士林簡易庭101年度士簡字第994號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 士林簡易庭
• 裁判日期: 101 年 12 月 24 日
• 法官: 吳維雅
• 法定代理人: 沈慶京
• 原告: 林伯聰
• 被告: 中華工程股份有限公司法人

臺灣士林地方法院民事簡易判決　　　　101年度士簡字第994號原　　　告　林伯聰
被　　　告　中華工程股份有限公司
法定代理人　沈慶京
訴訟代理人　兵界智
瞿永光
余明智
上列當事人間請求損害賠償事件，業經於民國101年12月10 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣參仟柒佰伍拾元由原告負擔。
事實及理由要領
一、原告以後詞資為主張，並聲明求為判決：(一)被告應給付原告新台幣34萬7971元，及自民國99年11月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二) 訴訟費用由被告負擔。(三)原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈠緣門牌號碼為台北市○○區○○○路00巷0 號4 樓之鐵皮建造房屋（按為頂樓加蓋，下稱系爭房屋）為原告所有。民國99 年 間，被告承造系爭房屋附近，位於台北文化北路16巷(98 建 字第0188號) 地上14層地下2 層由行政院國防部所發包名為「慈光五村新建工程」之公共工程建築物（下稱系爭工程）。詎料，被告之吊車操作人員於操作吊車時，竟因不當操作，於99年11月13日將系爭房屋之屋頂鋼屋架牆面板撞凹一大部分（下稱系爭凹損) ，導致凹損漏水，內部牆面水蝕不斷向下溶蝕，被告應依特力屋室內裝修設計股份有限公司( 下稱特力屋公司) 所報價，賠償修復費11萬7671 元
。系爭房屋原本長期租賃他人，租金每月9800元。因被告造成之損害，致無法出租他人，自案發日起至101 年10月28
日止，並應賠償原告每月之租金損失9800元，計23.5個月，總共23萬300 元(9800 23.5=230300)。綜上，被告應賠償34萬7971元( 修復費11萬7671元+ 租金損失23萬300 元=34
萬7971元) 。被告雖坦承疏失，卻只願意賠償3 萬元。原告難以接受，只能依民法第184 條第1 項、第188 條之侵權行為法律關係，以訴訟求償。
二、被告則以下開情詞置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二
)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。(三)訴訟
費用由原告負擔。
㈠系爭凹損係由被告之承攬人大象實業股份有限公司(下稱大
象公司，承攬工作為工區混凝土澆置工程)所僱用之泵浦車
駕駛人，因操作不慎所致。伊承認依民法第189條但書，伊
為定作人，於定作或指示有過失，至於損害賠償之數額，由法院酌定。
㈡伊本於敦親睦鄰的立場，案發當天晚上即表示願意修復，並一貫立場，但是原告不接受修復，原告開價40萬太高，有
100年5月12日之98建字第0188號建照工程施工損鄰會勘紀錄可證。伊依照「台北市建築施工損鄰事件爭議處理規則第5
條」，會知原告後，向台灣省結構工程技師公會申請鑑定，作為協調與理賠之依據，並支付鑑定費3 萬4600元。依據台灣省結構工程技師公會土木結構技師陳正平出具之100 年10月24日台省結技鑑字第2125號的鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書），認為只要1 萬5000元即可修復，鑑定時原告亦在場，亦簽名於會勘紀錄。之後伊依據鑑定報告，於100 年11月14日召開協調會，並由台北市建管處於101 年2 月22日、3 月29日、4 月26日共召開3 次協調會，原告皆拒絕修復，其造成之後續漏水與租金、利息之損害，應由原告自負。被告已經依照鑑定報告所稱之修復費1 萬5000元之2 倍即3 萬元，無條件對被告提存於法院。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭房屋為頂樓加蓋之鐵皮建造房屋，為原告所有。
㈡99年間被告承造位於系爭房屋附近台北文化北路16巷地上14層地下2 層由行政院國防部發包，被告承攬施作之系爭工程。
