臺灣士林地方法院99年度金字第3號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 100 年 09 月 30 日
• 法官: 絲鈺雲
• 法定代理人: 邱欽庭、潘文炎
• 當事人: 財團法人證券投資人及期貨交易人保謢中心、昱晶能源科技股份有限公司

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　　 99年度金字第3號原　　　告　財團法人證券投資人及期貨交易人保謢中心
法定代理人　邱欽庭
訴訟代理人　林俊宏律師
梁家樺律師
被　　　告　昱晶能源科技股份有限公司
法定代理人　潘文炎
訴訟代理人　洪珮琪律師
王儷倩律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於100 年9 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：
原告起訴主張，先位聲明：「1.被告應給付如附表一（本院卷一第13頁至第16頁）所示之訴訟實施權授與人如附表一之A 欄所示之被告普通股。2.被告應給付如附表一所示之訴訟實施權授與人如附表一之C 欄所示之金額，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，由原告領受。3.訴訟費用由被告負擔。4.請准依證券投資及期貨交易保護法第36條規定，免供擔保宣告假執行；如不能依該規定免供擔保為假執行，原告願供擔保請准宣告假執行。」備位聲明：「1.被告應給付如附表一所示之訴訟實施權授與人各如附表一之E 欄所示金額，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，由原告領受。2.訴訟費用由被告負擔。3.請准依證券投資及期貨交易保護法第36條規定，免供擔保宣告假執行；如不能依該規定免供擔保為假執行，原告願供擔保請准宣告假執行。」因兩造對於附表B 欄「股份價額」有所歧異，經雙方確認後，原告於100 年8 月17日更正附表（如附件所示），此為訴之更正，依法應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
被告董事會於民國98年6 月22日決議辦理現金增資發行新股（下稱系爭現金增資案），並於同年9 月25日公告相關事宜，其中註明原股東每仟股得認購205.4252股，股款繳納期間為98年10月23日至同年月30日（下稱系爭股款繳納期間）。被告嗣後並於同年10月22日以限時專送方式寄發認股繳款書予原股東，同年11月4 日發佈股款催繳公告，催繳期間為98年11月6 日起至同年12月7 日止（下稱系爭催繳期間）。本案授與訴訟實施權予原告之投資人徐偉強等398 人（下稱授權人），均屬於系爭催繳期間內繳納股款之被告原股東，且被告亦均接受其繳款，本應得獲配系爭現金增資案之新股（下稱系爭新股），詎被告於系爭催繳期間屆滿後，遲不對授權人履行其給付系爭新股之義務，更於99年1 月4 日片面通知授權人將退回所繳納之股款，並於99年1 月6 日不顧授權人之反對逕行退款，侵害授權人之權益至鉅，授權人爰依證券投資人及期貨交易人保護法（下稱投資人保護法）第28條規定，授與訴訟實施權予原告，起訴請求被告履行其給付新股義務。
一、先位聲明之請求：
㈠、授權人已合法行使其就系爭新股之認購權，被告應履行其交付股份義務：
1.按公司法賦予股東新股認購權，主要在防止原有股東之股權因發行新股而被稀釋，以保護原有股東之權益。惟查，上開公司法第267 條第3 項並無就公司應給予原股東之認購期間為規範，故解釋上似得由公司自行訂定，惟因就是否行使其新股認購權，實應予原股東相當時間之評估、考慮，且原股東亦須相當時日籌措資金以繳納股款，若公司訂定過短之認購期間，則將使原股東不及認股，而喪失其新股認購權，此實不符原股東新股認購權之立法目的。系爭股款繳納期間為98年10月23日至同年10月30日，僅有8 日，然認股繳款書係於98年10月23日始自郵局寄發，故此8 日期間尚須扣除郵遞過程所佔用之時間，實際上並不足8 日，又98年10月24、25日為例假日，加以認股繳款書係以原股東於券商所留通訊地址寄送，原股東並非均得於認股繳款書寄達通訊地址之第一時間即為收受，從而，被告給予本案原股東之系爭股款繳納期間，實際上極為短暫，故有為數甚多之原股東於接受認股繳款書時，系爭股款繳納期間早已經過，實不及完成繳款，若不許原股東於系爭催繳期間內為認股繳款，則將實質上剝奪原股東之新股認購權，使原股東之權益遭受嚴重侵害。依證交法發行有價證券之公司發行新股時，依證券交易法（下稱證交法）第33條第3 項股款繳納期限須在1 個月以上，若不足者，須另有1 個月以上之催告繳款期間，此在避免原股東因股款繳納期限過短而不及行使新股認購權，以保障原股東權益。系爭股款繳納期間僅有8 日，並不足1 個月，被告應依上開證交法第33條第3 項規定另給予原股東1 個月以上之催繳期間，故本案授權人於系爭催繳期間內之認股繳款行為，係屬有效。
