士林簡易庭102年度士簡字第165號

被告黃友燦應給付原告新臺幣壹拾捌萬陸仟叁佰元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟玖佰玖拾元由被告黃友燦負擔。

本判決主文第一項得假執行。被告黃友燦如為原告預供擔保新臺幣壹拾捌萬陸仟叁佰元，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。訴訟標的及理由要領：

一、原告起訴主張：緣思柏股份有限公司（下稱「思柏公司」）承攬位於臺北市○○區○○路0 段000 號之台北市消防局大同消防分隊之空調工程（下稱系爭空調工程），並由當初任職於被告思柏公司之職員兼任本件工程之監工黃友燦向伊與訴外人吳錦泉即鴻翼實業有限公司之代表人點工，被告黃友燦直接與伊口頭協商所需施作系爭空調工程中之之ＤＤＣ自動控制、排水系統之工程（下稱「系爭自動控制工程」）有關之項目、細節，並以每一點工每天新臺幣（下同）2300元計酬，此有被告黃友燦與伊之通聯紀錄為證（本院卷第67至82頁參照）。原告遂於民國（下同）101 年10月份分別帶三位師傅許子秋、蘇正富、許子盈，包含自己共計四位師傅至台北市消防局大同消防分隊上址施作系爭自動控制工程。系爭自動控制工程所需之材料均由被告思柏公司自行承購並送至施作地點，隨機由伊所帶之師傅簽收。伊與訴外人吳錦泉施工時，被告黃友燦仍任職於被告思柏公司，並尤其指揮監督系爭自動控制排水系統工程進度與項目。原告與三位師傅10月份施作系爭工程受點工天數分別為：原告23日；蘇正富22日：許子盈18日；許子秋18日，共計81天（工），總計（計算式：81日2300元/ 日＝186300元）。但礙於伊並無公司牌照，故請訴外人鴻翼實業有限公司（下稱鴻翼公司）之吳錦泉將10月份之點工紀錄交予被告思柏公司確認無誤後，由訴外人鴻翼公司開立發票向被告思柏公司請款，再由訴外人鴻翼公司撥給原告點工工資。詎料，訴外人吳錦泉將10月份點工紀錄與發票送給被告思柏公司、被告黃友燦時，被告等均置之不理，迄今遲未給付工資18萬6300元。原告迫於無奈，為此，爰依法提起訴訟，請求原告給付工資，並聲明：㈠被告應給付原告18萬6300元。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告思柏公司、被告黃友燦則以下揭情詞置辯，並聲明：原告之訴駁回。

(一)、被告思柏公司確承攬台北市消防局大同消防分隊之空調工程，惟其中系爭自動控制工程係發包予訴外人吳錦泉所施作，被告思柏公司從未曾向原告點工，兩造間並無任何「僱傭」或「承攬」關係存在。

(二)、被告黃友燦係被告思柏公司就大同消防分隊之空調工程之工地主任，其監督系爭自動控制工程進度，自屬當然。況系爭自動控制工程業已發包由訴外人吳錦泉所施作，被告黃友燦亦認原告係受訴外人吳錦泉點工工人，亦應受系爭工地主任之指揮監督，事屬當然。

四、原告主張有於上開期間在被告所承攬之系爭空調工程工地施作系爭自動控制工程之事實，為被告所不爭執。至原告主張被告應給付其點工工資18萬6,300 元一情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：一、原告與被告思柏公司是否存在僱傭契約？二、原告與被告黃友燦間間是否存在僱傭契約？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文；次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例可資參照。又所謂僱傭關係，依民法第482 條規定，係指當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。原告主張被告思柏公司、黃友燦為其僱傭人，則原告自應就其與被告思柏公司、黃友燦間之僱傭關係有效成立，即僱傭關係成立要件「意思表示合致」、「勞務」、「報酬」之約定及給付負舉證責任。經查：