㈢訴外人大象公司再承攬被告為定作人發包之系爭工程中之工區「混凝土澆置工程」（下稱系爭承攬事項），大象公司所僱用之泵浦車駕駛人於99年11月13日施作系爭承攬事項時，因操作不慎，將系爭房屋之屋頂鋼屋架牆面板撞凹成為系爭凹損，此並有系爭工程慈光五村新建工程之混凝土澆置工程合約書影本節錄及採購合約在卷足憑（本院卷第77至82頁參照）。
㈣兩造前就本件損害賠償事件，於100 年11月14日、101 年2
月22日、101 年3 月29日、101 年4 月26日共四次均曾出席參加協調會議，會議中被告係表示系爭房屋受損部分願為原告完成修復，並願依鑑定技師報價之修復費用1 萬5000元的兩倍即3 萬元補償原告等語；原告則均表示不同意修復，且因有租金損失，要求40萬元賠償等語。因而兩造參與前述協調時均未能達成共識、獲致解決，此並有各次協調會議紀錄影本在卷可稽（本院卷第61至64頁參照）。
㈤被告於101 年6 月14日以原告為提存物受取權人，以本件被告對原告造成之損害賠償責任為原因事實，於本院提存所提存3 萬元，此並有本院101 年度存字第638 號提存書影本附卷足參（本院卷第65頁參照）。
㈥被告就其承攬人大象公司僱用之泵浦車駕駛人，於執行系爭承攬事項，因操作不慎致生之系爭凹損，自認有定作人關於定作及指示上之過失（本院卷第69頁背面參照）。
四、本院之判斷：
原告主張被告之承攬人執行工程操作吊車（泵浦車）不慎，致將系爭房屋屋頂鋼屋架牆面板撞凹成為系爭凹損，致生漏水、鐵皮溶蝕等狀況，被告應賠償原告所受損失34萬7941元等情，被告固不否認其承攬人大象公司所僱用之泵浦車駕駛人於99年11月13日執行系爭承攬事項，因操作不慎，將系爭房屋之屋頂鋼屋架牆面板撞凹成為系爭凹損等情，惟否認對於漏水及鐵皮溶蝕應負責，並否認原告主張之金額。是本件之爭點厥為：①被告就本件是否應對原告負侵權行為損害賠償責任？②承上，如是，則被告應負責之損害範圍為何？修復費以若干為適當？③原告是否得請求系爭房屋相當於租金之損害賠償？④原告就修復費之請求權是否已因被告之提存清償而消滅？茲就本件之爭點，悉述如后：
㈠被告就其定作、指示上過失，應負侵權行為損害賠償責任
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項但書定有明文。次按民法第189 條規定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」「該條但書所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言。是就定作是否有過失，應就定作事項之內容是否有侵害他人權利之危險性予以認定」（最高法院95年度台上第1355號判決意旨參照）。是定作人於定作時，並未考慮到承攬人之能力，並注意視其事業之進行，以避免加害於他人，亦未要求承攬人應盡施工前評估義務，及預防危險之發生，為定作上有過失（臺灣高等法院台中分院87年度上字第572 號判決意旨參照）。
⒉本件被告為系爭工程之承造人，為一專業工程營造業者，對於系爭工程施作可能造成之損鄰事件，應有相當之注意能力；其另將系爭承攬事項之工程委由訴外人大象公司施作，自應注意大象公司之承攬及施作能力，並注意工程安全品質，以免加害於鄰房。再者，依據大象公司與被告公司間訂定之承包合約書第33條記載內容以觀，大象公司應依照被告頒佈之「協力廠商勞工安全衛生與環境保護管理要點」施作（本院卷第80頁參照），可知被告公司對大象公司亦具有監督及指示之權，從而被告公司就大象公司及其使用人之選任及工程施作如怠於注意，即屬定作或指示具有過失。又被告公司對於大象公司施作系爭承攬事項得預見大象公司使用人駕駛泵浦車有損及鄰房之現象，仍未採取必要之安全措施，以避免損害之發生，顯未盡其及監督指示之義務而有過失。按民事訴訟法第279 條第1 項規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」被告於本院審理時就其承攬人大象公司使用人因執行承攬事項，造成系爭房屋有系爭凹損，被告有定作及指示上之過失之情，業為自認（本院卷第69頁背面審判筆錄參照）。是原告就此部分自無庸再舉證。從而，本件系爭凹損係被告對於其承攬人關於系爭承攬事項於定作、指示上有過失，致原告受有損害，被告之過失與原告所受損害有因果關係，被告自應對原告依侵權行為負損害賠償責任。㈡被告應負責之損害範圍及修復費用之酌定
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。又按民事訴訟如係由