2.上市櫃公司辦理現金增資時，均係直接寄發繳款書予原股東，原股東並逕持繳款書為繳款，認股與繳款係同時完成，並無區分，此與股份有限公司募集設立時，應募人須先認股後再為繳款尚有不同，故公司依公司法第266 條準用同法第142 條第1 項為催告時，即係催告所有尚未繳款之原股東繳款，以保障其公司法第267 條賦予之優先認股權，此為目前各上市、櫃公司現金增資之實務慣例，亦即所有於催告期間內繳納股款之原股東，均屬完成新股之認購，而得請求發行公司交付股票。此由第一金證券股份有限公司（下稱第一金證券）就系爭現金增資案所發予被告之函文可證。
3.目前股票上市櫃公司現金增資實務觀之，就與系爭現金增資案同年度（即98年度）辦理之上市櫃公司現金增資案而言，公司所寄發予原股東者，均為「認股繳款書」，細察其內容，其上載之可認股數、應繳股款金額及原股東住居所等資料多有由股務代理單位事先印妥者，並非如公司法第273 條第1 項所規範由認股人自行填寫，且最重要者為，「認股繳款書」上均無原股東須為簽名或蓋章處，代表原股東就此「認股繳款書」並無為簽名或蓋章之必要，故該「認股繳款書」於性質上僅係一「繳款單」，亦即，原股東並毋須先為認股後再為繳款，於上市櫃公司現金增資實務上，全體原股東均屬「當然之認股人」，原股東持認股繳款書繳款之行為，僅係完成其交付股款之動作，否則，何以公司均寄發僅有「繳款單」性質之「認股繳款書」，而毋須原股東填寫認股書並簽名或蓋章以表示認股意願，且公司於收受股款後，亦未向原股東本人確認其有無認股意願，顯見於上市櫃公司現金增資實務上，全體原股東均屬當然之認股人。
4.綜上，無論基於保障公司法第267 條第3 項之新股認購權或自上市櫃公司現金增資實務觀之，原股東於公司依公司法第266 條第3 項準用同法第142 條之催告繳款期間內所為之認股繳款，均屬有效，本案授權人既均於系爭催繳期間內完成繳款，自屬已合法行使原股東之新股認購權，而得請求被告交付系爭新股。
㈡、縱認授權人未遵期行使其新股認購權，授權人與被告間，亦因授權人繳納股款且被告加以收受之事實，而得成立認股契約，被告應履行其交付系爭新股之義務：
1.退步言之，縱認本案授權人非屬被告依公司法第266 條第3
項準用同法第142 條之催告繳款對象，且被告所寄發之認股繳款書係以98年10月23日至同年月30日為承諾期限之新股認購要約，本案授權人於系爭催繳期間持認股繳款書繳納股款之行為，亦屬對被告系爭新股認購要約之承諾，僅此承諾因未符被告所定之期限而「遲到」，依民法第160 條第1 項，此遲到之承諾屬新要約，換言之，本案授權人於系爭催繳期間內繳納股款之行為，可認為係對被告發出一認購系爭新股之新要約（以下簡稱為「新要約」）。被告就授權人之繳款並續為收款，且於系爭催繳期間內，被告及股務代理對於原股東致電詢問就系爭現金增資案是否可補單及繳款乙事，未為反對之表示，且被告之股務代理機構亦向投資人明確表示於系爭催繳期間內得再為繳款，可見被告就授權人認購系爭新股已屬對「新要約」之承諾，成立認股契約，有給付股票之義務。
2.授權人以「新要約」與被告所訂立之認股契約，並非以「自始客觀不能」之給付為標的，該認股契約係屬有效，查授權人之「新要約」，係以系爭現金增資案所發行新股為標的，而系爭現金增資案所發行之新股，均屬權利義務與被告原發行股份相同之被告「普通股」，而被告「普通股」係屬現實存在，並非「任何人」均不能提出之給付，自被告於99年1
月下旬，仍得以洽請特定人配合之方式，請求臺灣集中保管結算所股份有限公司將系爭現金增資案所發行新股票劃撥予部分參與認購之原股東，以代被告完成其系爭新股給付義務可知縱使系爭新股已於95年11月2 日至同年月4 日由被告洽請特定人認購完畢，仍非屬「任何人均不能提出之給付」，並無無效之情形。
㈢、先位請求損害賠償部分：
1.被告遲延履行其對授權人所負之系爭新股給付義務，應負給付遲延損害賠償責任：
⑴被告於本案授權人繳納股款後，自應立即交付新股，故系爭交付股份義務係屬有確定期限，且至遲應於3 個營業日內完成給付。查授權人均係於98年12月7 日前繳納股款之原股東，依上開時程，授權人當可於98年12月10日取得新股，從而，被告對本案授權人之新股給付義務，即以98年12月10日為期限。
⑵退萬步言，被告對本案授權人之新股給付義務，縱非以98年12月10日為期限，被告之股務代理機構即第一金證券人員亦向投資人表示，於系爭催繳期間內繳款者，被告將於98年12月之中旬或下旬發放系爭新股，故被告對本案授權人之新股給付義務期限縱非為98年12月10日，亦應為同年月之中下旬。