（一）原告與被告思柏公司部分：

⒈原告前往系爭工地施作系爭自動控制工程，其工作內容、細節、項目、薪資給付方式均係由被告黃友燦與其洽談，並非與被告思柏公司負責人接洽過等情，業據原告自承在卷。且查同在系爭工地施作工程之證人即鴻翼公司負責人吳錦泉於本院審理時證稱：伊在系爭工地施作空調工程中之鐵管配管工程，是被告公司負責人張瓏耀找伊去施作的，被告公司負責人當時係承諾伊每個點工每天2500元，原告當時想要進入系爭工地工作時有打電話問伊可以進去系爭工地做嗎？伊說工程不是伊的，伊要原告去問被告黃友燦，原告跟被告黃友燦本來就是朋友有認識，伊會認識原告也是被告黃友燦介紹的，原告本來就有被告黃友燦的電話號碼，之後約1 、2 天原告的工人就進來系爭工地施作了，原告應該是9 月25 日進場系爭工地施工，10月分是原告主要在裡面施作的期間，原告施作的部分被告黃友燦應該會監督指揮，就是指示大概要如何作，要拉多少控制線，伊還幫原告請過九月份的工資等語（本院卷第42頁背面至46頁參照）；且查黃友燦於本院審理時自承其持有使用之0000000000、0000000000號行動電話（本院卷第56頁參照），由原告提出之行動電話帳單明細表所示，原告行動電話確與被告黃友燦0000000000號行動電話於101 年9 月25日原告開始進入系爭工地施作之前3 天，彼此有通聯紀錄，通話時間非短，長達421 秒（本院卷第68頁參照），且在該通電話之後，原告於101 年9 月25日進入系爭工地施工當天之上午10時22分許，原告又與被告黃友燦0000000000號行動電話戶有通話（本院卷第68頁參照），核予證人吳錦泉所述伊要原告打電話問黃友燦是否能到系爭工地施工，以及之後約1 、2 天原告即進場施工之陳述大致相符。參酌被告黃友燦於本院審理時自陳伊是系爭空調工程現場監工，負責監督現場看有沒有按圖施作以及聯絡協調，當時伊看到原告的工班進來做是因為因伊的認知是吳錦泉同意原告進來施作，所以伊就沒有反對，就讓原告繼續施作，原告點工施工的部分就是排水、配電、自動控制部分等語（本院卷第45頁背面至46頁參照制），並無不合。基上所述，堪認原告係於與被告黃友燦為上開電話聯繫洽談後，始進場施工，且其自始至終均僅與被告黃友燦聯繫系爭自動控制工程之事，並非由被告思柏公司或其負責人張瓏耀直接與原告接洽，應堪認定。參酌證人吳錦泉係與被告思柏公司負責人張瓏耀洽談其己所負責工程部分之內容、薪資而進場施工，而原告卻係僅與被告黃友燦洽談，雖均於同一工地，惟核與被告思柏公司僱傭吳錦泉之態樣顯不相符；原告雖提出被告思柏公司負責人張瓏耀名片，稱係被告黃友燦所交付等語，然原告進入系爭工地施作被告公司向大同分局承包之空調工程其中一部，其因施作系爭工地之工程而持有被告公司負責人名片，並非特別違於常情，況原告持有被告公司負責人名片亦無法證明原告與被告思柏公司曾經直接洽談僱傭細節而對於僱傭契約內容有所合意，原告復未就其與被告思柏公司間僱傭關係成立要件舉證以實其說，是原告主張與被告思柏公司有僱傭關係，難認有據。

⒉次按民法第169 條，由自己行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。是以，本人應負表見代理之責任，必須於該當法律行為發生前或後，有表見事實存在，且該第三人係善意無過失者，始足當之。主張本人知他人表示為其代理人而不為反對之表示事實者，應負舉證之責。本件原告另主張被告黃友燦當初係以被告思柏公司之名義僱用原告云云，並提出載有被告思柏公司負責人張瓏耀之名片1 紙以及貨物保管單、物品簽收單均影本數張為證（本院卷第7 頁下方、第58至64頁參照）。則原告應係主張被告黃友燦既表明為被告思柏公司之代理人，以被告思柏公司之名義僱用原告，被告思柏公司既授權黃友燦使用被告思柏公司之名稱，自應負授權人責任云云，然均為被告思柏公司所否認，是本件所應審酌者，厥為黃友燦是否有以被告思柏公司之名義為意思表示，而使被告思柏公司須負表見代理之授權人責任，經查：

(1)原告雖主張被告黃友燦曾給予其被告思柏公司負責人張瓏耀之名片，惟查，原告自始至終均僅與被告黃友燦聯繫系爭自動控制排水系統工程之事，非由被告思柏公司直接與原告接洽，核與同在現場施工之證人吳錦泉就其進場施工以及工資細節均係予被告思柏公司負責人張瓏耀洽談之情形完全不同，則被告黃友燦與原告洽談時是否對原告表示受有被告思柏公司之授權，以及被告思柏公司是否有以自己行為表示以代理權授與被告黃友燦，均屬不明；更遑論縱被告黃友燦曾表示惟被告思柏公司代理人，則被告思柏公司對於該等表示是否知悉，至有疑義。原告復未舉證黃友燦於其應徵之際係以被告思柏公司之名義為之，是尚無從僅以原告持有前揭被告思柏公司負責人名片之外觀，即逕認被告黃友燦確係以被告思柏公司名義應徵原告。