原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院著有17年上字第917 號判例可資參照。次按物被毀損者，被害人依民法第196 條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限。
⒉原告主張被告應負賠償責任之範圍除系爭凹損之外，尚包括因系爭凹損嗣後所導致之漏水以及系爭房屋內部牆面水蝕不斷向下溶蝕，因此修繕費用共需11萬7671元等情，並提出工程報價單影本1 紙為證（本院卷第10頁參照）。惟查，本件被告就其承攬人大象公司使用人因執行系爭承攬事項所造成系爭房屋之損害，業經被告於100 年6 月23日委請臺灣省結構工程施工會土木結構技師即鑑定人陳正平鑑定，上開鑑定人於100 年7 月18日赴現場初戡，於100 年10月21日會同兩造至現場進行鑑定，鑑定結果就系爭房屋受損部分認：「系爭房屋頂樓鋼屋屋架東側牆之南側面板，經檢視結果，標的物牆面板受損2 片，尺寸約為90CM*250CM*2片，圍樑檢視結果未發現可見之變形」；「研判系爭房屋頂樓鋼屋架東側牆之南端牆面板修復後，不致影響鋼屋架之原有安全性及使用性，修復費用共計1 萬500 元（細部項次各為：施工架工料1 式：8000元；牆面板工料、零料及收邊、防水等1 式4000元；復原、清運及其他1 式：3000元）。」此有臺灣省結構工程師工會土木暨結構技師陳正平出具之系爭鑑定報告書暨其附件鑑定申請書、鑑定工作計畫表、會勘紀錄表及照片在卷足憑（本院卷第36至49頁參照）。上開鑑定人陳正平並於本院審理時到庭證述稱：伊是100 年10月21日去現場鑑定，當時只有屋頂加建的鐵皮屋兩片牆面板有凹陷，每片是牆面板是90公分寬，高度2 米半。牆面板沒有破掉，只有凹陷，凹陷之情形同本院卷第49頁下方之照片，除了上述凹陷之外，系爭房屋並無其他損壞，因為凹陷以後，接縫的地方有脫開現象，會把雨水帶進去，伊有到室內勘察，因為室內牆面四面連同天花板均有封閉的夾板阻隔。所以室內被夾板擋住看不到該鐵皮的破洞，從室外才看的到洞，勘查那天沒有下雨，沒有看到漏水滲水狀況，印象中破損的地方下面地板有水漬痕跡，鑑定意見中關於修復工法，只要把兩片凹陷的片板更換新的就可以了，修復的必要費用，主要是系爭凹損位置比較高，如果是換兩片牆面板含週邊鐵皮防水約4000 元
，因為離地面比較高，所以還要架施工架，被告如果自己有施工架的話，就不用另花架設施工架的錢，因為伊鑑定報告是考慮由原告自己修，所以有加入8000元的施工架的費用，還有清運費3 千元，該項施工約一、二小時即可完成等語（本院卷第67頁背面至68頁參照）。綜合上開鑑定報告書內容以及鑑定人陳正平之鑑定及證述意見，堪認本件損害範圍為系爭凹損所在之兩片牆面板，而修復之費用則係以1 萬5000元為必要。
⒊原告雖主張修繕費用需11萬7671元，惟查，鑑定人陳正平於本院審理時就原告提出之估價單影本所載項目（本院卷第10頁參照）一一檢視，證稱：這份估價單的項目不是只有二片鐵皮，就估價單第一項而言，本件是撞凹，與估價單上所載之腐蝕沒有關係；第二項估價單所載之水切，跟本件撞到的部位沒有什麼關係；第三項所載之更換兩片牆面板，這份估價單一片估2500元，兩片5 千元，價格比較相近，這包含吊車才5000元，這部分就跟本案的鐵皮損壞有關係，但伊鑑定意見中是以施工架來估價，因此伊此部分估的費用會比較高；第四項記載之後面空地加鐵皮防水；第五項記載之空地側面外牆上封板防水；第六項記載之不銹鋼水槽，撞到的地方沒有水槽；第七項記載之頂樓下水管，撞傷的地方沒有下水管；第八項記載之水塔上鐵皮室防水，第九項記載之原舊有鐵室烤漆；第十項記載之不銹鋼水槽，除上開第三項所述外，其餘估價單所載各項均與本件撞傷的地方沒有關係；第十一項為稅繳5 ％等語（本院卷第69頁參照）。由上述鑑定人陳正平之證述意見可知，原告提出之估價單所載項目除第三項係與本件被告過失所致之損害有關外，其餘第一至二、四至十項所載項目內容範圍均非與系爭凹損有關，難認與本件損害有涉，是原告就該等部分所提出之費用，即難認係屬必要之修繕費用。