⑶承上，被告對本件授權人之系爭新股給付義務既以98年12月10日或同年月之中下旬為期限，則被告於此期限未為給付時，即應依民法第229 條第1 項、第231 條第1 項之規定，就因給付遲延所生損害，對授權人負賠償責任。
⑷授權人如於98年12月10日順利獲撥付新股，於嗣後即可將該新股於集中市場上出售並獲得其應享有之資本利得，卻因被告之遲延給付致該資本利得無法實現，故該資本利得即屬授權人之「所失利益」，被告就其遲延給付新股之行為，自應對授權人所失利益負賠償責任。查授權人依正常時程，當可於98年12月10日取得系爭新股，業如前述，並得於該日後將所取得之系爭新股於公開交易市場出售。又被告98年12月11日股票收盤價為每股101 元，為系爭新股之認購價每股42.5元之二倍有餘，於價差如此懸殊之情形下，將系爭新股出售以求獲利了結，乃符合一般經驗法則。
⑸如認上開計算損害方式並非妥適，請斟酌以起訴時股價、或一段時間之平均股價計算。
2.被告遲延交付系爭新股予授權人，業已侵害授權人就系爭新股之新股認購權，應依民法第184 條第1 項前段規定對授權人負損害賠償責任：
⑴就本案而言，所牽涉者為公司辦理現金增資發行新股，而此為公司所得從事之社會經濟活動之一，自應有民法第184 條第1 項前段之社會規範機制之適用，以防免他人權利遭不法侵害，並使他人權利受侵害時，能有請求救濟之依據。
⑵授權人於系爭催繳期間內完成繳款後，被告依法即應交付新股予授權人，被告遲不履行其交付新股義務，自屬侵害授權人依法所享有之新股認購權；其他股票上市櫃公司於辦理現金增資發行新股時，就原股東於股款催繳期間始繳款者，均仍發給股票，基於新股認購權之保障，此為目前現金增資實務上應有之作法，亦即，此為公司辦理現金增資時，發行公司身為善良管理人所應有之「當為行為」，足堪認定被告就其未交付系爭新股予本件授權人之行為，係有過失；被告遲不履行其交付新股義務與授權人之新股認購權受侵害間，自有因果關係存在。
⑶被告對授權人減少資本利得致生之損害負賠償責任，至於損害之計算，則與上開相同，恕不再重覆。
3.被告遲不履行其交付新股之行為，業已造成授權人之損害，原告爰為首揭先位聲明第二項之請求，且就此部分，原告係分別基於給付遲延及侵權行為之損害賠償責任規定為請求，屬選擇合併關係，爰請鈞院擇一為裁判，賜判決如原告首揭先位聲明第二項。
二、備位聲明之請求
㈠、如被告就系爭現金增資案新股之給付已屬不能，被告應依民法債務不履行因此所致之授權人損害，負賠償責任：
1.本案授權人得請求被告交付系爭現金增資案所發行之新股，業如前述。退萬步言，縱認系爭現金增資案新股之給付已屬不能，此亦屬被告之行為所導致，屬可歸責於被告，授權人自得依民法第226條第1項規定請求被告負損害賠償責任。
2.查本案授權人均係於98年12月7 日前完成繳款，若無被告之給付不能，依正常之作業時程，授權人至遲當可於同年月10日獲新股之撥付，業如前述，故被告所應賠償予授權人履行利益之損害，即為授權人於獲配新股後將之出售所能得之價額，且被告股票之收盤價於98年12月11日達101 元，依上開最高法院64年度第6 次民庭庭推總會決議之意旨，損害之計算即應以98年12月11日之收盤價為準。
㈡、如被告就系爭現金增資案新股之給付陷於不能，已屬妨礙授權人之新股認購權，被告應依民法第184 條第1 項前段規定，對授權人損害負賠償責任：
如被告之系爭新股給付義務已陷於不能，將使授權人新股認購權之行使受到妨礙，被告自屬侵害授權人之新股認購權，而應依民法第184 條第1 項前段規定對授權人負損害賠償責任，至於有關侵權行為成立之「不法」、「過失」、「因果關係」及損害賠償之範圍及計算方式等，則均與前述一之㈢之2相同，恕不再重覆。
㈢、如被告之新股給付義務已屬不能，亦將造成授權人之損害，原告爰為首揭備位聲明第一項之請求，且就此部分，原告係分別基於給付不能及侵權行為之損害賠償責任規定為請求，屬選擇合併關係，爰請鈞院擇一為裁判，賜判決如原告首揭備位聲明第一項。
三、聲明：
㈠、先位聲明：
1.被告應給付如附表所示訴訟實施權授與人各如附表A 所示數量之被告普通股。
2.被告應給付如附表所示訴訟實施權人各如附表C 欄所示金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
3.訴訟費用由被告負擔。
4.請准依證券投資人及期貨交易保護法第36條規定，免供擔保宣告假執行；如不能依該規定免供擔保宣告假執行，原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡、備位聲明：
1.被告應給付如附表所示訴訟實施權人各如附表E 欄所示金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.請准依證券投資人及期貨交易保護法第36條規定，免供擔保宣告假執行；如不能依該規定免供擔保宣告假執行，原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告辯稱：
