士林簡易庭102年度士小字第457號

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。事實及理由理由要領

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2款、第3款、第7款分別定有明文。經查：原告起訴時依買賣契約與債務不履行之法律關係，而聲明請求：「一、被告應給付原告新臺幣（下同）5000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算。二、訴訟費用由被告負擔。三、願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷第13頁參照）。嗣於本院審理中表示變更聲明為：「一、被告應給付原告新臺幣 2萬9051元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（即民國102年3月30日）起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷第24頁參照）核屬擴張訴之聲明，揆諸首揭規定，自應准許。

二、原告起訴主張：

(一)、緣原告為欣賞自民國（下同）101年7月20日起所播送之倫敦奧運特別節目，而於奧運開播一週前以口頭方式向被告大來衛星器材有限公司（下稱大來公司）、被告夏學倫（即被告大來公司負責人）、被告蔡博宇（即被告大來公司之工程師）訂定架設安裝大型衛星發射器衛星一鍋四星（即2個C band與2個Ku band）之契約（下稱系爭契約），費用共計新臺幣（下同）5000元，前揭費用並於裝機前全額結清。按國家通訊傳播委員會規定，臺北市有線電視繳費規定，收視戶按月繳納495元即可收看108台電視頻道，每台約4.583元。復按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除契約，或請求減少價金；買賣之物缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求債務不履行之損害賠償。出賣人故意不告知瑕疵者，亦同；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或不能給付之規定行使權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第359條前段、 第360條與第277條分別定有明文。詎被告僅架設一鍋二星（即1個C band與1個Ku band）未依約架設一鍋四星，導致原告自101年7月20起至102年4月29日止，共8個月9天，無法收看以下電視台：１.100.5E亞洲五號衛星，共90台無解密。２.113.E帕拉帕D號衛星，共194台無解密。３.尚未架設138.0E亞太五號衛星，共297台。４.尚未架設88.0中新二號衛星，共75台，總計無法收視共656台，按前揭法條意旨，原告因此受有無法收視之損害為2萬4051元【計算式：4.583元/台（90＋194＋297＋75）台8月＝24051元】、架設天線衛星費用5000元，總計2萬9051元【5000＋24051＝29051元】。

(二)、原告前向台北市政府爭議調解委員會聲請調解，惟雙方當事人意見不一致，調解不成立，此有101年11月8日之調解錄音光碟1份與譯文1份（原證三），原告故依法起訴，併聲明：被告給付原告如主文第1項所示之金額及利息。

三、被告大來公司、夏學倫、蔡博宇則以：所有衛星天線設備均由原告所負責承買，被告等僅負責安裝。安裝當時，被告僅告知原告應準備C-band-LNB夾具，而非Ku-band，原告之所以無法收視前開656個頻道係因原告買錯設備所致。此外，雙方當時並未約定安裝「一鍋四星」，而是以當時安裝現場原告所有之器材安裝，被告從未向原告承諾其可收看多少個頻道。況，被告到府安裝服務原以趟計酬，每趟計收1200元。被告為安裝原告之大型衛星發射器（俗稱：大耳朵）約重90公斤，第一次安裝時原應將該大耳朵從一樓吊掛至五樓，並且從五樓配裝三條線至三樓，惟遇大雨並未安裝，間隔二、三日後才開始第二次安裝並校正衛星定位後，原告始付安裝費5000元。安裝大型衛星發射器必須要設定機具，並透過網路、解碼、校正等程序，過程繁複且不易完成，安裝完成後，原告表示滿意後才付款，正當伊等離開之際，始向原告說明原告買錯設備，應購買C-band-LNB，才可收看更多頻道，絕非原告所稱締約當時雙方約定安裝「一鍋四星」。

四、本件原告主張被告未依約完成安裝「一鍋四星」之服務，導致其自101年7月20起至102年4月29日止，無法收看前述 656個頻道台，並支付安裝費用，爰依買賣契約與債務不履行之法律關係請求被告賠償 2萬9051元等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件之爭點即為：（一）雙方間所訂之契約性質為買賣契約或承攬契約？（二）兩造間就系爭契約是否有約定被告應安裝「一鍋四星」之特別約定？（三）原告請求被告為前開給付，有無理由？茲審究如下：

(一)、系爭契約之性質為承攬：

1.按民事訴訟法第193 條第1 項固規定，當事人應就訴訟關係為事實上及法律上之陳述。惟關於法規之適用，當事人並無陳述之義務，故此處所謂法律上之陳述，非指關於法規之適用而言；而係指就該訴訟事件之權利義務即法律關係之發生、變更或消滅，非經當事人陳述，法院不得採為判決之基礎而言。至與事件有關之法規之解釋及如何適用之陳述，不過供法院參考而已。法院為法律上之判斷時，不受該陳述之拘束（最高法院87年臺上字第700 號、88年度臺上字第444 號、第535 號、89年度臺簡上字第17號、91年度臺上字第2143號判決意旨參照）。

