士林簡易庭113年度士簡字第1759號

• 裁判案由: 履行契約
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 士林簡易庭
• 裁判日期: 114 年 05 月 29 日
• 法官: 葛名翔
• 當事人: 李加得、田明建設興業股份有限公司、公司）、曾慶忠、李明端、李美雲、曾美玉、曾娥、曾靜玲

臺灣士林地方法院民事簡易判決
113年度士簡字第1759號
原 告 李加得
訴訟代理人 陳澤熙律師
李家慧律師
被 告 田明建設興業股份有限公司（原名：田明建設有限公司）
法定代理人 陳韻如
陳碧菊
被 告 曾慶忠
李明端
李美雲
曾美玉
曾娥
曾靜玲
上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國114年5月8日言詞
辯論終結，判決如下：
主　文
確認被告田明建設興業股份有限公司對原告如附表編號1所示抵
押權設定所擔保之債權不存在。
被告田明建設興業股份有限公司應將附表編號1所示之抵押權設
定登記予以塗銷。
確認被告曾慶忠、李明端、李美雲、曾美玉、曾娥、曾靜玲對原告如附表編號2所示抵押權設定所擔保之債權不存在。
被告曾慶忠、李明端、李美雲、曾美玉、曾娥、曾靜玲應將附表編號2所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟肆佰肆拾元由被告負擔，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定，公司法第24
條、第25條、第26條之1定有明文。股份有限公司之清算，
以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；股份有限公司清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，同法第322條第1項、第8條第2項、第85條第1項前段、第334條亦定有明文。經查，本件被告田明建設興業股份有限公司（下稱田明公司，原名：田明建設有限公司）業經經濟部於民國91年7月8日以經商字第09102140280號函廢止登記，依
法應行清算，而被告田明公司迄未向法院聲請呈報清算人進行清算，故迄今尚未完成清算，法人格自未消滅，仍有當事人能力。又被告並無章程所定或股東會議選任清算人，依上開公司法規定，應以全體董事為法定代理人，而被告登記在案且尚在世之董事為陳韻如、陳碧菊，有公司登記資料及戶籍資料在卷可參，故本件應以陳韻如、陳碧菊為被告田明公司之法定代理人，合先敘明。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一
部，民事訴訟法第262條第1項亦有規定。而不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文；另上開規定於簡易訴
訟程序仍適用之，民事訴訟法第436條第2項定有明文。經查，原告起訴時係以田明建設有限公司及曾金水為被告，訴之聲明為：「1.確認被告田明建設有限公司就臺北市○○區○○○
路0段000號4樓（下稱系爭房屋），於74年8月9日登記，登
記字號：北投字第155840號，擔保債權總金額新臺幣（下同）14萬元整，存續期間自74年7月25日起至75年6月25日止，設定權利範圍為1分之1之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在；2.被告田明建設有限公司應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；3.確認被告曾金水就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在；4.被告曾金水應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；5.原告願供擔保請准宣告假執行」；嗣於訴訟進行中，原告將被告田明建設有限公司，更正為田明公司，及追加曾慶忠、李明端、李美雲、曾美玉、曾娥、曾靜玲等人為被告，並撤回對被告曾金水部分之訴訟，核其追加請求部分之基礎事實同一，依前揭規定，原告所為撤回及追加部分，均應准許。又原告前揭有關被告田明公司名稱之更正，不影響被告田明公司之同一性，屬更正事實上之陳述，依照民事訴訟法第256條之規定，應非訴之變更或
追加，併予敘明。
三、另按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態能以確認判決將之除去者而言。查原告否認系爭債權存在，並進而主張塗銷系爭抵押權，顯然就系爭債權及抵押權存在與否已發生爭執，如不訴請確認，原告在私法上之地位將有受侵害之危險，則原告提起本件確認之訴，即有確認之法律上利益，先予敘明。
四、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而
為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告於74年間未曾向被告田明公司及訴外人曾金水借款14萬元，故系爭債權並不存在，系爭抵押權之設定自屬無理，原告當得請求被告田明公司及訴外人曾金水塗銷；又縱認系爭債權存在，但自74年迄今，系爭債權請求權已罹於15年消滅時效，依民法第880條之規定，被告田明公司及
訴外人曾金水應於系爭債權請求權消滅時效完成後，5年
內實行系爭抵押權，否則系爭抵押權消滅，現被告田明公司及訴外人曾金水並無於系爭債權請求權消滅時效完成後，5年內實行系爭抵押權，故系爭抵押權亦歸於消滅，原
告自得請求塗銷。
（二）又因訴外人曾金水已經逝世，被告曾慶忠、李明端、李美雲、曾美玉、曾娥、曾靜玲為其繼承人，當繼受訴外人曾金水之一切權利義務，故原告以渠等為被告，依民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟，請求確認系爭債權不存在，及塗銷系爭抵押權設定登記，並聲明：求為判決如主文第1至4項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀作何聲明或陳述。三、經查，原告主張之事實，業據提出與其所述相符之系爭房屋之土地及建物登記謄本等件為證，而本院雖依職權調閱系爭抵押權設定登記資料，但因已逾保存年限，故系爭抵押權設定登記資料已經銷毀；復被告經合法通知無正當理由未到場，亦未提出任何具體的聲明及陳述，是本院綜合上開各項證據調查結果及全辯論意旨，堪信原告之主張為真實。是以，系爭房屋現仍存有系爭抵押權之登記，實屬對於所有權之妨害。從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求確認被告對原告如附表編號1、2所示抵押權設定所擔保之債權不存在，並請求被告應將附表編號1、2所示之抵押權設定登記予以塗銷，自屬有據，應予准許，爰判決如主文第1至4項所示。
四、另按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。本件係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，惟本判決主文第1、3項為形成判決，主文第2、4項係原告請求被告為塗銷登記之意思表示，依上開規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，原告本得單獨向地政機關申請辦理登記，性質上均不適於為假執行，故原告假執行之聲請應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第436條第2項。依職權確定訴訟費用額為1,440元（第一審裁判費），應由
被告負擔，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　29　　日士林簡易庭　法　官　葛名翔
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　29　　日書記官　詹禾翊
附表：
編號 不動產標示 權利人 設定權利範圍 抵押權設定內容 0 臺北市○○區○○○路000號4樓 田明建設興業股份有限公司 10分之4 登記次序：0000-000 權利種類：普通抵押權 收件年期：74年 字號：北投字第155840號 登記日期：74年8月9日 登記原因：設定 債權額比例：10分之4 擔保債權總金額：140,000元 存續期間：自74年7月25日至75年6月25日 清償日期：依照各個契約約定 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：原告 權利標的：所有權 標的登記次序：0001 設定權利範圍：全部 證明書字號：074北士字第012528號 設定義務人：原告 共同擔保地號：桃源段五小段0000-0000 共同擔保建號：桃源段五小段00000-000 其他登記事項：（空白） 0 臺北市○○區○○○路000號4樓 曾金水 10分之6 登記次序：0000-000 權利種類：普通抵押權 收件年期：74年 字號：北投字第155840號 登記日期：74年8月9日 登記原因：設定 債權額比例：10分之4 擔保債權總金額：140,000元 存續期間：自74年7月25日至75年6月25日 清償日期：依照各個契約約定 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：原告 權利標的：所有權 標的登記次序：0001 設定權利範圍：全部 證明書字號：074北士字第012529號 設定義務人：原告 共同擔保地號：桃源段五小段0000-0000 共同擔保建號：桃源段五小段00000-000 其他登記事項：（空白）