一、先位聲明：
㈠、本件授權人與被告公司間未有認股契約之存在，自無交付股票之義務：
1.附表所示之訴訟實施權授與人，均係未於「98年10月23日至同年10月30日」股款繳納期間內行使認購權之被告公司原有股東，其等並非被告公司於股款催繳對象之認股人，卻仍於「98年11月6 日至98年12月7 日」之股款催繳期間內繳款，經被告昱晶公司核對發現上情後，隨即於99年1 月4 日以原證8 之通知書，通知將於99年1 月6 日前加計自繳款日起所生利息，連同繳納之股款一併退還乙事。
2.本件授權人之新股認購權業已因屆期而喪失，故無從與被告公司間成立新認股契約：
公司法第267 條第3 項規定原股東新股認購權之權利行使期」，此期限之訂定，得由公司自行決定。公司法之所以允許公司自定期限之原因在於，「新股認購權」既係「權利」，則原有股東是否行使自有抉擇之權利，公司不得強制股東認購；又為使公司早日獲知原股東是否行使此一權利，乃規定公司應公告並對原股東為限期認購之通知，並得聲明原股東逾期不認購者，即喪失其權利。
3.經查，被告昱晶公司就系爭98年度現金增資發行新股，已於「九十八年現金增資認股繳款書」注意事項第5 點及第6 點分別載明：「股款繳納期限：自98年10月23日起至98年10月30日止。」、「逾期未於股款繳納期限內繳納股款或表示認股意願者，喪失其新股認購權利。」其性質應屬附失權預告之新股認購契約之要約，是原股東若未於股款繳款期限內為認股之承諾（即繳納股款或表示認股意願）者，其等之新股認購權依公司法第267 條規定，當然喪失。
4.附表所示之訴訟實施權授與人，縱其等事後又於股款催繳期間內繳交股款，亦不生認購之效力，是無由與被告公司間成立新股認購契約。為此，原告先位聲明主張，依據本件授權人與被告公司間成立之認股契約，請求被告交付股票並負給付遲延責任云云，並無理由。
㈡、被告公司於98年11月4 日依公司法第266 條第3 項準用第142 條催繳公告對象，為認股人並非全體股東：
1.公司法第266 條第3 項準用同法第142 條規定者，係指公司發行新股，如有『認股人』延欠股款時，應如何催告該認股人照繳之情形。公司法第142 條之「認股人」與公司法第267 條所稱「原有股東」並不相同。又如認公司法第142 條之「認股人」即為公司法第267 條之所有「原有股東」，依公司法第142 條第3 項規定，豈非被告公司得向「未認股之原有股東」請求損害賠償？此與公司法第142 條規定，顯不相合。基此，原告主張被告公司依公司法第266 條準用同法第142 條第1 項所為催告，其催告對象擴及「所有尚未繳款之原股東」云云，顯與公司法第142 條第1 項規定及主管機關見解違背。
2.被告公司98年11月4 日所為催繳公告，業已載明係「依公司法第266 條準用同法第142 條之規定辦理」，而公司法第142 條明定，規範對象係「認股人」而非「原有股東」。換言之，本件之受催告對象僅限於業於股款繳納期間（即98年10月23日至同年10月30日）行使其新股認購權，而成為認股人者。又本件被告公司98年現金增資案於98年7 月21日獲主管機關金管會核准通過，復經該局於98年10月16日准予延長股款募集期間至98年12月4 日為止。是以，如依原告「所有之原有股東均為當然之認股人且均為催告對象」之主張，等同主張本件股款募集期間延長至98年12 月7日為止，此舉顯然逾越主管機關所定之股款募集期限，而將使本件抵觸發行人募集與發行有價證券處理準則第11條第1 項第1 款之規定，原告所稱實務作法，與上開規定相違。
㈢、本件授權人於催繳期間內繳納股款之行為，無從與被告公司成立認股契約：
1.附表所示之訴訟實施權授與人未在認股期間內為認股之意思表示，已喪失認股權利，被告公司於催繳期間未關閉系爭現增案銀行繳款帳戶，係為踐行法定程序，使於股款繳納期間內認股人於催繳期間繳款。是以，業已喪失新股認購權之本件授權人將資金繳入上開被告公司帳戶，並非屬被告公司之承諾行為。
2.被告公司如欲發行新股，依證交法第22條第1 項規定應向主管機關申報生效後，始得為之，被告公司98年度現金增資發行新股，係於98年7 月21日獲主管機關行政院金融監督管理委員會( 下稱「金管會」) 核准，於同年11月4 日收足股款完竣並依法公告。是以，被告公司系爭現金增資發行新股之募集程序於98年11月4 日已告完成，被告公司就系爭現金增資程序業無新股可資發放。基此，縱如原告主張，本件授權人於催繳期間內繳款之行為係屬「遲到之承諾」而依民法第160 條第1 項視為「新要約」，則因本件授權人等所為「新要約」之債之標的係屬「不能之給付」（98年現金增資新股業已募集完成；若係98年現金增資以外「新股」，因未向主管機關申報不得為之），是依上開民法第246 條第1 項規定，應屬契約無效。