(2)原告復主張系爭工地現場所需材料都事由被告思柏公司出資購買，送至系爭工地現場亦多由原告點工工班人員簽收，並提出貨物保管單、物品簽收單均影本數張為證（本院卷 第58至64頁參照），惟查原告係在系爭工地現場需要材料實際施工之人，尤其點工工人簽收亦合於常情，況被告思柏公司無可能隨時在現場簽收，對於係何人簽收恐亦無法事前知悉，是無從以此逕行推認黃友燦有以被告思柏公司名義為意思表示之事實。

(3)基上，本件原告並未舉證證明被告思柏公司由自己之行為表示以代理權授與被告黃友燦，或知被告黃友燦表示為其代理人而不為反對之表示，被告黃友燦並未表見代理被告思柏公司，原告主張被告思柏公司應對原告負授權人之責任，核屬無據。

（二）原告與被告黃友燦部分：

⒈查原告與被告黃友燦於101 年9 月22日、同年9 月25日通過電話後，即進場施工，且其自始至終均僅與被告黃友燦聯繫系爭工程之細節內容，業經本院認定如上。參以證人吳錦泉並證稱原告所施作之工程並非伊所發包出去，原告也不是包工程，是點工制，原告點工工班的工人每天最多有4 個，有時為2 個，有時為3 個，原告是自101 年9 月25日進場施工，同年10月份是原告主要在系爭工地施工的時間等語，核與原告提出之點工計算單所示之工數、日數（本院卷第7 頁參照）內容大致相符，亦可知證人吳錦泉並非原告之上游包商，系爭排水配管工程並非由吳錦泉發包給原告施作至明；雖被告黃友燦抗辯原告101 年9 月分工資係由黃錦泉幫忙請領，原告係黃錦泉之下包，被告無庸對原告負責云云，並提出證人黃錦泉所屬之鴻翼公司估價單影本1 紙為證（本院卷第57頁參照）。查證人黃錦泉對於其幫忙原告請領101 年9 月分之工資乙事並不否認，惟證述稱其用自己名義幫原告向被告思柏公司請款是因為原告沒有發票，所以伊才幫原告請款，請款金額約2 、3 萬元等語（本院卷第46頁參照），足見縱黃錦泉幫忙原告為101 年9 月工資請款單純僅係原告並非事業主體無法開立發票，亦難僅憑此即遽認黃錦泉即為原告之上包。