⒋原告另主張系爭房屋被撞後，關於漏水、溶蝕之修繕費用亦應被告負責等語，查系爭房屋因被告過失所致之系爭凹陷發生後，凹損接縫的地方有脫開現象，會把雨水帶進去，系爭房屋破損的地方下面地板有水漬痕跡等情，業據鑑定人陳正平於本院證述屬實，堪認系爭房屋於系爭凹損處因牆面板受損，其下方脫開之處，於鑑定人100 年10月21日現場勘驗時，確已發生漏水事實；又牆面板係金屬鐵皮製，凹損之處經久漏水而生溶蝕，亦合事理。然縱或系爭房屋確有原告主張之漏水、溶蝕情形，惟按民法第217 條所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失云者，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言（最高法院74年度台上字第2238號判決參照）。又按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；又在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任，民法第234 條、第237 條定有明文。查證人即原告多年鄰居李財源於本院審理時證述稱：伊在臺北市○○區○○○路00號做汽車輪胎生意，做了32年，伊認識原告，本件事發時伊在店裡，被告公司的人跑來跟伊講原告的鐵皮頂樓加蓋的鐵皮為被告公司的機具所損壞，伊當時才知道這件事，當時原告的鐵皮屋有如本院卷第49頁照片所示之凹陷狀況，是被告公司的人來找伊問那戶是誰住的，伊跟被告說是原告的。被告公司的人在伊的店裡有提起要幫忙原告維修到好，要把原告找出來，要修復，被告公司好幾個人來找伊，都這樣講，伊有跟被告公司的人講原告名字，並指出原告家住的位置在伊店的後面的後面，伊與原告都是老鄰居，事後兩造怎麼談的伊就不知道了，事情發生沒多久，原告的爸爸幾天就會來伊的店裡聊天，剛好被告公司的人也來，被告有講要幫忙修復的事，因為給人家弄壞，本來就要給人家修好，當時原告的爸爸怎麼說伊沒有聽到內容等語（本院卷第68頁背面至69頁參照）。次查，證人即系爭工程工地主任兵界智於本院審理時證述稱：本件事發是99年11月13日，事發當天伊就去找證人李財源問該戶是何人的，當天原告就有到現場，伊當面跟原告表示，只要原告有空，伊公司願意幫原告修復，伊有指派工程師專責處理此事，這段期間也有跟原告及其父親聯繫，也有對原告表達歉意，表示施工不慎，願無條件修復。但因原告不讓伊公司修繕，所以拖到現在，當時跟原告談時，原告起先願意修，後來不知為何，說不願意修，要伊公司賠錢，提出的金額蠻高的，因為金額高，所以伊公司才依鄰損辦法提報。其實修也不用進去原告家，在系爭房屋外面修就可以了，但是要原告同意伊公司才能開始修，因為要拆解。這段期間一直想跟原告協調，但是原告一直拒絕伊公司修復等語（本院卷第70至背面頁參照）。依上述證人李財源、兵界智等人之證述，且參諸兩造前於100 年11月14日、101 年2 月22日、101
年3 月29日、101 年4 月26日均有參與出席之四次協調會會議紀錄內容記載（本院卷第61至64頁參照），被告於損害發生當時即不斷向原告表示願為原告無條件修繕到好，惟原告只願被告賠償金錢40萬元，不願被告修繕等情已明。參諸事發當時系爭房屋之損害僅有系爭凹損該部分，且系爭凹損修復時間僅1 至2 小時即可，修繕時間極為短暫，並非難以容忍，又修復系爭凹損需要架設施工架至系爭房屋（4 樓）之高度，由修繕人員貼近系爭房屋外牆著手修繕始有可能，此有鑑定人陳正平上開鑑定證詞在卷可稽；以被告係專門從事營造專業之事業主體，其派員履行此等修繕義務於專業能力上要無疑義，惟被告履行此一修繕義務，若無原告之同意及協力配合，亦無可能為履行。原告自事發後一再拒絕被告修繕，致使系爭房屋嗣後發生漏水及鐵皮溶蝕之情事，原告苟事發當時即受領被告之修繕，自可避免嗣後發生漏水及溶蝕之損害，惟其竟一再拒絕、遲延受領，致嗣後牆板發生漏水及溶蝕現象，難認原告就此已盡善良管理人之注意義務，因認原告對此部分損害，為與有過失；況系爭漏水及溶蝕之發生，係因原告對於被告履行修繕義務有受領遲延之情事所致，因此所生之此部分損害，終究非屬可歸責於被告，更遑論本件被告並無故意或重大過失之可言，基上，被告就關於漏水、溶蝕此部分之損害，自無庸負責。從而，原告主張系爭房屋漏水、溶蝕，併其提出之估價單中與此部分有關而與系爭凹損無關，即前述鑑定人所述關於估價單第一至二、四至十項之項目及相關之修繕費用，認均與本件被告過失所致損害無關，即難認係被告應負責之項目，基此，該部分金額亦難認係被告應負責之必要修繕費用。
㈢原告請求系爭房屋相當於租金之損害賠償為無理由