3.99年1 月間被告協調特定人轉撥其所認購股票之行為，實係特定人與股東相互間，本於私法自治與契約自由原則所為之協議安排，而為現行證券實務之獨特機制，公司法與證券交易法對此均無明文，當然非屬法定增資程序之一環，亦非被告公司或特定人對於股東之法定義務。
㈣、原告主張被告公司應負給付債務不履行遲延損害賠償責任云云，亦屬無據：
1.附表所示訴訟實施權授與人與被告公司間並無認股契約存在乙節，業如前所述；退步言之，縱有認股契約存在，則因現行公司法規定，發行新股而使認股人與公司發生股東關係之效力，於認股人繳足股款時始為發生。惟查，本件上開授權人並未完成繳納股款之先給付義務，是被告公司並無給付股票之義務存在，遑論有何給付遲延可言。惟其等繳納之金額，被告公司已於99年1 月6 日前全數加計利息予以退還依民法第264 條第1 項同時履行抗辯權之規定及主管機關見解，被告公司於原告之訴訟實施權授與人為對待給付前，自無給付股票之義務。
2.給付股票之期限並非原告原稱之「98年12月10日」，而係「99年1 月27日」。是以，縱認本件有原告主張之給付遲延情事存在，給付遲延之起算日亦應為99年1 月27日（被告公司當日收盤價為71.9元/ 股），而非原告所稱之98年12月11日（101 元/ 股），至為明確。
3.股票價格之漲跌，既非客觀確定，以股票價格之漲跌計算既存利益之減少，即難認與遲延給付具有相當因果關係。原告未提出任何證據方法證明，各附表所示訴訟實施權授與人究係依何「已定之計劃、設備或其他特別情事，客觀上確實可獲得相當於其主張之所失利益」，遽而推論本件398 位授權人均當然於該日將出售股票以求獲利了結，更未說明該股票之價差與給付遲延間之有何因果關係，即主張以當時被告股票市價與新股認購價之價差、被告公司98年12月11日之股票成交量等情事，附表所示訴訟實施權授與人可於隔日出售股票獲得資本利得云云，顯未善盡舉證之責，更與最高法院95年台上字第2895號判決意旨相悖，原告主張被告應負「遲延給付股份所生損害」為股價價差損害云云，顯無理由。
㈤、侵權行為部分答辯：
1.原告主張其係依據認股契約為請求權基礎，則本件係「認股契約」之履行義務存否，及給付遲延損害賠償責任有無之問題，顯純係債務不履行之爭議問題，與侵權行為無涉。
2.民法第184 條第1 項前段所定侵權行為類型，依實務及學說見解可知僅適用於行為人為自然人之情形。被告既係法人，應無該條規定適用之餘地，本件被告既為法人，自無適用民法第184 條第1 項侵權行為規定之餘地，是原告依民法上開規定訴請被告公司負侵權行為損害賠償責任云云，於法不合。
3.公司法第267 新股認購權，原股東須於公司所訂定之「原股東新股認購權之權利行使期限」內行使其新股認購權方屬適法，屆期未行使新股認購權即告喪失，本件授權人新股認購權業已喪失，業如前述，實並無新股認購權受侵害之情事，被告更無應依民法第184 條第1 項前段負侵權行為損害賠償之責任可言。且原告未舉證被告公司客觀上有不法侵權行
為，主觀上亦無故意或過失。
4.原告主張被告應負之給付遲延損害賠償計算方式並無理由，原告應就其主張之「所失利益」應舉證證明，究有何客觀上確定之預定計畫，方符證據分配法則，詎原告就此並未提出任何證據以實其說，顯屬無據。
二、備位聲明答辯：
㈠、原告之授權人未於股款繳納期間內行使新股認購權，故其新股認購權業已喪失；且其事後所為之繳款，係一遲到之承諾，是原告之授權人與被告公司間並無認股契約存在，且原告主張之給付期限亦有錯誤，理由業如前所述，從而被告公司並無給付股票之義務，更無負股票給付不能時之損害賠償責任。
㈡、就被告客觀上無侵害權利之不法行為，主觀上亦無侵權行為之故意或過失，及原告主張之損害賠償範圍或計算方式並無理由乙節，業如前所陳，茲不贅述。
三、原告聲請假執行於法不合：
本件原告先位聲明係主張給付股票及給付遲延損害，備位聲明係主張給付不能之損害賠償。是以，原告主張之損害賠償範圍係以被告公司一定之股價計算其損害，業已特定，故被告公司之股價日後有何變動，均與原告主張之損害無涉。被告為股票上市公司，財務狀況良好，公司營運正常，實無所謂「非迅速執行，待判決確定將無力以為抵償之情形」。
四、聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利益判決願供擔保免為假執行。
叁、不爭執事項及爭執事項：
一、不爭執事項：
㈠、被告公司董事會於98年6月22日經董事會決議通過辦理現金
增資發行普通股6,500萬股，並於同日於公開資訊觀測站公
告。
㈡、被告公司另於98年9月25日公告現金增資股東認購比率、發
