士林簡易庭九十二年度士簡字第一二О三號

被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬壹仟捌佰叁拾玖元，及自民國九十二年八月十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。爭執事項及理由要領

一、被告經合法通知無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件原告主張：原告於民國八十九年五月二十日承包訴外人龍勝水電工程有限公司（下稱龍勝公司）所承攬臺北市政府民政局芝山岩整修工程一案中之部分棧道工程（下稱系爭棧道承攬契約），嗣因龍勝公司倒閉，轉由訴外人杉源工程有限公司（下稱杉源公司）與被告共同繼受系爭棧道工程承攬契約，至於杉源公司與被告對原告就系爭契約承攬報酬債務的分擔，則以原告請款單據上抬頭所示之人負清償之責任。原告受被告及杉源公司指示繼續施工，且約定每月按工程進度結帳，其中工資部分，除保留百分之十為保留款，待工程完工驗收後一年內再行給付外，其餘各期應自結帳日起十四天內付款。原告已依約施作至九十年五月，並已將該月份請款部分工程也施作完畢，至全部工程雖剩餘有二百公尺之棧道未完成，但僅棧道內欄杆鋼索固定工程而已，其他部分均已完成。惟上開欄杆鋼索固定工程依約尚需被告與訴外人杉原公司協力連帶提供足夠之Ｃ型夾，即系爭棧道承攬契約書上所稱之「扣環」（下稱扣環），才能完成，被告並未履行協力義務，提供足夠扣環供原告完成棧道工程，故原告就已完成部分之工作，仍得請求被告及訴外人杉源公司依約給付承攬報酬。其中九十年三月份及同年五月份之工程款，係受杉源公司與被告之共同會計陳素貞指示，應向被告請款，而九十年三月份工程款僅餘百分之十保留款新臺幣（下同）二萬零五百元未付，同年五月份之工程款則全額十二萬四千二百六十六元均未給付。是故，爰依兩造間之承攬契約法律關係，請求被告應給付積欠之承攬報酬總額十四萬四千七百六十六元（即二萬零五百元加一十二萬四千二百六十六元），及自支付命令送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。

三、被告未於最後言詞辯論期日到場，據其起前到場所為聲明或陳述則辯稱：原告請求之九十年五月份工程款十二萬四千二百六十六元，除百分之十保留款以外，其餘部分被告均已如數給付，至該月份保留款與原告另請求之九十年三月份工程保留款二萬零五百元，因原告尚有二百公尺之棧道工程及鋼索收尾工程尚未完成，依約被告即無給付保留款之義務。至原告主張被告未提供足夠扣環一節，依據兩造系爭棧道承攬契約，被告雖負有採購並提供扣環之協力義務，但系爭工程開工以後，扣環實際上均由原告自行採購，故嗣後縱有欠缺而致延誤工期，亦可歸責於原告。況被告事後也已購足應提供之扣環，並由現場工地主任丁○○通知原告到現場完成工作，惟經原告所拒絕，工程未完成乃可歸責於原告，而非被告。再依系爭棧道承攬契約第六條約定，若未能完成工作者，每公尺扣工程款一萬元，依據上揭違約金之約定，原告未完成棧道計二百公尺，依約被告得請求原告給付二百萬元之違約金。是故，被告就九十年五月份工程款縱有給付義務，被告亦得以原告應給付被告之二百萬元違約金之債務與該部分工程款債務抵銷等語。

四、本件原告主張：伊與訴外人龍勝公司間系爭棧道工程承攬契約，因龍勝公司財務狀況不佳，契約上權利義務關係移轉由被告及訴外人杉源公司共同承擔，至於被告與杉原公司二人關於承攬契約所生報酬給付義務的分擔，則以原告經被告與杉原公司共同指定之請款單據上抬頭所示之人，負清償責任；依約被告與杉原公司負有連帶提供扣環材料的協力義務，且每月按工程進度結帳，工作報酬除保留百分之十為保留款，待工程完工驗收後一年內再行給付外，其餘各期應自結帳日起十四天內付款；系爭工程雖未全部完工，但原告已依約完成至九十年五月份之工程進度，之後棧道工程欄杆鋼索固定部分需要扣環材料不足，原告有通知被告提供；本件請求系爭九十年三月份及同年五月份之工程款，應由請款明細及發票抬頭上所示之被告負付款責任，其中九十年三月份工程款百分之十保留款金額為二萬零五百元，同年五月份工程款全額為十二萬四千二百六十六元等事實，業據提出其與訴外人龍勝公司間之系爭棧道承攬契約書、九十年三月份工程款請款明細影本、同年五月份工程款發票影本各一份為證，並為被告所不爭，堪信為真實。