原告另主張受有租金之損失，並提出租賃契約影本一份為證（本院卷第12至14頁參照）。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。所謂「所受損害」，即現存財產因損害事實之發生而告減少，屬積極損害；所謂「所失利益」，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬消極損害，又「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年度台上字第1225號判決要旨參照）。再者，無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。本件系爭房屋所生之系爭凹損固係因被告對於承攬人於定作指示上有過失所致，但原告關於租金損失之主張，必需屬原告所失利益者，原告始得請求被告賠償；惟是否為該條所失利益，仍需視其是否符合前述標準。本件原告主張系爭房屋因被告之過失受損，造成伊受有可預期之23.5個月租金收入共23萬0,300 元損害之情，此為被告所否認。查系爭房屋因被告過失致生系爭凹損，惟修復僅需1 至2 小時，即時可完成，被告於事發之後即時對原告明示願無條件為原告修復，因原告一直拒絕被告修復，且未提供必要協力，致系爭房屋經久凹損，嗣後發生漏水及鐵皮溶蝕之損害，縱原告係因此故無法出租，亦屬可歸責於原告，且被告於原告受領遲延中並無故意或重大過失，是本件原告請求被告賠償伊23.5個月之可預期租金損失，已顯非合理；又雖原告提出原告與第三人張建和就系爭房屋簽訂之租賃契約影本一份，惟查該租賃契約係在98年7 月1 日訂定，租賃期間係自98年7 月1 日迄99年7 月31日，上開租賃契約自租期屆滿起，迄於系爭事故發生時，已1 月有餘，而原告復未就依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，就系爭房屋確於本件事故發生之99年11月13日之時或以後有何預定出租之客觀確定性之情舉證以實其說，自不得僅因伊片面主張有取得利益之希望或可能，即謂伊受有所失利益；況苟系爭房屋狀況縱有無法出租之原因，亦係因原告受領遲延、遲遲拒絕被告修繕，違反善良管理人注意義務所致，是原告主張被告另應賠償伊可預期之租金收入23萬0300元，毫無足採。
㈣原告就系爭凹損修復費之請求權因被告之提存清償而消滅
查被告於101 年6 月14日以原告為提存物受取權人，以本件對原告造成之損害賠償為原因事實，於本院提存所提存3 萬元，此為兩造所不爭執，並有本院101 年度存字第638 號提存書影本附卷足參（本院卷第65頁參照）。債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之。在債權人遲延中，債務人無須支付利息。民法第326 條、238 條定有明文。本件被告依侵權行為對原告就系爭凹損應負損害賠償責任，而修復系爭凹損之必要費用為1 萬5000元，被告提存之金額已逾此必要修復費用；原告自始拒絕被告之修繕，係受領遲延，被告自得依法提存，且於原告遲延中被告無庸負遲延責任。次按「非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅。」提存法第22條定有明文。則依此反面解釋，凡依債務本旨向有受領權人所為之清償提存，足以使債之關係消滅。是依前揭說明，被告所為之提存，係依本件侵權行為損害賠償債務本旨之清償提存，其債之關係應認已歸於消滅。
五、綜上所述，原告依據侵權行為之法律關係，請求判決如聲明所示之金額及利息，即無從准許。至原告假執行之聲請部分，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再一一論述。至原告聲請傳訊製作估價單之特力屋公司專案管理師王浚權部分，因本件修復之必要費用業經鑑定人陳正平鑑定並當庭陳述明確，且鑑定人業已就原告提出之估價單所載項目之必要性一一說明，參酌本件系爭房屋嗣後縱或發生漏水或溶蝕之狀況，亦係原告受領遲延所致，非應由被告負責，業如前述。基上說明，本件事實已臻明確，認無再傳訊證人王浚權之必要，附此敘明。
七、本件依職權確定本件訴訟費用額為3750元，應由敗訴之原告負擔。
中 華 民 國 101 年 12 月 24 日士林簡易庭法 官 吳維雅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日）內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 12 月 24 日書記官 許雅玲