2.次按，當事人就標的物及其價金互相同意時，相互約定一方移轉該標的物之財產權，他方支付價金，為買賣契約；定作人與承攬人約定，承攬人為定作人完成一定之工作，俟工作完成，給付報酬之契約，為承攬契約。是兩者之區別乃在於承攬著重在工作物之完成，而買賣重在財產權之移轉。查，本件原告要求被告等安裝大型衛星發射器於其所指定之處所，且所安裝之一切設備均由原告自行承購並非由被告所提供，並無任何財產權之移轉；反觀，被告須提供吊掛、架設安裝、校正等服務，使原告得以收看衛星頻道，被告須完成一定之工作後，始取得報酬請求權，與買賣契約著重於特定財產權之移轉迥然不同，故兩造間所成立之契約應屬承攬契約，並非買賣契約。

(二)、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號著有判例。

1.本件原告得否依承攬契約法律關係請求被告賠償 2萬9051元，應以兩造間是否確有承攬安裝「一鍋四星」之特別約定存在為前提，原告主張兩造間存有「一鍋四星」承攬約定之事實，既為被告所否認，依舉證責任分配之原則，即應由原告就此有利於己之事實負舉證責任，惟原告未提出任何客觀證據可證兩造間確有前開約定，本件原告自陳本件承攬契約僅以口頭約定成立，未書立書面等語（本院卷第19頁參照）。經查原告所提出之兩造101 年11月8 日之臺北市政府消費者保護官協商消費爭議會議紀錄，當時被告夏學倫稱：「前因後果說明一下，所有東西都不是我的，都是李先生的東西。希望裝啥節目裝啥衛星剛剛聽到他說過，大盤子會裝啥衛星節目都說的很清楚，電話中沒有看到他要裝的產品，電話中有談到要裝的節目，包含線材與裝設。... 就剛才已經說很清楚，大盤子一樓吊到五樓大約有90公斤，非常重的東西，這些都是高科技東西，而且在電話中說的非常清楚要5000元，且在電話中達成協議就直接去裝大概拉裝6 小時，第一次颱風天下大雨，先告另一個客戶，隔三天再去裝，他有收到100 多台。... 只裝一個C band一個Ku band 共可以收到200 多台，包含網路架設、衛星收尋、節目下載。（消保官問：你是奧運前裝設的）我倒是沒注意當天就付清5000元。（消保官問：你第二次來的話又收費？）我沒有講這個話，我只有說你器材買錯啦！（消保官：當初合約要裝一鍋四星？）我沒有講。... （消保官問：李先生有和你說四顆還是兩顆衛星？）他當初沒有說給幾顆衛星。（原告：我當時有講，本來你說一顆星3500元和我殺價5000元四顆星）（消保官：買東西後，他打電話給你你和他約時間？）剛好是颱風天，再確定時間。... （消保官：當初為何不裝一個Cband 、兩個Ku band ，工程師沒有看到實體嗎？）看一下標準的配備都對，買錯裝備沒有裝，要是沒有看到200多台他也不會給我錢。（原告：我嚴重抗議一個Cband Kuband可以看到200 多台，那兩個Cband Ku band 可以看400 多台，奧運後都沒有來裝，要求大來全額退費。）」等語，此有原告所提出之101 年11月8 日臺北市政府消費者保護官協商消費爭議會議（下稱協商會議）紀錄譯文一份在卷可憑（本院卷第28至29頁參照），且為兩造所不爭執，堪信為真正。由上開譯文內容，兩造間至參與協商會議止對於被告架設安裝大型衛星發射器之系爭承攬契約內容是否具體包含一鍋四星，以及是否保證可收看之頻道台數等重要契約內容猶尚有重大爭議，是實難僅憑上開協商會議紀錄而遽認兩造間就系爭承攬契約協議內容係包含一鍋四星以及保證可收看頻道台數有特別約定。尚難僅以原告片面陳述，即遽認兩造間之承攬契約內容即包含一鍋四星與可收看原告主張之衛星頻道台數，從而，兩造間承攬契約確切內容就此爭議部分而言，既有疑義，原告復未能提出確實客觀之證據以實其說，原告上開主張，即無所據。從而，原告依兩造間系爭契約法律關係請求被告賠償原告無法收看前述656 台頻道之損害與安裝費用，難認有據。

2.再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利，民法第277條第1項雖定有明文，然損害賠償之債，以有損害之發生即有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂損害賠償請求權存在，最高法院49台上字第2323號、19年上字第363號、48年台上字第481號判決可資參照。準此債務不履行情形，原告亦須證明債之關係存在，且應舉證債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受有損害，亦即二者間有相當因果關係，亦須證明債務人可歸責，始得請求債務人負債務不履行責任。是以，原告主張被告有債務不履行之情事，則原告應先就其主張系爭契約約定內容包含一鍋四星以及保證可收看頻道台數，以及原告所受損害係可歸責於被告等事實負舉證責任。承上所述，原告無法提出確實客觀之證據證明系爭契約內容包含一鍋四星與可收視前揭衛星頻道台數，亦即原告未能就其主張舉證以實，從而，原告依債務不履行法律關係請求被告賠償原告無法收看前述656個頻道之損害與安裝費用等語，即難憑採。

五、綜上所述，原告未舉證證明其所主張之上情，即難認原告上開主張為有理由，本院亦無從形成對原告有利之心證。從而，原告依據系爭契約與債務不履行之法律關係，主張其受有無法收視之損害與退還安裝費用，請求被告應給付2 萬9501元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。至原告假執行之聲請部分，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。

六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條，本件訴訟費用1,000元，應由敗訴之原告負擔。

七、至兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。