，惟證人彭姿蓉對於其母何時購買及出售系爭忠孝東路房地、價金、出售對象等細節，均不知情，僅概稱係其母曾告知要將系爭忠孝東路房地出售後，幫被告買如附表B 、一所示之不動產（參見本院99年11月8 日言詞辯論筆錄）等語，而證人乃被告之妹，其證詞自有迴護被告之虞，尚難遽信，仍須其他證據以資佐證。至被告所提出之富邦商銀個人交易明細與取款匯款憑條等，並無任何其母彭陳杏元匯款贈與之紀錄，徒稱其母出售忠孝東路房地時，共獲價款5,440,000 元，並指示被告匯給父親彭雲接469,000 元、匯給訴外人羅世文172, 000元、返還貸款2,007,250 元，另提領現金840,000 元，由其母保留其中800,000 元，所餘之40,000元及其他未提領之數額共1,991,750 元，母親即一併贈與被告作為購買系爭如附表B 、一所示之不動產，屬無償取得之財產云云，實無足採。
⑵存款：
被告於98年12月17日之存款合計為2,337,214 元（詳如附表B 、二所示），此有被告所提之臺北富邦商業銀行存款餘額證明書在卷可稽（見本院卷第72至73頁）。
⑶投資：
被告於98年12月17日持有價值合計332,800 元之股票（詳如附表B 、三所示），此有被告所提出之股票庫存表附卷可參（見本院卷第74頁），且已為原告所不爭執（見本院100 年1 月10日言詞辯論筆錄）。
⑷債務：
①被告向臺北富邦商業銀行貸款之債務餘額，迄98年12月17日止，為6,500,000 元（詳如附表B 、四所示），業據被告提出彰化銀行授信餘額證明在卷足按（參見本院卷第82頁），且為原告所不爭，堪信為真實。②被告主張於73年4 月間向其表兄宋鴻樟購買坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地暨其上同小段805 建號建物（門牌號碼：臺北市○○○路○段000 巷00號3 樓）做為新居，並給付全部價金，嗣將上開房地售出，並以所得價金9,700,000 元加上其母所贈與之1,991,750 元，用以購買如附表B 、一所示之不動產乙節，固據其提出戶籍謄本、土地及建物登記謄本、不動產買賣契約書等為證，然兩造係於73年9 月28日結婚，婚後被告始於74年間取得上開房地所有權，乃屬婚後財產無訛。被告雖辯以：73年4 月間購買上開方地時，其表兄宋鴻樟並非設籍於該址，為享有土地稅法第34條之優惠稅率，故未辦理移轉登記，僅先由宋鴻樟於73年4 月30日清償銀行貸款，並辦理戶籍遷入，翌年辦理塗銷抵押權登記後，才向地政機關辦理移轉登記，以省增值稅云云，為原告所否認，被告對此有利於己之事實，迄未舉證以實其說，自難憑採。是縱認被告係以出售上開房地所得價金9,700,000
用以購買如附表B 、一所示不動產，亦非屬以婚前財產清償婚姻關係存續中所負債務，自不得列入婚姻關係存續中所負債務計算。
⑸按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前5 年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產，但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限，民法第1030條之3 第1 項定有明文。查被告雖於97年12月22日向臺北富邦商業銀行貸款6,500,000 元，到期日117 年12月22日，嗣還款至餘額1,500,000元，復於98年5 月14日增貸5,000,000元，迄98年12月17日止，仍未清償任何貸款，債務餘額為6,500,000 元乙情，已如前載，而5,000,000 元數目非小，除非投資或置產，單純家用絕無可能於短短7 個月內全數花用完畢，而被告對於該筆金額之用途及流向，僅概曰：其中2, 000,000元存放於存摺、3,000,000
元則投資股票，但均未提出任何事證以實其說，參之被告於97年間即投資富邦金融控股股份有限公司、馬上發國際企業股份有限公司、工信工程股份有限公司、中國人造纖維股份有限公司遠東國際商業銀行股份有限公司、富邦建築經理股份有限公司、國陽實業股份有限公司等多筆股票，此觀前揭稅務電子閘門財產所得調件明細表甚明（參見本院卷第161 至162 頁），較之如附表B
、三所示之股票投資，並無較少，所辯已難遽信。再佐以證人即兩造之子彭敬凱證稱：被告將系爭如附表B 、一所示不動產贈與伊及彭健凱，是不想與原告對分財產（參見本院99年12月20日言詞辯論筆錄）等語，益徵被告確有意圖減少原告對於剩餘財產之分配，足認其增貸5,000,000 元後刻意隱匿，所為顯係為減少原告對於剩餘財產分配，自應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。
⑹綜上，被告之剩餘財產合計為22,455,414元（18,290,
200＋2,337,214 ＋3,328,000 ＋5,000,000 －6,500,
0 00＝22,455,414）。
⒊綜上，兩造於婚姻關係存續中取得而現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，差額應予分配者為22,455,414元（22,455,414－0 ＝22,455,414）。是原告自得請求兩造剩餘財產差額之一半即11,227,707元（22,455,414×1/2 ＝11,227,707），原告請求被告給付4,500,000 元
既未逾上開金額，洵屬有據。
⒋至被告原主張最近5 年間替原告繳納所得稅120,430 元，請求抵銷乙節，業據原告撤回此部分請求（參見本院100
年1 月10日言詞辯論筆錄），自無庸再為贅述，併予指明。
㈣次按民法第1030條之1 所載之夫妻剩餘財產分配請求權，係以法定財產關係消滅時，為其請求權發生之原因，在起訴請求分配前，是項請求權既尚未發生，自不得請求依法定利率計算之遲延利息。又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％。再給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時起，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時負遲延責任。民法第203 條、第229
條第2 、3 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。從而，原告請求被告給付4,500,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年4 月7 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。五、按剩餘財產分配糾紛，核其性質，兩造本可互換地位，則原告提起本訴雖依法有據，然被告之應訴又係法律規定所不得不然，其抗辯自為申張或防衛權利所必要，本院因認本件應由兩造各負擔本件訴訟費用1/2 ，爰依職權判決如主文第4
項所示。
六、末按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行；原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行，民事訴訟法第390 條第1 、2 項均定有明文。爰依上開規定，關於原告請求被告給付剩餘財產差額金額有理由部分，原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額併宣告之。又本院既准原告供擔保宣告假執行，為衡平起見及依被告聲請，依民事訴訟法第392 條之規定，併准被告於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，為原告預供擔保，得免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經斟酌後認對判決之結果不生影響，爰不逐一詳予論駁，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第81條第2 款、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 24 日家事庭 法 官 李昆霖
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 100 年 1 月 24 日書記官 陳雪麗