行價格等事宜，發行價格為每股42.5元、原股東認購比率為每仟股認購205.4252股，現金增資認股基準日為98年10月2
2日。其中股款繳納期限為98年10月23日至同年10月30日止
，認股繳款書注意事項第6點記載「逾期未於股款繳納期限
內繳納股款或表示認股意願者，喪失其新股認購權利」。被告係於98年10月22日以限時專送方式將現金增資案之股東認股繳款書寄出。
㈢、附表所示之訴訟實施權授與人於認股基準日均為被告公司股東，有權認購現金增資發行之普通股，認購股數即如附表個別請求股數即A 欄「請求交付股數」。
㈣、98年10月20日公告98年現金增資發行普通股延長法定募集期間，原公告繳款時程不變。
㈤、被告公司於98年11月4 日公告，該公司現金增資發行新股於當日募集完竣，報請主管機關備查，並於同日依公司法第266 條第3 項準用同法第142 條規定，公告98年11月6 日至98年12月7 日為止股款催繳期間。
㈥、附表所示之訴訟實施權授與人均未於98年10月23日至同年10月30日止向被告公司為認股之意思表示，亦未持認股繳款書至指定金融機構繳納股款。
㈦、附表所示之訴訟實施授與人均於98年11月6 日至同年12月7
日期間內繳納股款。
㈧、被告公司於99年1 月4 日以附表所示之訴訟實施授與人認股逾越股款繳納期限，已喪失新股認購權利為由，通知於99年1 月6 日加計繳款日起所生利息連同繳納股款一併退還，並於99年1 月6 日退還股款。
二、爭執事項：
㈠、附表所示之訴訟實施權授與人與被告間是否成立新股認購契約？
㈡、公司法第266 條第3 項規定準用第142 條所為催告對象是否為原有股東抑或認股人？
㈢、附表所示之訴訟實施權授與人於催繳期間內繳款是否為新要約，而與被告公司成立認股契約？
㈣、被告是否有負有遲延給付新股之損害賠償責任？如有，給付期限為何？遲延損害賠償應如何計算？
㈤、被告是否負侵權行為損害賠償責任？被告是否有侵害原告之權利之不法行為？被告主觀上有無故意過失？原告主張之損害與被告行為間是否有因果關係存在？如負有損害賠償責任，損害賠償金額為若干？
㈥、附表所示之授與訴訟實施權授與人請求被告給付新股是否屬於給付不能情形？如屬於給付不能，損害金額為若干？
肆、本院得心證之理由：
一、附表所示訴訟實施權授與人業已喪失新股認股權，無從與被告成立新股認購契約：
㈠、新股認購權之性質：
1.按「... 。公司發行新股時，除依前二項保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者，得公開發行或洽由特定人認購。」公司法第267 條第3 項定有明文。此為所謂「股東新股認購權」，所謂新股認購權，係指公司發行新股時，有優先於他人承購或認購新股之權利。股東新股認購權係股東之權利，股東是否行使有自由抉擇之權，公司不得強制股東認購，否則即違反股東有限責任原則。惟公司法為使公司早日獲知股東是否行使股東新股認購權，特別規定公司發行新股時，除保留員工承購部分外，應公告及通知原有股東，按照原股份比例僅先認購，並聲明逾期不認購者，喪失其權利，此乃附失權預告之新股認購催告，屆期股東未行使其具體的新股認購權，即當然喪失此一權利，其未認購之新股即得公開發行或洽特定人協議認購。
2.原告一再強調原股東之優先認股權為股東固有權乙節，因所謂固有權僅在定義股東之權利得否以章程或股東會決議加以限制或剝奪，非謂該等固有權絕對不喪失。如前所述，公司法第267 條第3 項既已規定公司公告及通知原有股東時，須聲明逾期不認購者，喪失其權利，是被告昱晶公司踐行上開程序後，原告既逾期未為認購之表示，縱優先認股權為股東固有權，仍依法發生權利喪失之效果。
㈡、附表所示訴訟實施權授與人業已喪失新股認購權：
1.經查，本件被告公司已於98年6 月22日公告董事會決議辦理增資發行普通股（本院卷三第200 頁），於98年9 月25 日
公告現金增資股東認購比率、發行價格、股款繳納日期等事宜，發行價格為每股42.5元、原股東認購比率為每仟股認購20 5.4252 股，現金增資認股基準日為98年10月2日 、股款繳納期間等（本院卷三第201 頁）。又寄發給股東之認股繳款書注意事項明確記載「股款繳款期限：自98 年10 月23日起至98年10月30日止」、「逾期未於股款繳納期限內繳納股款或表示認股意願者，喪失其新股認股權利」（本院卷三第168 頁）。被告公司所為上開公告、通知，性質上為被告公司對原股東所為附失權預告之新股買賣要約，98年10月30日則為該要約所附之承諾期限，是原股東若未於被告公司所定承諾期限為認股之承諾者，依民法第158 條規定失其拘束力外，原有股東按照原有股份比例儘先分認之權利，亦因未於期限內聲明認購而喪失。附表所示之授與訴訟實施權人均未於繳納股款期間內繳款，亦未在該段期間內向被告公司為認股之意思表示，因已逾被告公司要約所定承諾期限，要約已失其拘束力，自無從因意思表示合致而成立新股買賣契約。