五、按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第五百零五條定有明文。次按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵，致工作不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬，同法第五百零九條亦有定明。又數量短少如足使物之效用有所欠缺者，亦屬其物之瑕疵。本件兩造約定承攬報酬應按月依工程進度結帳付款，並於當月結帳後十四日內先給付百分之九十的報酬，餘百分之十為保留款，待工程全部完工驗收後一年內再行給付。而原告已依完成九十年三、五月份之工程進度，既為不爭之事實，故本件首應審究者，係在：㈠關於九十年五月份之工程款部分，除百分之十保留款外，被告是否均已清償；㈡關於九十年三、五月份保留款，系爭棧道工程雖未全部完工驗收，但是否係因定作人材料供給有數量不足之瑕疵，而致不能完成，令原告仍能依民法第五百零九條規定請求。

六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任。經查被告就其抗辯：九十年五月份工程款全額十二萬四千二百六十六元，除百分之十保留款以外，其餘百分之九十部分之款項，均已清償云云，並未舉任何證據以實其說，自難認其所辯清償之事實為真，故原告主張被告就九十年五月份工程款百分之九十部分之款項，有給付之義務乙節，堪信為真實。

七、關於本件系爭工作是否即係因定作人材料供給瑕疵而致不能完成一節，經查：

㈠系爭棧道工程中，需要扣環材料才能施作者，僅固定欄杆鋼索的細部工程，且該欄杆鋼索固定工程並非本件棧道工程的要徑工程，已經原告當庭陳明（見本院九十三年八月十八日言詞辯論筆錄第二至三頁）。所謂要徑工程，在工程實務裡，係指依施作前後關係，將工程之細部項目排列成類似路徑之工作路徑，在工作路徑上之各項工程前後相互關連，在所有工作路徑可能中，工作時間最短者，該路徑上之各項細部項目工程，即屬要徑工程。是故，要徑上後項工程之施作，必仰賴前項工程之完成始有可能，倘工程細部項目間無要徑關係，即可各自同時施作，不影響工程之進行（參見「各機關辦理公共工程常見司法爭議類型化之研究」，附冊一，行政院公共工程委員會出版，第Ⅲ．三．６至７頁），例如橋樑工程中，橋墩之架設工程，與橋面安置工程二者間，即有要徑工程關係，橋墩架設工程如不完成，即無從進行橋面安置工程；至又如橋面體之製作與橋墩架設工程二者間，即無前後關連的要徑關係，蓋橋面體製作工程縱不施作，亦不影響橋墩架設工程之進行。由上說明可知，系爭棧道工程中，欄杆鋼索固定工程即使欠缺材料無法繼續施作，也不影響其他細部項目工程之進行。是以，倘系爭棧道工程未完成的二百公尺，除欄杆鋼索固定外，尚有其他細部項目之工程，原告未施作完成者，則整體棧道工程未能完成之原因，即難謂係因定作人材料供給瑕疵所致。就此，原告雖主張棧道工程所餘二百公尺未完成部分，僅欄杆鋼索固定尚未施作而已，其餘項目均已完成云云，但此為被告所否認，原告固提出棧道施工剖面圖三紙存卷為證，然查該等施工剖面圖僅將棧道工程所需各細部項目，包括鋼索固定、鑄鐵板、松木、塑膠木等材質之搭建、不鏽鋼棒立樁等，以圖示方式表達，並無法證明究竟何細目項目尚未施工，反觀證人，即被告與杉原公司共同派駐系爭工程工地之工地主任丁○○，在本院九十二年度建字第一九號，原告對訴外人杉原公司依本件系爭棧道承攬契約起訴請求給付工程款事件中，已證稱：原告所餘未完成之系爭棧道工程，是完全未鋪設等語甚明，此經本院依職權調取本院九十二年度建字第一九號給付工程款案卷核閱屬實（見上開卷宗第一三三頁），徵諸前揭說明，整體棧道工程未能完成之原因，已難謂係定作人材料供給瑕疵所致。