⒉復查證人即原告之工人蘇正富於本院審理時證述稱：「（法官問：101 年10月份你有無去大同消防隊做排水與配電、自動控制工程？）有，是原告找我去的。」「（法官問：現場有幾個人在做排水配電自動控制的工程？）四個人，有原告、我、還有今天來的二個證人，就是許子秋、許子盈，系爭工程都是原告找我們去做的，之前我們就曾經一起做過工程。」「（法官問：九月份是否就開始去做？）是九月二十幾日我就開始去做了。」「（法官問：原告如何取得該工程其中之自動控制與排水系統？）是黃友燦跟原告講的。」「（法官問：你如何知道？）是原告講的。」「（法官問：現場時，黃友燦與原告互動如何？）良好，互動機會很多。」「（法官問：關於自動控制、排水有關事情，黃友燦都是找原告講，還是會找別人講，原後由別人再跟原告講？）沒有，都是黃友燦直接找原告講。」「（法官問：你現場有無看到在庭的黃友燦？）有，我幾乎只要有到工地去做工都會看到黃友燦。他在工地處理注意現場的一些事情，例如看進度、看有無缺材料，有缺我們要直接跟黃友燦反應，由他去叫貨，關於看進度部分，就是看我們有沒有去那邊做，進度有沒有趕上，他看一下就走了，不定時的看，他也會跟原告談話，都是談與做的系爭工程有關的事情。」「（法官問：現場貨物來時何人點收？）我沒有管這個我不知道，不是原告就是黃友燦，貨送來時，黃友燦也都會在工程現場，我們要將進來的貨搬去施工的地方放，是原告或黃友燦叫我們搬去指定的地點放置，原告與黃友燦二個人都有指示。」「原告問：我們是否有去做到人家沒有做好，我們去收尾的？）有，這個收尾的工程是那邊的水電包工配管弄錯，是黃友燦在現場跟原告講，叫我們去收尾，我在現場有聽到。這個部分算空調工程，但不是由我們負責施作，是黃友燦叫大同消防隊常用的水電包商來做，結果做錯了，要改，這也是十月份的事情，這部分我們四個人都有去幫忙收尾，收尾的部分施作的天數，我無法算出，因為有時候做我們的排水，有時候去修改，就是搭配一起做」等語（本院卷第100 頁背面至102 頁背面參照）；另證人即原告之工人許子盈證述稱：「（法官問：101 年10月份你有無去大同消防隊做排水與配電、自動控制工程？）有，是原告找我們去的。」「（法官問：現場有幾個人在做排水配電自動控制的工程？）不一定，有時候三個有時候四個，大部分都是我們四個，就是我原告、我、蘇正富、還有許子秋。」「（法官問：薪資如何計算？）領日薪，一天2300元。，是點工制度，有做才有，薪水是原告交付給我們的。實際上都是原告代替我們去領的，九月份就有領過，我剛進去做的時候，我跟黃友燦講說我們排水這樣做，以你們的公司這樣划不划得來？如果划不來我們就退場，黃友燦說沒有關係，要我們繼續做，會問他這個問題，是因為黃友燦之前說排水工程我們這樣做太慢，因為原本一般我們都是繞著建築物內部四周沿邊的排管吊線，但那時候黃友燦要我們直接在天花板斜切過去排管，比較快，而且比較省材料，但是這個工地還是空空沒有天花板，如果照黃友燦指示斜切過去，可能以後其他的配管會出問題，所以我們跟黃友燦溝通，他最後同意照我們四周沿邊這樣子配管，盡量不要擋到其他管線，而且也問過黃友燦，他同意每一米五就打一支壁虎固定管線。」「（法官問：你現場有無看到在庭的黃友燦？）有，最少二、三天就會看到一次，他在現場到處看，看我們進度到那邊，看我們施工上有沒有什麼問題，之前黃友燦他們有叫本身工地大樓水電，拉部分的控制線，控制線拉錯，黃友燦也是叫我們重新把它換掉。是黃友燦當場直接指示我們。」「（法官問：原告如何取得該工程其中之自動控制與排水系統？）因為原告與黃友燦認識很久，之前別的工程思柏公司黃友燦就有找過原告去做，請款因為發票之前都是透過大吳請的。系爭工程是黃友燦打電話給原告，說思柏公司這邊要施工，所以我們才進場。」「（法官問：你如何知道？）是原告跟我講的，我們到現場黃友燦就在現場，因為當初有進一些貨料，是黃友燦叫我去簽收，因為有些管料不夠，我跟黃友燦講，請他補叫，補叫之後，材料行送料來，黃友燦打電話叫我去簽收。」「（被告思柏公司訴訟代理人問：你們是否吳錦泉的工班？）不是，這是屬於黃友燦直接找原告，原告找我們來，因為有些工程，吳錦泉無法全部做，也不是吳錦泉發包下來，我們不是吳錦泉的下包，原告也不是吳錦泉的下包，因吳錦泉公司行號，也做思柏公司的工程，有關工程款我們是借用吳錦泉公司來向思柏公司請領」等語（本院卷第104 至106 頁參照）；證人即原告之工人許子盈證述稱：「（法官問：101 年10月份你有無去大同消防隊做排水與配電、自動控制工程？）有，是原告找我們去的。」「（法官問：現場有幾個人在做排水配電自動控制的工程？）四個，就是我原告、我、蘇正富、還有許子盈。」「（法官問：黃友燦代表誰？）原告叫我們去做，黃友燦算是上包，是思柏公司，黃友燦就在現場巡視工地，如果有什麼需要做的，他會告訴原告，原告告訴我們去施作。」「（法官問：你的薪資是原告自己跟何人申請的，你是否知道？）原告向被告請的，被告是黃友燦，我沒有經手薪資，我就是跟原告拿，原告幫我們請款。」「（法官問：你現場有無看到在庭的黃友燦？）對，並沒有每天看到黃友燦，施工上有些事情要請教黃友燦的話，會去聯繫他，他不在工地的時候，我們就會透過原告與黃友燦聯絡，黃友燦在工地沒有事，我也不會去找他，我就做我自己範圍的工程。」「（法官問：（提示簽收單、保管單）是否就是這些材料你簽收的？）是的。是我去收的，我們施作思柏公司的時候，有時欠材料，我跟原告講，原告去與黃友燦協調，之後如果黃友燦同意，就由原告去叫料，料來之後，誰有空，誰就去簽收，這些料都是我們施工要用的。」「（法官問：有無曾經幫其他的水電包商收尾過？）是，原告叫我們做什麼我們就做什麼，這部分也是黃友燦指示原告，原告再指示我們去收尾，我們就去收尾，至於這個部分是否原本包含在我們工程，我是不清楚。」「（法官問：現場時，黃友燦與原告互動如何？）很正常。我在施工，互動情形我不清楚，有關施工的資訊都是從原告這邊來的。原告施工的資訊是從黃友燦那邊來的。」（本院卷第106 至108 頁背面參照）按原告係與被告黃友燦電話聯繫施工細節、內容後，即進場施工，在系爭工地現場被告黃友燦亦對原告以及施作內容為實際之監督指揮，業如上述，從而堪認與原告成立僱傭契約合意者應為被告黃友燦。