2.依公司法第266 條、第267 條規定，股份有限公司經董事會以董事3 分之2 以上出席，及出席董事過半數同意之決議後得發行新股，發行新股應公告及通知股東，並聲明逾期不認購者喪失其權利。上開期間由公司自行決定，公司法或證券交易法未規定期間必須多久為適當，乃由公司董事會依本身資金需求、財務、資金迫切性等各方面問題自行決定，且被告公司已於98年6 月22日公告決議現金增資，98年9 月25日公告現金增資股東認購比率及繳款日期等，原股東透過前開公告可知依原有股份得認購股數、繳納金額、繳款期限等，已有相當時間決定是否認購新股，又認股繳款書注意事項明確記載「股款繳納期間，逾期未於股款繳納期間繳納股款或表示認股意願者，喪失其新股認購權」，是原有股東於股款繳納期間內無法以現金繳納股款，得以向被告公司表示認股意願，即成為認股人，如積欠股款時，被告公司需定期催繳，即為公司法第266 條準用第142 條之催繳股款之對象，其新股認購權並未喪失。是原告以繳款期間過短架空原股東之新股認購權，尚非可採。附表所示訴訟實施權授與人未於繳納股款期間繳納股款亦未向被告公司表示認購新股，其新股認購權喪失，自不待言。
二、公司法第266 條第3 項規定準用第142 條所為催告對象為認股人：
1.按公司法第266 條第3 項規定，公司發行新股時，準用同法第141 條「第一次發行股份總數募足時，發起人應即向各認股人催繳股款，以超過票面金額發行股票時，其溢額應與股款同時繳納。」第142 條規定「認股人延欠前條應繳之股款時，發起人應定一個月以上之期限催告該認股人照繳，並聲明逾期不繳失其權利。發起人已為前項之催告，認股人不照繳者，即失其權利，所認股份另行募集。前項情形，如有損害，仍得向認股人請求賠償。」是依據上開規定，公司發行新股，認股人如遲延繳納股款時，公司應定期催繳，聲明逾期即喪失權利，如有損害公司得請求損害賠償。倘若原告主張上開催繳期間催告對象包括所有尚未繳款之原股東，未認股之原股東均成為催告對象且負有繳款義務，顯然有違新股認購權為股東權利之本質。
2.公開發行公司主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局（以下簡稱：證期局）證期局就此一股款繳納期間疑義函覆稱：「......惟如有『已認股』之原股東或員工尚未繳納，仍應準用公司法第142 條規定，對『已認股而未繳納之原股東』或員工進行催繳，逾期未繳納，始喪失其權利」等語，有被告所提證期局96年7 月25日證期一字第0960034606號復函在卷可參（本院卷三第169 頁）；另經濟部則函覆認：「公司法第267 條第3 項規定；公司發行新股時，除依前二項保留外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先認購，並聲明逾期不認購者，喪失其權利，所謂逾期，係指逾越上開條文公告及通知所定期限，至於期限之訂定，由公司自行決定，惟公開發行公司，如證券管理機關另有規定者，從其規定。按公司法第266 條第3 項準用同法第142 條規定者，係指公司發行新股，如有『認股人』延欠股款時，應如何催告該『認股人』照繳之情形。倘繳款期限屆滿無『認股人』延欠股款時，似無適用公司法第266 條第3 項準用同法第142 條規定催繳股款之餘地。」，此亦有被告所提經濟部96年7 月10日經商字第09602083410 號函在卷可稽（本院卷三第147 頁）。是證期局、經濟部之見解，係認為公司法第266 條第3 項準用同法第142 條規定時，催繳之對象應為「已認股而未繳納股款之原股東」，並不包括未於公司法第266 條第3 項逾期未認購之股東。
3.再者，公司法第267 條所定之「原有股東」優先認購權，乃「權利行使」之規定，原有股東究否行使自有抉擇之自由，如原有股東未於公司聲明期限內行使新股認購權者，屆期其權利即告喪失，不生其他責任之問題；相對於此，公司法第266 條準用同法第142 條第1 項所為之催告，則係為規範認股行為後所生之權利義務，且規範之催告對象係「認股人」。該「認股人」經催告後，如逾期仍不繳款致公司有損害者，公司另得依公司法第142 條第3 項規定，對「認股人」請求損害賠償。易言之，第142 條第1 項及第3 項乃一課予「認股人」賠償責任之規定，與公司法第267 條之規定顯然有別，不可不察。
4.原告以實務上發行公司多會受理該股東之認股，及被告股務代理認為催繳期間內繳款亦屬新股認股行為，上開見解不但與法律規定未合，亦與主管機關意見不符，不足採信。上開情形，基於私法自治原則，如發行公司於催繳期間仍願與原有股東成立認股契約，固無不可，但不得以此「一般實務作法」，將原股東依法已喪失之優先認購權解為並未喪失，已逾要約所定承諾期限而為承諾者，原要約仍受拘束。