㈡況被告辯稱原告通知被告扣環不足後，已將扣環購足，並由現場工地主任將此情通知原告之事實，更據證人丁○○於本院九十二年度建字第一九號給付工程款事件中證稱：「（何時補給原告扣環？）在通知原告來施作原告稱扣環數量不足後，我們就馬上補進來，扣環一直放在被告處，原告未來施作，也未來領取。」、「（原告訴訟代理人問：你如何通知我？）不是我本人打電話，是我工地的人打電話，一般都會找到原告訴訟代理人（按亦係本件原告訴訟代理人甲○○）口頭告訴他，而且原告的工人在我們打電話後有來工地，我請他們施作未完成部分，結果他們把工具收走，來的二個工頭叫『阿天』、『阿寬』。」、「（問：『阿天』、『阿寬』有無說為何要收工具？）他們說老闆沒有叫他們做，我本人打電話給『阿寬」，『阿寬』說老闆沒有交代要來。」、「被告要通知原告，即使不是我本人打電話也一定會通知到，這是工地的慣例，我沒有理由不通知原告，我不通知只是影響我們工程進行，後來有電話聯絡原告一直稱扣環問題，我們也有買扣環，而且也明確告知他們沒有扣環也可以先做未完成棧道，不一定要等到有扣環才要全部一起做。」、「三、四伍月這段期間扣環陸續有進來，有請原告來收尾，原告主張扣環不夠，後來起了爭議，即使有扣環原告也不來作」、「扣環到達有進貨單，原告也知道我們有進貨」等語（見上開卷宗第一三七至一三八頁、一四一至一四二頁），顯然原告向被告及杉原公司反映系爭工程有扣環材料不足之瑕疵後，負有連帶提供扣環協力義務之杉原公司一方，已經補進扣環，除去材料不足之瑕疵，並由被告與訴外人杉原公司之債務履行輔助人，即其工地主任丁○○派人以電話通知原告訴訟代理人甲○○，丁○○並曾親自打電話通知到原告的僱工「阿寬」瑕疵除去之情事，並催促原告繼續完成工程。就此，原告雖復主張丁○○僅通知到當時實際上已離職的臨時工「阿寬」，並未通知到伊本人云云，然按上開事實通知之方式是以對話方式完成，而事實通知如何認定受通知人已收受一節，民法雖未定有明文，但同法第九十四、九十五條就意思表示生效要件之規定，與事實通知之不同，僅在表意人具備法效意思有無，關於如何認定相對人收受意思表示而生效一節，規範目的與事實通知相同，應得類推適用。至民法第九十四條規定：「對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力」，所謂「了解」乃指依通常情形，實際上可能了解而言，是故將事實以對話方式通知本人之使用人者，自應認為該事實已確實通知到本人。查「阿寬」乃原告為履行本件承攬債務所僱請之工人，為兩造所不爭，原告雖爭執「阿寬」當時已離職云云，但此乃原告與訴外人「阿寬」內部關係，一般人不易得知，原告亦未證明定作人一方，即被告或杉原公司知悉「阿寬」已非原告工人，則本件丁○○將扣環材料已購足之事實通知「阿寬」，依通常情形，堪認原告實際上已可能了解扣環材料數量不足之瑕疵，已由杉原公司除去之事實。再按連帶債務中一人為清償而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第二百七十四條定有明文，本件系爭工程中，既由被告與杉原公司連帶負供給扣環材料之協力義務，而杉原公司又已將扣環材料瑕疵除去，並將此情通知原告，盡其提供材料之協力義務，應認另一連帶債務人即被告，亦已免除彼提供扣環材料之協力義務。

㈢綜上，系爭棧道工程並非因被告違背其供給材料的協力義務而致不能完成，原告請求被告應給付原告九十年三、五月份已完成工作勞務之報酬，即百分之十之保留款，於法即有未合。

八、至原告主張九十年五月份工程款百分之九十部分，被告有給付之義務一節，被告以原告積欠被告二百萬元違約金，得以之主張抵銷為抗辯，按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。經查，依兩造間系爭棧道承攬契約第六條約定：「每月所定進度以台北市政府請款資料核准為依據，若未能完成其工作，每米扣款一萬元正。」，上開約款性質上係被告無法完成工作之違約金條款，此為兩造所共認。惟細究上開違約金乃以被告未能完成每月份臺北市政府請款資料核准後所定的工作進度為給付條件。又依契約第五條各款所定之工作進度，八十九年五月至八月各需施作二百至六百米（公尺）不等之棧道，其餘所剩長度則需在八十九年十月五日前全部完工。但本件原告主張其已施作完成之九十年三月及五月份工程，係按契約所定進度完成，被告對此卻不爭執，顯見系爭棧道工程在實際施作期間，兩造間關於各進度工程完成期限，已有展延之合意。至於合意展延各進度工程及工程施作最後施作期限以後，工程最後施工期限為何，依約究應於何時間內完成剩餘未完成之二百公尺棧道，原告迄今未能完成為何已屬違反施工期限之約定等，被告均未具體陳明更未舉任何證據以供本院形成對其有利之心證，自難認為被告主張原告未完成系爭棧道工程，已構成系爭承攬契約第六條所定之違約金給付要件，原告應負二百萬元之違約金債務云云，為有理由。承上，被告主張據以抵銷之違約金主動債權既無理由，彼以該違約金債權與原告請求之九十年五月份工程款百分之九十部分主張抵銷，亦失所憑。

九、綜上所述，原告主張九十年五月份施工進度完成後，被告應給付九十年五月份工程款十二萬四千二百六十六元的百分之九十，共計十一萬一千八百三十九元（元以下四捨五入），及自支付命令送達翌日，即九十二年八月十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，超過上開部分，即無理由，應予駁回。

十、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

、本件原告係依承攬契約之法律關係提起本訴，並依民事訴訟法第四百二十七條第一項適用簡易訴訟程序，與本法第三百八十九條第一項第三款得依職權宣告假執行之規定相合，就被告敗訴部分，爰依職權判決如主文第四項所示。

臺灣士林地方法院士林簡易庭