⒊參酌證人蘇正富於本院審理時並證稱：「（法官問：你總共做幾天？）22天，我幾乎都有去做，沒去的天數，是因為有事請假。」「（法官問：薪資如何計算？）我們是以天數算工資，一天工資是2300元，是點工制度，有做才有，薪水是原告給的。」「（法官問：你去做的天數裡面，原告是否都有去？）有。」「（法官問：原告在現場是否都有實際做工？）有，他做的也是跟我一樣，有自動控制與排水系統都有做。」「（法官問：每天上工時間？）早上八點到下午五點。」；證人許子盈證述：「（法官問：十月份你總共做幾天？）18天。」「（法官問：薪資如何計算？）領日薪，一天2300元，是點工制度，有做才有，薪水是原告交付給我們的。」「（法官問：你是做哪方面的工程？）幫忙配電、配管拉線。」「（法官問：原告在現場是否都有實際做工？）有，他做的也是跟我一起做。」「（法官問：每天上工時間？）早上八點到下午五點。」；證人許子秋證述稱：「（法官問：十月份你總共做幾天？）18天。」「（法官問：薪資如何計算？）領日薪，一天2300元。是點工制度。」「法官問：你去做的天數裡面，原告是否都有去？）有。」「（法官問：你是做哪方面的工程？）排水工程與控制線。」（法官問：原告在現場是否都有實際做工？）有，原告跟我做一樣。」由上述證人等之證述，可知原告主張其與黃友燦洽談時即稱以點工計價，況被告黃友燦對於原告施作系爭排水配管工程係以點工方式進行亦不否認（本院卷第45頁背面審判筆錄參照）；且被告黃友燦亦常至系爭工地現場監督指揮，對於原告、證人蘇正富、許子盈、許子秋等人在現場實際施工之日數亦即點工數，無可能不知，惟其對於上開工人當時於現場施作系爭工程當時，均毫無異議；並於證人許子盈對其詢問及：「排水施作這樣做，是否划得來？如果划不來就退場」時，被告黃友燦仍答稱：「沒有關係」，要其等繼續做等語。從而本件原告於進場前確與被告黃友燦間確有達成以點工計算報酬之合意，且每一點工之報酬為2300元，應堪認定。又證人蘇正富、許子盈、許子秋上開證述關於其等以及原告101 年10月份實際施作系爭工程之點工數，核與原告提出之點工計數單（本院卷第7 頁參照）內容大致相符，從而，原告主張依與被告黃友燦間報酬約定，請求被告依點工81工、每工2,300 元給付共計18萬6,300 元等語，核屬有據，應予准許。

五、綜上所述，原告主張依兩造間之勞動契約報酬約定請求被告黃友燦給付施作系爭自動控制點工報酬共計18萬6,300 元，為有理由，應予准許。至原告請求被告思柏公司給付之部分，因原告未能證明與被告思柏公司間成立僱傭契約，亦未能證明有表見代理之適用，是此部份所請難認有據，應予駁回。。

六、本件係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為部分被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款之規定，依職權就敗訴被告部分宣告假執行。並就此部分依同法第392條第2 項，依職權為被告預供擔保，得免為假執行之宣告。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回失所附麗，一併駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本院並依職權確定訴訟費用額為1990元（第一審裁判費），應由被告黃友燦公司負擔。