5.如原告所陳原有股東不在公告及通知期限內為認股意思表示而未喪失新股認股權，得以在催繳期間內繳納股款仍得另成立認股契約，即造成射倖性，原有股東視認股期間至催繳期間內漲跌情形，再行決定是否於催繳期間繳款，此顯然違反公司法新股認股權之本意，亦即「特別規定公司發行新股時，除保留員工承購部分外，應公告及通知原有股東，按照原股份比例僅先認購，並聲明逾期不認購者，喪失其權利，此乃附失權預告之新股認購催告」，新股認購權並非在保障原有股東絕對獲利之制度。
6.催繳期間催繳對象為認股人，未遵期行使新股認購權之原有股東催繳股款期間繳款，不會使原股東依法已喪失之優先認購權解為並未喪失。
三、附表所示之訴訟實施權人於催繳期間內繳款並未與被告成立認股契約。
1.原告復主張附表所示之訴訟實施權授與人於催繳期間內繳納股款行為為遲到之承諾，依民法第160 條第1 項規定視為新要約，被告公司收受股款行為乃係對新要約承諾云云。經查，附表所示訴訟實施權授與人未於被告公司催繳期間內表示認股亦未繳納股款，已喪失新股認購權，業如前述，不會因於催繳期間內繳款而使該權利復活。而被告公司於催繳期間內未關閉現金增資銀行繳款帳戶，係因踐行法定程序，使認股人於催繳期間內繳款，附表所示訴訟實施權授與人自行繳款至現金增資銀行帳戶，被告並未為任何意思表示可認定有承諾之意，何況被告於催繳期間屆滿後，即一一清查是否曾於繳款期間內行使新股認購權，且於99年1 月4 日即將款項匯還給授權人，是業已喪失新股認購權之股東將股款匯入上開帳戶內行為，顯見被告並未為承諾之意思表示。
2.又原告復主張於催繳期間，曾有授權人向股務代理、被告公司詢問是否可以繳款，股務代理以及被告公司並未為反對之意思表示，主張成立新股認購契約云云。惟查，被告公司對於催繳期間對於股東來電，無法確認係已認股者或者是未認股者，因此未為反對之意思，不能據此認定有為承諾之意思表示。又被告發行新股均經主管機關核備，股務代理公司並無權限擅自延長變更繳款期限。至於公司發行新股有區分為不公開發行及公開發行，前者是員工或原股東全部認足或未認足部分洽由特定人認購；後者是員工或原股東未全部認足，未認足部分向不特定之公眾募集。是原股東未於認股期間為認股或繳款行為，即當然喪失該權利，其未認購新股即得洽由特定人認購或股份公開發行（公司法第267 條第3 項，參見柯芳枝教授公司法下，第469 頁）。附表所示訴訟實施權授與人所主張之「新要約」，其要約之標的內容並非為新股認購權之新股，為洽特定人認股、或屬於公開發行之部分，又被告公司已於98年11月4 日完成特定人認股，是如附表所示訴訟實施權授與人於98年11月6 日至12月7 日繳款，僅可能認購屬於應該公開發行部分股份。依公司法267 條、證券交易法第28條之1 、發行人募集與發行有價證券處理準則第17條規定可知，上市或上櫃公司募集發行新股，僅有3 種方式，附表所示訴訟實施權授與人已喪失新股認購權，且特定人洽購已於11月4 日完成，渠等於催繳期間內繳款僅能以公開承銷方式為之，依證券商承銷或再行銷受有價證券處理辦法，係由證券承銷商辦理，非向股務代理公司為之。更何況，原告未能提出證據證明附表所示訴訟實施權授與人均曾向被告股務代理公司詢問是否可以在催繳期間內補繳而成立認股契約。
3.附表所示訴訟實施權授與人於催繳期間繳納股款行為，被告未為承諾之意思表示，無從成立認股契約。
四、附表所示訴訟實施權授與人之新股認購權因逾期不認購而喪失，與被告間並未成立新股認股契約；又渠等於催繳期間繳款行為亦無從與被告公司間成立認股契約，業如前述，被告並無給付普通股之義務，自無給付遲延之問題，是原告請求被告給付債務不履行損害賠償亦屬無據。
五、附表所示授與訴訟實施權人係因自己未於被告公司所定股東新股認股期間認股而喪失新股認股權，詳如前述，被告並無給付新股之義務，且被告無故意、過失之不法行為，亦無侵害原告新股認購權，是原告請求侵權行為損害賠償即屬無據。
六、附表所示訴訟實施權授與人與被告間並無認股契約存在，被告無給付股票之義務，自無屬於給付不能之損害賠償責任。又原告未證明被告有侵權行為損害賠償行為，業如前述，原告備位聲明之請求，亦無理由。
伍、從而，原告先位之訴依認股契約請求給付普通股、債務不履行、侵權行為請求損害賠償，備位聲明請求因債務不履行給付不能、侵權行為損害賠償，均為無理由，應予駁回。訴訟費用由敗訴之原告負擔。原告假執行之聲請因訴經駁回，失所附麗，一併駁回。
陸、至兩造其餘攻擊防禦方法，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
柒、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日民事第二庭 法 官 絲鈺雲
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 3 日書記官 林玫熹